ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А64-7817/2017

г. Воронеж

02 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года                                                           

       В полном объеме постановление изготовлено 02 июля 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

при участии:                     

от ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице Территориального отделения «Тамбовское»: ФИО5, представитель по доверенности № Д/АУ/07/14 от 05.02.2019;

от ОАО «Ягодное»: ФИО6, представитель по доверенности № 1 от 09.01.2019, ФИО7, представитель по доверенности № 4 от 09.01.2019, ФИО8, представитель по доверенности № 3 от 09.01.2019;

от ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго»: ФИО9, представитель по доверенности № Д-ТБ/13 от 31.05.2019;

от ФИО10: ФИО11, представитель по доверенности № 68 АА 1118796 от 22.10.2018;

от ФИО12: ФИО11, представитель по доверенности № 68 АА 1118795 от 22.10.2018;

от ФИО13: ФИО11, представитель по доверенности № 68 АА 1118794 от 22.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2019 по делу № А64-7817/2017 (судья Зотова С.О.) по иску ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице Территориального отделения «Тамбовское» (ИНН

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ОАО «Ягодное» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 7 819 546,68 руб.,

третьи лица: ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» (ИНН6901067107, ОГРН 

<

***>), ФИО10, ФИО12, ФИО13, 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице Территориального отделения «Тамбовское» (ИНН

<

***>, ОГРН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к ОАО «Ягодное» (ИНН

<

***>, ОГРНИП 

<

***>), Тамбовская область, Тамбовский район, о взыскании стоимости объема безучетного потребления по акту № 68002826 от 30.08.2017 в размере 7 819 546,68 руб.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», ФИО10, ФИО12, ФИО13.

Определением суда от 05.12.2017 производство по делу №А64-7817/2017 было приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу №А40-221374/2017, в рамках которого рассматривались исковые требования ОАО «Ягодное» о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электрической энергии №68 002826 от 30.08.2017. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018 по делу №А40- 221374/2017, вступившим в законную силу, в удовлетворении иска отказано.

При указанных обстоятельствах, определением суда области от 09.08.2018 производство по делу №А64-7817/2017 было возобновлено.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2019 по делу № А64-7817/2017 исковые требования удовлетворены частично, взыскана задолженность в размере 1 953 527,75 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 15 514 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа в иске, ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго»  обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тамбовской области отменить в части отказа в иске и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил её удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  ОАО «Ягодное», истца и ФИО10, ФИО12, ФИО13 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая судебный акт законным и обоснованным.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В данном случае законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 (часть 5) АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Тамбовской области в обжалуемой части следует изменить в части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.04.2016 между ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ОАО «Ягодное» (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 68010052011112 (далее – договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии (мощности), и через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями настоящего договора и норм действующего законодательства РФ (п. 1.1. договора). 

Права и обязанности сторон согласованы в разделах 2, 3 договора. Согласно п. 3.1. договора потребитель обязуется: 

- вести ежемесячный учет электрической энергии (мощности) и представлять данные учета гарантирующему поставщику или в сетевую организацию способом, позволяющим подтвердить факт передачи (п. 3.1.1. договора), 

- надлежащим образом производить оплату электроэнергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных настоящим договором (п. 3.1.2. договора), 

- обеспечивать сохранность, целостность и техническое обслуживание (эксплуатацию) приборов (средств измерения) коммерческого учета электрической энергии, расположенных на объектах потребителя. Сохранность прибора учета (измерительного комплекса) определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (п. 3.1.16. договора), 

- уведомлять гарантирующего поставщика, в том числе обо всех нарушениях схемы учета и установленных пломб, неисправностях в работе (утрате) средств измерений электрической энергии (мощности) не позднее 1 суток с момента обнаружения (п. 3.1.17. договора).

Стоимость электрической энергии и порядок расчетов согласован сторонами в разделе 5 договора. 

Срок действия договора устанавливается с 01.04.2016 на неопределенный срок (п. 8.1. договора). 

Согласно Приложению № 2 к договору энергоснабжения № 68010052011112 от 01.04.2016 в качестве точки поставки указан объект – «орошение», расположенный по адресу: 

<

...>. 

Между ОАО «ТЭСК» (заказчик) и ОАО «МРСК Центра» (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 1204/09 от 10.04.2009, согласно условиям п. 2.1. которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором. 

Согласно п. 3.3.1 договора №1204/09 от 10.04.2009 исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии, принятой в свою сеть, от точек приема и до точек поставки потребителей, в интересах которых заключен указанный договор. 

В соответствии с п. 4.5 договора №1204/09 от 10.04.2009 на исполнителя возложена обязанность в порядке, определенном в Приложении № 7 к настоящему Договору, выявлять, актировать факты безучетного потребления и определять объемы безучетно потребленной потребителем заказчика электроэнергии. 

30.08.2017 при проведении проверки работы прибора учета типа Меркурий 230 АМ-03, заводской номер № 01679851, принадлежащего ОАО «Ягодное», представителями филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки «орошение» по адресу: 

<

...>, о чем составлен акт № 68002826 от 30.08.2017, подписанный представителем ОАО «Ягодное». 

Согласно указанного акта, при проведении проверки выявлено следующее нарушение: отсутствует пломба ЭСО № 0000013, установленная на крышке зажимов прибора учета, отраженная в акте последней проверки № 6800526 от 14.09.2010. Пломбы гос. поверителя имеют следы механического воздействия. Нарушена голограмма завода изготовителя, стикер гос. поверителя. 

На основании составленного акта № 6800526 от 14.09.2010 о неучтенном потреблении электрической энергии сетевой организацией произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии, размер которого составил 1 242 912 кВт*ч. на сумму 7 819 546,68 руб. 

13.09.2017 потребителю был выставлен счет № 19204, оплату по которому ответчик не произвел. 

20.09.2017 истец направил в адрес ответчика претензионное письмо № исх/ТО/Т/7211 с требованием в срок не позднее 30 календарных дней со дня направления претензии оплатить стоимость объема безучетного потребления электрической энергии по акту № 6802826 от 30.08.2017 в размере 7 819 546,68 руб.

Указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Разрешая настоящий спор и частично удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулировались Федеральным законом от 26.03.2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ), «Основными положениями функционирования розничных рынков  электрической энергии», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), «Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года № 861 (далее - Правила № 861).

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за потребленную энергию при нарушении работы приборов учета, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулировался в период выявления факта безучетного потребления Основными положениями № 442.

Согласно пункту 136 Положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

В силу п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила технической эксплуатации № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов, а также надежность работы, безопасность эксплуатации электроустановок и учет электрической энергии.

Согласно пункту 145 Положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений № 442.

В соответствии с п. 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных 19.09.1996 Минтопэнерго РФ и 26.09.1996 Минстроем РФ, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей № 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

Материалами дела и пояснениями ответчика подтверждается, что объектом энергопотребления, на котором установлен прибор учета, в отношении которого сетевой компанией составлен указанный Акт безучетного потребления, является оросительная система, поименованная в договоре энергоснабжения как «орошение». 

Основным видом деятельности ОАО «Ягодное» является выращивание земляники (сорт «Фестивальная»). Данная деятельность осуществляется работниками ОАО «Ягодное» в теплое время года с использованием оборудования насосной станции с примыкающей системой орошения. 

Из пояснений ответчика и материалов дела также следует, что подача воды из источника на оросительную машину для полива земляники садовой осуществляется с помощью насосной станции, расположенной по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район (земельный участок с кадастровым номером 68:20:0000000:2464). 

Насосная станция и представляет собой комплекс гидротехнических сооружений и оборудования, обеспечивающих водозабор из источника орошения, подъем и транспортировку воды к месту потребления. Расположена насосная станция на бетонном фундаменте рядом с источником орошения с постоянным уровнем воды. Оптимальной температурой, необходимой для забора и прокачки воды является температурный режим от +15 до +25 ºС.

Насосная станция состоит из водоприемного устройства, системы трубопроводов, 2-х насосов, 2-х электродвигателей мощностью по 75 кВт каждый, передачи от двигателя к насосу, напорного трубопровода, транспортирующего воду от насоса в водовыпускное устройство. Для подачи воды к поливочным установкам от насосных станций используются разборные трубопроводные системы, состоящие из отдельных секций, соединяемых муфтами. Водораспределительная арматура включает колонки, гидранты-задвижки, заглушки, трубы-крестовины и д.р. 

Источником водоснабжения для объекта «орошение» является Пушкарский филиал ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области», на основании договоров оказания услуг по подаче воды на орошение от 01.04.2016, от 01.04.2017. 

Таким образом, в силу конструктивных особенностей объективно энергопотребление объекта ответчика «орошение» возможно исключительно в теплое время года в период выращивания клубники при условии подачи воды Управлением мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области. 

Судом установлено, что договором энергоснабжения № 68010052011112, заключенным 01.04.2016, сторонами не был согласован режим работы объекта «орошение», расположенного по адресу: 

<

...>. 

Вместе с тем, судом области принято во внимание, что ранее между сторонами был заключен и действовал договор энергоснабжения № 101 от 21.09.2006 в отношении того же объекта «орошение», в котором сторонами был согласован режим объекта «орошение» - в период с апреля по сентябрь, в остальные месяцы энергопотребление отсутствовало (Приложение № 4 к договору). 

Согласно письмам Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» от 01.04.2016 № 24, от 31.08.2016 № 46, адресованным директору РЭС по Тамбовскому району, подача электроэнергии на насосной станции ТОО «Ягодное» ТП-0274, ПС Комсомольская, ф. 5, на насосной станции колхоза «им. Ленина», ТП-0115, ПС Тимирязевская, ф. 8, восстановлена 05.04.2016 и прекращена 01.09.2016. В 2017 году подача электроэнергии на насосной станции ТОО «Ягодное» ТП-0274, ПС Комсомольская, ф. 5, на насосной станции колхоза «им. Ленина», ТП-0115, ПС Тимирязевская, ф. 8, была восстановлена 07.04.2017 и прекращена 31.08.2017, что подтверждается письмами Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» от 04.04.2017 № 12, от 29.08.2017 № 38. 

Анализ представленных ответчиком документов позволил суду области прийти к выводу о том, что энергопотребление объектом ответчика «орошение» осуществлялось лишь в теплое время года в период с апреля по август, поскольку функционирование системы орошения невозможно при отсутствии подачи воды и в холодное время года.

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчиком была представлена в материалы дела справка Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» (без номера и без даты), из которой следует, что за период с августа 2016 года по август 2017 года непосредственно полив производился только в мае и июне 2017 года. 

Таким образом, суд области, приняв во внимание сведения Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области», счёл, что фактическое потребление электрической энергии на орошение земель АО «Ягодное» по объекту «орошение» осуществлялось только в мае, июне 2017 года.

 Кроме того, судом области установлено, что в августе 2017 года ответчиком также осуществлялось энергопотребление по объекту «орошение». 

Фактическое потребление ответчиком электрической энергии в мае, июне и августе 2017 года также подтверждается представленными истцом сведениями о фактическом потреблении ответчиком электрической энергии за период с января 2017 года по сентябрь 2017 года.

По результатам оценки представленных ответчиком в материалы дела документов относительно фактического режима работы его объекта арбитражный суд области счёл правильным и соответствующим законодательству расчет стоимости электроэнергии на основании акта № 68002826 от 30.08.2017 с учетом фактического режима работы в мае, июне и августе 2017 года, расчет объема безучетного потребления электроэнергии следует производить за периоды с 01.05.2017 по 30.06.2017, с 01.08.2017 по 30.08.2017, что соответствует 91 дню или 2184 часам. 

Судом области самостоятельно произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии за периоды за периоды с 01.05.2017 по 30.06.2017, с 01.08.2017 по 30.08.2017, объем безучетного потребления за этот период, за вычетом оплаченных потребителем объемов, составляет 310512 кВт*ч на сумму 1 953 527,75 руб., из расчета 310512 кВт*ч * 5,33162 руб. * 18%. В расчете применена максимальная (разрешенная) мощность, установленная в договоре энергоснабжения № 68010052011112 от 01.04.2016, равная 150 кВт (Приложение № 3 к договору).

Соглашаясь с правовой квалификацией спорных правоотношений как безучетного потребления электрической энергии потребителем, судебная коллегия, тем не менее, полагает правильным изменить размер безучетного потребления электроэнергии с учетом периода его потребления по следующим основаниям.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442. 

В подтверждение факта безучетного потребления ответчиком энергии истец представил акт от 30.08.2017 № 68002826, содержащие указание на следующее нарушение: отсутствует пломба ЭСО № 0000013, установленная на крышке зажимов прибора учета, отраженная в акте последней проверки № 6800526 от 14.09.2010; пломбы гос. поверителя имеют следы механического воздействия; нарушена голограмма завода изготовителя, стикер гос. поверителя. 

В рамках дела №А40-221374/2017 рассматривались исковые требования ОАО «Ягодное» о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электрической энергии №68 002826 от 30.08.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018, оставленным без изменения  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2018 по делу №А40-221374/2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судом при рассмотрении дела №А40-221374/2017 акт о неучтенном потреблении электрической энергии №68 002826 от 30.08.2017 был признан соответствующим установленным требованиям и содержащим все необходимые данные, достаточные для установления факта безучетного потребления электроэнергии. 

Допущенное ответчиком нарушение квалифицировано как нарушающее достоверность показаний прибора учета и ведущее к недоучету электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2 Положений № 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Согласно п. 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Судом установлено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии содержит все необходимые сведения, предусмотренные п. 193 Основных положений № 442.

Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ. В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные условия содержатся также в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Законом презюмируется само обязательство абонента по обеспечению сохранности прибора учета, запрещается вскрывать пломбы завода изготовителя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком нарушены возложенные на него обязательства по обеспечению сохранности прибора учета, факт нарушения пломбы вне степени всякого сомнения подтвержден материалами дела, а также вступившим в законную силу судебным актом.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Нарушение (повреждение) пломб является самостоятельным квалифицирующим признаком безучетного потребления и не требует дополнительного обоснования того, что такое нарушение пломб повлекло фактическое искажение сведений об объеме потребления.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик допустил безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии, который соответствует требованиям Основных положений № 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

Данный вывод суда области является законным и обоснованным.

В силу п. 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. 

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений № 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений № 442).

Между тем, судебная коллегия исходит из того, что для определения объема безучетного потребления электрической энергии, необходимо установить дату, когда такого рода энергопотребления в принципе стало возможным, наличие подачи гарантирующим поставщиком электроэнергии на объект в спорный период времени.

В рамках настоящего дела установлено, что 01.04.2016 между ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ОАО «Ягодное» (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 68010052011112.

Согласно Приложению № 2 к договору энергоснабжения № 68010052011112 от 01.04.2016 в качестве точки поставки указан объект – «орошение», расположенный по адресу: 

<

...>. 

Договором энергоснабжения № 68010052011112, заключенным 01.04.2016, сторонами не был согласован режим работы объекта «орошение», расположенного по адресу: 

<

...>. 

Однако, в рамках исполнения своих обязательств между сторонами сложился порядок использования объекта «Орошение» в теплое время года. Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось ни в суде области, ни в апелляции.

Так, ранее между сторонами был заключен и действовал договор энергоснабжения № 101 от 21.09.2006 в отношении того же объекта «орошение», в котором сторонами был согласован режим объекта «орошение» - в период с апреля по сентябрь, в остальные месяцы энергопотребление отсутствовало (Приложение № 4 к договору). 

Согласно письмам Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» от 01.04.2016 № 24, от 31.08.2016 № 46, адресованным директору РЭС по Тамбовскому району, подача электроэнергии на насосной станции ТОО «Ягодное» ТП-0274, ПС Комсомольская, ф. 5, на насосной станции колхоза «им. Ленина», ТП-0115, ПС Тимирязевская, ф. 8, восстановлена 05.04.2016 и прекращена 01.09.2016. 

В 2017 году подача электроэнергии на насосной станции ТОО «Ягодное» ТП-0274, ПС Комсомольская, ф. 5, на насосной станции колхоза «им. Ленина», ТП-0115, ПС Тимирязевская, ф. 8, была восстановлена 07.04.2017 и прекращена 31.08.2017, что подтверждается письмами Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» от 04.04.2017 № 12, от 29.08.2017 № 38. 

30.08.2017 при проведении проверки работы прибора учета типа Меркурий 230 АМ-03, заводской номер № 01679851, принадлежащего ОАО «Ягодное», представителями филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки «орошение» по адресу: 

<

...>, о чем составлен акт № 68002826 от 30.08.2017, подписанный представителем ОАО «Ягодное». 

Согласно указанного акта, при проведении проверки выявлено следующее нарушение: отсутствует пломба ЭСО № 0000013, установленная на крышке зажимов прибора учета, отраженная в акте последней проверки № 6800526 от 14.09.2010. Пломбы гос. поверителя имеют следы механического воздействия. Нарушена голограмма завода изготовителя, стикер гос. поверителя. 

Таким образом, из материалов дела следует, что подача электрической энергии была с 07.04.2017 и прекращена с 31.08.2017.

30.08.2017 года выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии в точке поставки «орошение» по адресу: 

<

...>, о чем составлен акт № 68002826 от 30.08.2017, подписанный представителем ОАО «Ягодное».

Следовательно, требование истца подлежит удовлетворению в части за период, когда было возможно энергопотребления без изъятия каких-либо промежуточных месяцев.

То обстоятельство, что в справке без даты и без номера  Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» указано, что полив в июле и августе 2017 не осуществлялся, не свидетельствует о невозможности энергопотребления на иные нужды, а также об отсутствии энергопотребления в данный период времени.

Ни на гарантирующего поставщика, ни на сетевую организацию законодательно не возложена обязанность по установлению хозяйственных целей безучетного энергопотребления. При этом факт безучетного потребления имеется, наличие законного акта безучетного потребления не оспорено.

Кроме того, в данной справке без даты и без номера, в отличие от писем Пушкарского филиала ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тамбовской области» от 01.04.2016 № 24, от 31.08.2016 № 46, от 04.04.2017 № 12, от 29.08.2017 № 38, не говорится об «отключении» и «возобновлении» подачи электрической энергии.

Доказательств иного не представлено ни в суд области, ни в суд апелляционной инстанции. 

Ссылка ответчика и вывод суда области, основанный на показаниях прибора учёта типа Меркурий 230 АМ-03, заводской номер № 01679851, принадлежащего ОАО «Ягодное», за спорный период, подлежат отклонению, поскольку презюмируется, что за период с даты предыдущей по проверки по дату выявления нарушения, отсутствует опломбированный прибор учёта, данные которого достоверны и могут быть приняты в качестве расчетных.

Указанному обстоятельству дана оценка в рамках рассмотрения дела № А40- 221374/2017. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018, оставленным без изменения  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2018 по делу №А40- 221374/2017, установлено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии №68 002826 от 30.08.2017 соответствует установленным требованиям и содержит все необходимые данные, достаточные для установления факта безучетного потребления электроэнергии. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018, оставленным без изменения  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2018 по делу №А40-221374/2017 установлено, что доводы истца относительно необходимости определения объема потребленной электрической энергии, исходя из сезонного характера деятельности общества, подлежат отклонению, поскольку противоречат императивному требованию, содержащемуся в абз. 3 п.195 основных положений № 442.

Вступивший в законную силу судебный акт обладает признаками общеобязательности и преюдициальности в силу ст.ст. 16, 69 АПК РФ.

Между тем, судебная коллегия исходит из того, что до даты подачи электроэнергии в точку поставки:  объект – «орошение», расположенный по адресу: 

<

...>, не функционировал и электроэнергию не потреблял. (Определение Верховного Суда РФ от 09.01.2019 N 302-ЭС18-21466 по делу N А33-28930/2017).  При отсутствии возможности потребления электрической энергии как таковой взыскание платы за её потребление не осуществляется. Оснований для начисления неучтенного потребления электрической энергии в данный период не имеется. В указанной части судебный акт является законным и обоснованным. 

Доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения в данной части, либо опровергали выводы арбитражного суда области в указанной части, в апелляционной жалобе не содержится.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд первой инстанции правильно применил нормы процессуального права, нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

Однако, судебная коллегия полагает верным изменить Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2019 по делу № А64-7817/2017 в части, взыскав с ОАО «Ягодное» в пользу публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Тамбовское» задолженность в размере 2 065 714 рублей – за период до 30 августа 2017 года в соответствии с расчетом истца (без изъятия каких-либо промежуточных месяцев).

Арифметически расчет не оспорен, контррасчет в данной части не представлен.

Расходы по государственной пошлине по делу распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2019 по делу № А64-7817/2017 изменить в части.

Взыскать с ОАО «Ягодное» (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>), Тамбовская область, Тамбовский район, в пользу публичного акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» в лице территориального отделения «Тамбовское», г. Тамбов (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 2 065 714 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в размере 17197 рублей.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.01.2019 по делу № А64-7817/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1 

       Судьи       

ФИО2

ФИО3