ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-96072/2020

26 сентября 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     02 сентября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 сентября 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Масенковой И.В.

судей  Пивцаева Е.И., Слобожаниной В.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО2 по доверенности от 12.10.2023; ФИО3, по доверенности от 12.10.2023

от ответчика (должника): ФИО4 по доверенности от 29.03.2024, ФИО5 по доверенности от 29.03.2024

от 3-их лиц: не явились, извещены

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-8948/2024, 13АП-8950/2024)  общества с ограниченной ответственностью «АВИ Лаб», общества с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта» на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.02.2024 по делу № А56-96072/2020 (судья Сурков А.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «АВИ Лаб»

к  обществу с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта»

3-и лица:  1) общество с ограниченной ответственностью «Ультима Про Групп» 

2) общество с ограниченной ответственностью «Топ климат контроль»

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АВИ Лаб» (далее – истец, Общество «АВИ Лаб») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к акционерному обществу «Газпромнефть Восточно-Европейские проекты» (до переименования – акционерное общество «Многофункциональный комплекс Лахта Центр», после преобразования общество с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта»; далее – ответчик, Общество «Газпром Лахта») о взыскании оплаты по договору от 25.12.2018 № 79/2018 на выполнение комплекса работ (в том числе адаптации рабочей документации, поставки и монтажа оборудования / материалов, общестроительных работы и пуско-наладочных работ) по устройству планетария МФК «Лахта Центр» (далее – Договор) в размере суммы в рублях, эквивалентной на день исполнения обязательства: 

- 1 415 479,58 долларов США задолженности по актам приёмки выполненных работ и по счету № 4 от 31.01.2020; 

- 837 907,04 долларов США первой части гарантийного удержания в размере 7% от цены Договора; 

- 141 547,96 долларов США неустойки за нарушение сроков осуществления платежа по счету № 4 от 31.01.2020 за выполненные по Договору работы; - 83 790,70 долларов США неустойки за нарушение сроков возврата первой части гарантийного удержания; 

- 27 668,18 долларов США задолженности за дополнительно выполненные работы. 

Определением суда от 25.03.2021 произведено процессуальное правопреемство: ответчик заменен на общество с ограниченной ответственностью «Газпромнефть Восточно-Европейские проекты», преобразованное впоследствии в общество с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта». 

Определением суда от 25.03.2021 по делу № А56-119300/2020 названное дело о взыскании 359 103,08 долларов США второй части гарантийного удержания в размере 3% от цены Договора по дополнительному соглашению № 1 к Договору, объединено с настоящим. Объединенному делу присвоен номер настоящего дела. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью «Топ климат контроль» (далее – Общество «Топ климат контроль») и «Имлайт Про Групп» (после переименования – Общество «Ультима Про Групп»).

Решением суда от 06.02.2024 исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АВИ Лаб» взыскано 463 205,25 долларов США задолженности и 46 320,53 долларов США пени в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты, 35 563 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

ООО «АВИ Лаб» в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, удовлетворить ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции неверно рассчитана стоимость выполненных работ, поскольку суд первой инстанции, принимая во внимание заключение экспертов от 17.08.2022 по результатам судебной экспертизы, определил стоимость выполненных работ в размере 11 817 427,39 долларов США. При этом сумма Договора № 79/2018 от 25.12.2018 (далее - Договор), заключенного между истцом и ответчиком (в редакции Дополнительного Соглашения №2, подписанного сторонами), или стоимость Работ по договору составляет 11 979 947,77 долларов США и истец вправе претендовать именно на договорную стоимость. Эксперты, согласно тексту обжалуемого судебного акта, определили стоимость выполненных работ в размере 11 817 427,39 долларов США, а стоимость устранения выявленных недостатков согласно экспертному заключению – 102 896 131,88 руб., из которых: 

1) 76 821 718,80 руб. – строительно-монтажные работы (в состав которых входит, среди прочего: 

1) расходы на устранение недостатков, связанных с использованием несогласованной марки стали, 

2) расходы на устранение недостатков пола, стен, потолков);

2) 14 176 000 руб. – аренда склада; 

3) 7 587 354,85 руб. – пуско-наладочные работы; 4) 4 311 058,23 руб. – приобретение лицензий. 

Кроме этого, эксперты отдельно выделили стоимость устранения недостатков кинетической скульптуры – 13 504 851,60 руб. 

Однако, указанная стоимость выполненных работ, по мнению подателя жалобы, не учитывает стоимость программного обеспечения (далее – ПО или софт) и стоимость пуско-наладочных работ (далее - ПНР). При определении цены работ эксперты складывали все выставленные акты приемки по форме КС-2 (подписанные и неподписанные Заказчиком). Потом из этой цены они исключили то, что считали невыполненным, определяя эти позиции по неподписанным КС-2 и ведомостям, а именно программное обеспечение и пуско-наладочные работы (при этом эксперты оставляют в стоимости материалы, оборудование и монтажные работы). 

Поэтому цена работ в размере 11 817 427,39 долларов США ошибочно, по мнению ООО «АВИ Лаб», не учитывает стоимость программного обеспечения, выделенного по стоимости в размере 71 474, 06 долларов США (по мнению экспертов данное ПО не было поставлено). Из стоимости фактически выполненных работ было исключено программное обеспечение на сумму 74 910,24 долларов США. Разница обусловлена тем, что одна из лицензий была подписана и оплачена на 50%, и эксперт тоже исключил ее из стоимости работ, но непоставленной не счел. Однако суд установил, что все ПО было поставлено и установлено, а значит, нет правовых оснований не включать эту стоимость в цену работ, равно как нет оснований не включать стоимость пуско-наладочных работ, выделенных экспертами по стоимости в размере 125 792,57 долларов США (сумма учитывает выполненные и невыполненные работы, по мнению экспертов). В расчете суда первой инстанции подателем жалобы усматривается противоречие, которое выражается в том, что частично пуско-наладочные работы признаны им выполненными, но стоимость при этом установлена с исключением этих позиций. С учетом изложенного податель жалобы полагает, что стоимость выполненных работ с учетом судебного решения должна составлять 11 979 947,77 долларов США. Разница с расчетом экспертов составляет 162 520,38 долларов США. Поскольку эксперты исключили позиции ПО и ПНР на том основании, что акты не подписаны Заказчиком, они не вошли в цену фактически выполненных работ у экспертов, но суд первой инстанции установил выполнение этих работ, поэтому они должны были войти в стоимость работ.

Также податель данной жалобы считает, что судом первой инстанции допущена ошибка в формуле при расчете суммы, подлежащей к выплате истцу, поскольку, по мнению суда, стоимость устранения недостатков составляет 40 232 315,93 руб. (102 896 131,88 – 36 589 402,87 – 14 176 000 – 7 587 354,85 – 13 504 851,60), в то время как правильная стоимость устранения недостатков составляет, при расчете по формуле суда, 102 896 131,88 – 36 589 402,87 – 14 176 000 – 7 587 354,85 – 13 504 851,60 = 31 038 522,56 руб.

Дополнительно в своей апелляционной жалобе ООО «АВИ Лаб» ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции принимает в качестве допустимого доказательства заключение экспертизы от 17.08.2022, мотивируя это тем, что нет оснований не доверять заключению, выполненному экспертами государственного учреждения, однако такое заключение не соответствует установленным стандартам и правилам проведения экспертизы. При этом, указанная экспертиза подтверждает, что все дефекты, даже выявленные спустя 2 (два) года после отсутствия истца на объекте и манипуляций третьего лица, устранимые, в то время как суд признал такие недостатки существенными.

Вывод суда первой инстанции о том, что объект не мог быть сдан истцом 31.12.2019, считает неверным, поскольку Объект и мог, и был сдан истцом 31.12.2019, поскольку согласно условиям статьи 8 (п.8.2.3.) Договора, Заказчик обязан был подписать итоговый акт о полном выполнении Работ в случае наличия недостатков, если эти недостатки являются несущественными и не препятствуют Приемке, а все недостатки, которые могли бы быть квалифицированы как существенные, судом были отклонены.

Кроме того, судом первой инстанции установлен факт ненадлежащей приемки Заказчиком объекта, включая то обстоятельство, что Заказчик при приемке не предоставил перечня дефектов Подрядчику для устранения (стр. 6 абз.8-10), однако податель жалобы обращает внимание, что ответчик мотивированно не отказывался от приемки. Вменяемых истцу недостатков не содержалось в письме исх. № 1551/1-2 от 31.12.2019 и письме от 15.01.2020, на которые ссылается ответчик. Письмами исх. № 2119/2-7 от 27.12.2019, 1551/1-2 от 31.12.2019, исх. №065/1-2 от 15.01.2020 Заказчик указал Подрядчику на замечания по архитектурной отделке и монтажным работам (без указания систем), интеграции, поставке мебели не в полном объеме, исполнительной документации, работам по созданию контента, выполненным не в полном объеме. У ответчика работала служба строительного контроля (компания «АИКОМ»), которая подписывала промежуточные приемочные документы - чек-листы. Участие компании «АИКОМ» как службы строительного контроля Заказчика не оспаривалось, установлено и подтверждается материалами дела. Суд же ошибочно указывает, что Подрядчик не мог сдать объект Заказчику 31.12.2019 (в преддверье праздничных дней). Поскольку у Заказчика работала служба строительного контроля, которая проверяла предварительно все работы, заявляла о недостатках в процессе предъявления в службу строительного контроля работ, которые устранялись Подрядчиком в процессе выполнения, постольку Подрядчик разумно и добросовестно полагал и планировал произвести полную сдачу объекта, так как на момент 31.12.2019 не было замечаний у службы строительного контроля, поскольку имели место промежуточные испытания и приемки всех систем (подтверждением этому являются чек-листы, подписанные службой строительного контроля Заказчика – т.д. 57).

В отношении дефектов, вмененных ООО «АВИ Лаб», отмечает не просто их несущественность, а отсутствие недостатков как таковых, дефекты отделки в отношении пола, стен и потолка на сумму 40 232 315,93 рублей не должны быть, по его мнению, вменены истцу.

Помимо изложенного податель жалобы указывает, что суд первой инстанции ошибочно оценивает тот факт, что работы не могли быть сданы истцом 31.12.2019, а следовательно, истец допустил просрочку в выполнении работ, поскольку указанные обстоятельства опровергаются материалами дела.

ООО «АВИ Лаб» полагает, что суд допустил применение автоматического зачета (удержания) неустойки Заказчиком в нарушение специального законодательства о несостоятельности (банкротстве), что нарушает права других кредиторов, причиняет им ущерб в размере недополученной в конкурсную массу части задолженности за выполненные работы и создает преференцию для Заказчика в получении удержания неустойки.

Указанные обстоятельства, по мнению ООО «АВИ Лаб», свидетельствуют о незаконности обжалуемого решения и являются основанием для его отмены.

В ходатайстве о назначении по делу повторной экспертизы просит признать заключение от 17.08.2022 ФБУ «Северо-западный Региональный центр судебной экспертизы» недопустимым доказательством; назначить проведение повторной судебной экспертизы, поручить проведение повторной судебной экспертизы одной из организаций, предложенной ООО «АВИ Лаб», и (или) привлечь к её проведению экспертов в области Планетариев, которые представили свои коммерческие предложения в рамках настоящего спора: 

- ООО «Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, info@sudexpert-center.com Тел.: 

<

***>; 8-916-914-37-37) эксперт в области Планетариев – ФИО6;  

- Ассоциация судебных экспертов и оценщиков «АЛЬЯНС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. 119261, 

<

...>, тел. 

<

***>), эксперты в области Планетариев – ФИО7, ФИО8. 

Поставить перед экспертами вопрос, о том, являются ли дефекты стен, потолков и полов, описанные в Заключении экспертов №2711/12-3 от 17.08.2022 и вмененные истцу в решении суда от 06.02.2024, существенными недостатками (то есть неустранимыми и препятствующими эксплуатации Объекта)?

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции необоснованно освободил истца от ответственности за ненадлежащее качество работ, в то время как по результатам судебной экспертизы эксперты пришли к выводу, что одним из недостатков выполненных работ является применение истцом при устройстве конструкций «звездного зала» марки стали С245, не предусмотренной рабочей документацией, вместо утвержденной в рабочей документации марки стали С345. Несмотря на это суд первой инстанции, со ссылкой на письмо ответчика от 15.07.2019 исх. № 1246/27, пришел к выводу о том, что ответчиком было согласовано применение марки стали С245, а следовательно, по мнению суда, ответственность за указанный недостаток не может быть возложена на истца. Между тем, как считает ответчик, судом не было учтено, что при проведении допроса эксперты пояснили, что вывод о применении истцом ненадлежащей марки стали был сделан с учетом того, что согласно абз. 3 п. 7.1.2 ГОСТ Р 21.1101-2013, внесение изменений в расчеты, ранее сделанные в отношении марки стали С345, не допускается. 

Полагает, что вывод суда о том, что в материалы дела представлена рабочая документация, выданная заказчиком подрядчику в производство работ, содержащая расчеты прочности марки стали С245 (т.23, т.7 л.д.42, т.12 л.д.161-164), не соответствует совокупности иных доказательств, представленных в материалы дела, поскольку в томе 23 материалов дела представлен комплект рабочей документации, изготовленной в июне 2019, РД 32-АС-а, к которому приложены расчеты РД 32-АС-а.1. В п. 11 раздела «Общие данные» указано, что марка стали для стальных конструкций принята в соответствии с Приложением В, табл. В1 СП 16.13330.2011 и ГОСТ 27772-2015 -С345. В материалах дела отсутствует том рабочей документации с новым шифром, учитывающий применение марки стали С245, в то время как в отсутствие утвержденной рабочей документации, которой бы предусматривалось использование стали класса прочности С245, истец был не вправе осуществлять строительство с использованием стали соответствующей марки. Отсутствие замечаний в отношении марки стали при приемке результатаработ, не освобождает истца от ответственности за ненадлежащее качество работ. Вывод суда первой инстанции об обратном противоречит буквальному смыслу ст. 723 ГК РФ.

Кроме того, отсутствие сведений о замене стальных конструкций не является согласием Заказчика на применение марки стали С245, не является основанием для освобождения истца от ответственности за соответствующий недостаток.

ООО «Газпром Лахта» обращает внимание, что ответчик оплатил установкуметаллоконструкций, изготовленных из марки стали С345, установка металлоконструкций из марки стали С245, если бы это было предусмотрено рабочей документацией, в любом случае должна была повлечь пересчет стоимости работ в сторону уменьшения.

Податель жалобы считает, что освобождение истца от ответственности по причине наличия письма ответчика от 15.07.2019 № 1246/2-7, противоречит п.З ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку письмо ответчика от 15.07.2019 № 1246/2-7 должно быть квалифицировано, как указание заказчика по смыслу п.З ст. 748 ГК РФ, в отношении внесения изменений в рабочую документацию относительно применения стали класса прочности С245, с обязательным предоставлением расчета и выпуском нового тома рабочей документации в соответствии с требованиями действующего законодательства. В противном случае, письмо ответчика от 15.07.2019 № 1246/2-7 следовало признать указанием заказчика, противоречащим закону, что в соответствии со п. 3 ст.748 ГК РФ влечет обязанность подрядчика отказаться от исполнения такого указания, поскольку оно предполагает выполнение строительных работ без наличия рабочей документации.

По мнению ответчика, вывод суда первой инстанции о том, чтостоимость замены металлоконструкций составляет 36 589 402,87 рублей, противоречит заключению судебной экспертизы, согласно которой стоимость устранения недостатка в виде использования ненадлежащей марки стали, составляет 17 424 954,00 рублей. 

Также податель жалобы полагает, что Письма исх.468 от 29.11.2019 «о начале пуско-наладочных работ», исх. 520 от 23.12.19, исх. 497 от 12.12.19 не могут подтверждать выполнение пуско-наладочных работ в полном объеме в отношении всех систем Планетария, поскольку они относятся лишь к таким системам, как цифровая видеопроекционная система RSA Cosmos, лифт и звездная машина оптико-механической проекционной системы Ohira Tech. Отсутствуют и документы, подтверждающие выполнение пуско-наладочных работ в отношении таких систем, как система интерактивных мультимедийных инсталляций в общественной зоне (приложение №5 ДС 2), конвейерный гардероб (приложение №5 к ДС 2), локальной системы контроля и управления доступом, аппаратного обеспечения системы цифрового планетария, лазерной системы, системы видеозаписи, системы звукоусиления и звукозаписи.

Таким образом, по его мнению, суд неправомерно не снизил размер оплаты по договору на размер стоимости пуско-наладочных работ, не выполненных истцом.

В части требований о взыскании стоимости работ по установке программного обеспечения податель жалобы приходит к выводу о том, что наличие в материалах дела доказательств установки программного обеспечения и его передачи в виде ведомостей установки, писем производителей об активации, копий лицензионных договоров, а также переписки сторон, не подтверждает надлежащее исполнение истцом обязанности по передаче прав на программное обеспечение заказчику, электронная переписка истца с третьими лицами не подтверждает исполнение им обязанности по передаче прав (лицензий) на использование программного обеспечения (ПО), не подтверждает наличие согласия правообладателей ПО на предоставление истцом сублицензии ответчику и, следовательно, возможности исполнения обязанности по передаче прав, в отношении отдельных наименований ПО (например, Adobe Creative Cloud). Переписка с представителями организаций-посредников содержит только инструкции по загрузке ПО без каких-либо подтверждений права истца на предоставление лицензии или ключей, в других случаях, переписка относится только к части наименований ПО (например, Pangolin Beyond Ultimate), в связи с чем не может подтверждать исполнение обязанности по передаче прав в полном объеме. Кроме того, получение истцом ключей не позволяет сделать вывод об установке ПО с применением данных ключей именно на оборудовании, переданном ответчику, а Акты (форма КС-2) не подтверждают исполнение в полном объеме обязанности по передаче лицензий (неисключительных прав).

Вывод суда первой инстанции о необходимости вычесть из стоимости устранения недостатков, определенной по результатам судебной экспертизы, стоимость монтажа кинетической скульптуры, считает противоречащим материалам дела.

Применение судом первой инстанции положений ст.404 ГК РФ полагает необоснованным. Вывод о наличии вины ответчика в нарушении сроков сдачи результата работ истцом не был судом обоснован в тексте обжалуемого судебного акта. 

Действия ответчика по отказу от подписания Акта о полном выполнении работ, подтверждающего исполнение обязанностей истца по Договору, считает добросовестными и соответствующими условиями Договора.

Исключительные обстоятельства для снижения размера неустойки в 4 раза также считает отсутствующими в рассматриваемом деле.

При изложенных обстоятельствах полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он доводы жалобы оспаривает и просит доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклонить, удовлетворив при этом апелляционную жалобу истца.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он, ссылаясь на несостоятельность доводов истца, просит жалобу ООО «АВИ Лаб» оставить без удовлетворения. Жалобу ООО «ЦИСК» (ООО «Газпром Лахта») просит удовлетворить, отказав истцу в удовлетворении заявленных требований.

К дате судебного заседания от ответчика поступили возражения на ходатайство о проведении повторной экспертизы, а также возражения на письменные возражения истца.

От истца поступили возражения на возражения ответчика относительно назначения по делу повторной экспертизы.

В судебном заседании представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали, на ее удовлетворении настаивали. Против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражали. Поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Представители ответчика настаивали на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам, против удовлетворения апелляционной жалобы ООО «АВИ Лаб», а также ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы возражали.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 2 ст. 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Проанализировав заключение, составленное по результатам проведения судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не установил в нем неясности в суждениях, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные им материалы, экспертами даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Само по себе несогласие стороны с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

Кроме того, в силу прямого указания ст.87 АПК РФ повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Вместе с тем, изложенные в просительной части ходатайства вопрос не является аналогичным вопросам, поставленным перед экспертом при проведении экспертизы в суде первой инстанции. Заявленный ООО «АВИ Лаб» вопрос о том, являются ли дефекты стен, потолков и полов, описанные в Заключении экспертов №2711/12-3 от 17.08.2022 и вмененные истцу в решении суда от 06.02.2024, существенными недостатками, направлен не на установление фактических обстоятельств дела, а на переоценку выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении и выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом судебном акте, что в рамках проведения повторной экспертизы недопустимо.

При таких обстоятельствах оснований для назначения по делу повторной экспертизы по вопросу истца не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО «АВИ Лаб» (истец/Подрядчик) и АО «Газпромнефть Восточно-Европейские проекты» (ответчик/Заказчик) был заключён Договор подряда № 79/2018 от 25.12.2018 на выполнение комплекса Работ по устройству Планетария МФК «Лахта Центр» по адресу: 

<

...>, литера А (далее – Объект). 

В дальнейшем стороны заключили к Договору Дополнительное соглашение №1 от 25.02.2019 и Дополнительное соглашение №2  от  25.10.2019 (т.4). 

Согласно п. 2.1 Договора Подрядчик (истец) обязуется выполнить и передать Заказчику (ответчик) Работы в установленные в Договоре сроки, а также в строгом соответствии с действующим Законодательством и условиями Договора, а также выполнять другие обязательства согласно настоящему Договору, а Заказчик обязуется принять выполненные Работы и оплатить их в порядке, установленном настоящим Договором.  

По смыслу п. 2.2., 8.2. Договора Подрядчик должен был исполнить, в том числе, следующие обязанности: 

1) выполнить работы по адаптации Рабочей Документации; 

2) поставить оборудование, программное обеспечение, мебельную продукцию; 

3) выполнить электро-механические, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, включая работы по комплексному испытанию смонтированных систем; 

4) выполнить архитектурные (стены, пол, потолки и т.д.) и интерьерные (финишные) работы; 

5) выполнить работы по устранению всех недостатков в соответствии с условиями настоящего Договора; 

6) выполнить работы по обеспечению интеграции результатов работ в результаты работ генерального подрядчика и иных подрядчиков; 

7) выполнить работы по настройке программного обеспечения и оборудования, включая интеграцию между оптико-механической и цифровой системами Планетария, включая передачу неисключительных прав на использование программного обеспечения для электронно-вычислительных машин, передачу исключительных прав в полном объеме на результаты работ; 

8) подобрать и обучить персонала Планетария; 

9) передать Подрядчику полный комплект Исполнительной документации; 

10) освободить строительную площадку Планетария. 

В соответствии с п. 3.2. в его изначальной редакции истец должен был завершить работы в срок 30.10.2019. 

Согласно п. 4.1 Договора цена работ составляет сумму в размере 9 490 846,29 долларов США, не включая НДС. 

25.10.2019 было заключено дополнительное соглашение №2 к Договору, которым изменена цена Договора и срок завершения работ по Договору. 

В редакции дополнительного соглашения №2 к Договору цена составляет сумму в размере 11 979 947,77 долларов США, в том числе НДС по ставке 20% в размере 1 996 657,96 долларов США, а днем завершения работ указано 30.11.2019. 

В соответствии с п. 3.3. Договора, завершение работ означает завершение в полном объеме и надлежащим образом всех соответствующих работ и услуг, включая сдачу-приемку Планетария заказчику и подписание сторонами Акта о полном выполнении работ.

Согласно п.4.15. Приложения №3 к Договору – «Техническое задание» Промежуточная приемка результатов работ Подрядчика производится на ежемесячной основе.

Приложением 3 к Дополнительному соглашению № 2 стороны согласовали требования к дополнительным работам на основании согласованной адаптированной рабочей документации с перечислением. 

Согласно п. 8.1 Договора Подрядчик должен обратиться к Заказчику с уведомлением о готовности представить результат Работ во всех случаях не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней? до запланированной? даты завершения Работ и готовности к проведению Приемки. 

В соответствии с п. 5 Договора в редакции дополнительного соглашения №1 к Договору от 25.02.2019, заказчик удерживает сумму в размере 10 % от цены работ, указанной в п.4.1 Договора (Гарантийное удержание). 

Первая часть Гарантийного удержания в размере 7% от цены Договора выплачивается подрядчику в счет оплаты выполненных работ в течение 10 рабочих дней с даты подписания Акта о полном выполнении работ и получения оригинала соответствующего счета подрядчика. 

Вторая часть Гарантийного удержания в размере 3% от цены Договора выплачивается подрядчику в течение 10 рабочих дней посте истечения 2 лет с даты подписания Акта о полном выполнении работ.

            Письмом №525 от 25.12.2019 Подрядчик, в порядке п. 8.1 Договора, уведомил ответчика о готовности передать окончательный результат выполненных по Договору работ. 

Письмом №1527/1-2 от 27.12.2019 ответчик подтвердил своё участие в приёмке результата выполненных по Договору работ и назначил время и день приёмки – 31.12.2019 12 часов 00 мин. 

В письме № 1551/1-2 от 31.12.2019 (т.9 л.д. 13) ответчик сообщил об отказе от подписания Акта о полном выполнении работ. В качестве причины отказа от подписания Акта о полном выполнении работ ответчик указал на неполное выполнение работ, наличие замечаний к качеству архитектурной и финишной отделки (изложены в письме №2119/2-1 от 27.12.2019 т. 9 л.д. 17 материалов дела), отсутствие в представленном комплекте исполнительной документации ряда необходимых документов (исполнительных схем, сертификатов). Также в качестве причины для отказа в подписании Акта о полном выполнении работ ответчик указал на то, что истец не представил строительному контролю технологическое оборудование, и не все площади, переданные подрядчику на время производства работ, возвращены заказчику.

В дальнейшем ответчик от приёмки уклонился, о чём истцом был составлен Акт об отказе подписать акт №ОР1 от 31.12.2019. 

            Письмами исх. № 2119/2-7 от 27.12.2019, 1551/1-2 от 31.12.2019, исх. №065/1-2 от 15.01.2020 Заказчик указал Подрядчику на замечания по архитектурной отделке и монтажным работам (без указания систем), интеграции, поставке мебели не в полном объеме, исполнительной документации, работам по созданию контента, выполненным не в полном объеме. 

            Письмами исх. 533 от 30.12.2019, 536 от 09.01.2020, 553 от 11.02.2020 истец указывал, что предъявленные замечания не являются актуальными, были устранены, мебель поставлена, а исполнительная документация передана.

            31.01.2019 письмом №551 истец направил акты выполненных работ в составе КС-2 №№30, 97-120 по Договору и Счёт №4 от 31.01.2020 (т.5) на общую сумму 1 415 479,58 долларов США. Указанные акты не оплачены до настоящего времени. 

11.02.2020 письмом №554 подрядчик направил заказчику на подписание проект дополнительного соглашения №3 к Договору для пролонгации срока выполнения работ и изменения цены по Договору. 

18.02.2020 письмом №217/1-2 (т. 9 л.д. 47) заказчик отказался от подписания дополнительного соглашения №3 и заявил о зачете обязательства по оплате цены Договора на обязательство подрядчика по уплате неустойки за нарушение срока завершения выполнения работ, которая в силу пп. 22.4.1.1. Договора составляет 0,3% от цены Договора за каждый день просрочки по отношению к дате окончания работ плюс 15 дней, то есть по состоянию на 17.02.2020 - 2 300 149,97 долларов США.

            26.03.2020 Подрядчик предъявил Заказчику претензию (уведомление о споре) исх. № 571.

            30.07.2020 договор расторгнут по инициативе Заказчика в одностороннем порядке письмом от 14.07.2020 исх. № 2-1/000714. 

Истец представил доказательства выполнения работ в виде актов приемки выполненных работ по форме КС-2 (т.4), ведомостей смонтированного оборудования и установленного программного обеспечения (т.57), промежуточных актов, журналов производства работ (т.6), переписки с заказчиком, субподрядчиками (т.54-60), письма и акты производителей оборудования (т.6,7), материалов фото и видеозаписей (т.14-18), реестров передачи исполнительной документации (т.5, исходящими письмами №349 от 04.10.2019, № 407 от 06.11.2019, № 492 от 11.12.2019, № 503 от 16.12.2019, № 513, 514, 514/1 от 20.12.2019, №521 от 23.12.19г. № 524 от 24.12.2019, №530 от 27.12.2019). 

Сторонами представлены в материалы дела адаптированная рабочая документация и исполнительная документация (т.18 USB-накопитель 64Gb). 

Также в материалы дела представлены чек-листы (т.57), которые стороны оформляли при производстве работ по обоюдному согласию с участием представителей строительного контроля заказчика. Истцом представлены также акты выполнения работ с субподрядчиками, а также договоры и акты на передаваемое программное обеспечение. Истцом также предоставлены 481 комплект в электронном виде паспортов, инструкций и сертификатов на поставленное оборудование и выполненные работы, относящиеся к эксплуатационной документации (т.18, л.д. 78 на флэш-носителе). 

Третье лицо - Общество «Ультима Про Групп» (далее – «Имлайт Про Групп») представило в материалы дела договор подряда № 22 от 18.11.2020 (т.11 л.д. 188), заключенный с ответчиком, по которому третьему лицу поручено выявлять и устранять недостатки работ в Планетарии, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2021, который подписали ответчик и указанное третье лицо, а также исполнительную документацию на выполненный им объем работ на объекте.

Третье лицо - Общество «Топ Климат Контроль» представило в материалы дела договор, заключенный с истцом, акты приемки выполненных работ, подписанные истцом и указанным третьи лицом, а также исполнительную документацию на выполненный им объем работ на объекте.

Истец ссылается на то, что демонстрировал работающий Планетарий инвестору в январе 2020 года, об этом в материалы дела истец представил переписку (т.11 л.д. 156-172, т. 14) и видеозаписи, транслирующие работоспособность планетария (т.14,15 л.д.123). 

Сторонами представлен акт залива № 43 (т.11 л.д. 48), согласно которому 15.03.2020 в 11:22 в МФЗ блок 4, этаж 9 произошла разгерметизация теплообменника холодоснабжения. Вследствие протечки на планетарии визуально зафиксированы следы воды. Акт подписан представителями и истца и ответчика и УСЗ ПАО «Газпром». 

Между ответчиком и ООО «Имлайт про Групп» был заключен договор подряда № 22 от 18.11.2020 (т.11 л.д. 188), по которому последнему поручено выявлять и устранять недостатки работ в Планетарии. 

Акт по форме КС-2 от 31.05.2021, подписанный ответчиком и третьим лицом, подтверждает выполнение работ с устройствами и системами Планетария. 

Согласно представленной переписке сторонами в марте 2020 года Подрядчик перестал присутствовать на объекте. 

Истец утверждает, что ответчик ограничил ему доступ на объект (письма исх. 568 от 24.03.2020, исх. 572, 573 от 27.03.2020, 575 от 09.04.2020, 585 от 17.07.2020 т. 8) путем отмены действия пропусков. 

Истцом приобщен Акт комиссионного осмотра 27.07.2020 (т. 15 л.д. 146), подтверждающий совместный осмотр объекта истцом и ответчиком. 

Нотариальный протокол осмотра электронного доказательства (т. 14 л.д. 126) приобщен к материалам дела. 

Полагая, что работы выполнены истцом в полном объеме и надлежащего качестве, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, признав заявленные требования частично обоснованными, в указанной части иск удовлетворил.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

В силу ст.309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п.5 ст. 720 ГК РФ). 

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Приняв во внимание, что обстоятельствами, имеющими значение для правильного разрешения настоящего спора, является наличие недостатков в результате работ, их существенность, и причины возникновения, а также, учитывая представление сторонами спора в материалы дела двух противоречащих друг другу заключений специалистов в строительно-технической области, суд пришел к выводу о необходимости специальных познаний в строительно-технической области для установления имеющих значение для разрешения спора обстоятельств и назначения судебной экспертизы по делу. Определением от 11.10.2021 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство сторон о назначении судебной экспертизы. Проведение судебной экспертизы поручено экспертам федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9, ФИО12, О.В., ФИО10, ФИО11 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1) Имеются ли в результате работ, выполненных ООО «АВИ Лаб» по Договору подряда № 79/2018 от 25.12.2018 на выполнение комплекса работ по устройству планетария МФК «Лахта Центр», отступления от условий названного договора и технического задания, а также соответствует ли результат таких работ требованиям нормативно-технической документации? 

При ответе на указанный вопрос необходимо принять во внимание следующие обстоятельства: 

- факт произошедшего на объекте залива; 

- заключение заказчиком договора на завершение работ и устранение недостатков с новым подрядчиком; 

- предусмотренное Договором обязательство подрядчика разработать исполнительную документацию; 

- предусмотренное Договором обязательство подрядчика адаптировать проектную документацию. 

2) Если такие отступления и несоответствия имеются, установить, является ли их причиной ненадлежащее исполнение ООО «АВИ Лаб» обязательств по Договору – то есть являются ли такие отступления и несоответствия непосредственно недостатками выполненных работ. 

3) Если имеются отступления и несоответствия, причиной возникновения которых является ненадлежащее исполнение ООО «АВИ Лаб» обязательств по Договору – то есть непосредственно недостатки выполненных работ, установить, являются ли такие недостатки существенными и неустранимыми. 

4) Определить стоимость результатов работ с учетом условий договора о стоимости работ, а также выявленных неустранимых недостатков, и стоимость устранения недостатков, которые являются устранимыми недостатками. 

От экспертного учреждения поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов: 

1. Исполнительной документации ООО «Имлайт Про Групп» на завершение работ и устранение недостатков по устройству планетария МФК «Лахта Центр»; 

2. Сведений о согласовании материалов, конструкций, способов выполнения работ, технических документов, актов, протоколов, чертежей, чек-листов, ответов производителей; 

3. Сведений о приемке выполненных ООО «АВИ Лаб» работ; 

4. Запросов и ответов государственных органов о вводе в эксплуатацию электроустановки. 

Определением суда от 11.03.2022 в адрес экспертного учреждения направлены дополнительные материалы, представленные лицами, участвующими в деле. 

18.08.2022 в материалы дела поступило экспертное заключение. 

При ответе на первый вопрос эксперты указали, что в результате работ, выполненных ООО «АВИ Лаб» по Договору подряда №79/2018 от 25.12.2018, имеются отступления от условий договора и технического задания, а также результат работ не в полном объеме соответствует требованиям нормативно-технической документации. 

В выводе на второй вопрос эксперты указали, что причиной указанных отступлений и несоответствий является ненадлежащее исполнение ООО «АВИ Лаб» обязательств по Договору – то есть такие отступления и несоответствия являются непосредственно недостатками выполненных работ. 

В выводе по третьему вопросу указанные недостатки квалифицированы как существенные и устранимые. 

Отвечая на четвертый вопрос, эксперты пришли к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ ООО «АВИ Лаб» с учетом результата осмотра составляет 11 817 427,39 долларов США. 

Стоимость устранения недостатков равна 102 896 131,88 руб. 

По результатам ознакомления с экспертным заключением, истцом заявлено ходатайство о вызове экспертов на допрос. 

В целях получения доказательств по делу для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела и правильного разрешения спора, арбитражный суд первой инстанции удовлетворил ходатайство о вызове экспертов федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9, ФИО12, ФИО10, ФИО11 в судебное заседание для дачи пояснений.

С учетом состоявшегося допроса экспертов, суд первой инстанции, вопреки позиции ООО «АВИ Лаб», изложенной в апелляционной жалобе, правомерно отклонил довод истца о том, что заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством, так как по смыслу ст. 68 АПК РФ, недопустимыми доказательствами признаются такие доказательства, которые не предусмотрены законом в качестве доказательств обстоятельств, которые могут подтверждаться только определенными доказательствами.

По мнению экспертов, стоимость выполненных работ составляет 11 817 427,39 долларов США, и указанная сумма не опровергается иными материалами дела. 

Стоимость устранения выявленных недостатков согласно экспертному заключению – 102 896 131,88 руб., из которых: 

1) 76 821 718,80 руб. – строительно-монтажные работы (в состав которых входит, среди прочего: 

1) расходы на устранение недостатков, связанных с использованием несогласованной марки стали, 

2) расходы на устранение недостатков пола, стен, потолков); 

2) 14 176 000 руб. – аренда склада; 

3) 7 587 354,85 руб. – пуско-наладочные работы; 

4) 4 311 058,23 руб. – приобретение лицензий. 

Кроме этого, эксперты отдельно выделили стоимость устранения недостатков кинетической скульптуры – 13 504 851,60 руб. 

Против указанной суммы устранения недостатков истец мотивированно возражал, однако такие возражения истца судом первой инстанции приняты во внимание не были.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы истца о том, что стоимость выполненных работ, определенная экспертами в размере 11 817 427,39 долларов США не учитывает стоимость программного обеспечения (далее – ПО или софт) и стоимость пуско-наладочных работ (далее - ПНР). 

При определении цены работ эксперты складывали все выставленные акты приемки по форме КС-2 (подписанные и неподписанные Заказчиком). Потом из этой цены они исключили то, что считали невыполненным, определяя эти позиции по неподписанным КС-2 и ведомостям, а именно программное обеспечение и пуско-наладочные работы (при этом эксперты оставляют в стоимости материалы, оборудование и монтажные работы). 

Поэтому цена работ в размере 11 817 427,39 долларов США ошибочно не учитывает некоторые позиции: 

А) стоимость программного обеспечения, выделенного по стоимости в размере 71 474, 06 долларов США (по мнению экспертов данное ПО не было поставлено). 

Из стоимости фактически выполненных работ было исключено программное обеспечение на сумму 74 910,24 долларов США. 

Разница обусловлена тем, что одна из лицензий была подписана и оплачена на 50%, и эксперты также исключили ее из стоимости работ, но непоставленной не сочли. 

При этом материалами дела подтверждается и установлено судом первой инстанции, что все ПО было поставлено и установлено, а значит, правовых оснований не включать эту стоимость в цену работ не имеется. 

Б) стоимость пуско-наладочных работ, выделенных экспертами по стоимости в размере 125 792,57 долларов США (сумма учитывает выполненные и невыполненные работы, по мнению экспертов). 

Эксперты посчитали выполненными работы по ПНР оптико-механической проекционной системе и системе цифровой видео-проекции, в также по электрике. Остальные пуско-наладочные работы на сумму 87 610,04 долларов США эксперты исключили из стоимости фактически выполненных работ. 

Таким образом, довод ООО «АВИ Лаб» о наличии в расчете суда первой инстанции ошибки, выразившейся в невключении в стоимость работ, определенную экспертами 11 817 427,39 долларов США, стоимости программного обеспечения и частично пуско-наладочных работ, которые суд первой инстанции установил как выполненные, однако стоимость, при этом, применил с исключением этих позиций, признается апелляционным судом обоснованным.

Дополнительным подтверждением тому, что в стоимость выполненных работ не включены пуско-наладка и программное обеспечение, являются пояснения самих экспертов (на судебном заседании 26.06.23 при повторном допросе экспертов, ориентировочное время пояснений: 23 минута, 1:02:45 и позже, 2:07:30 - 2:12:30). Непосредственно в ответ на вопрос эксперты на 2:21:00 минуте повторного допроса 26.06.2023 поясняют суду, что стоимость договора уменьшена на пуско-наладочные работы и программное обеспечение.

Таким образом, судом из расчета упущена стоимость программного обеспечения и пуско-наладочных работ. Указанные дефекты не были вменены истцу, доказательств обратного материалы дела не содержат. Выполнение пуско-наладочных работ и программного обеспечения подтверждается материалами дела.

Стоимость выполненных работ при таких обстоятельствах должна быть увеличена на 162 520,38 долларов США. 

Признается апелляционным судом обоснованным и довод апелляционной жалобы о наличии в обжалуемом решении счетной ошибки.

Так, в абзаце 2 стр.16 обжалуемого решения суд первой инстанции указал, что стоимость устранения недостатков составляет 40 232 315,93 руб. (102 896 131,88 – 36 589 402,87 – 14 176 000 – 7 587 354,85 – 13 504 851,60). 

Вместе с тем, при проведении верного расчета стоимость устранения недостатков составляет 102 896 131,88 – 36 589 402,87 – 14 176 000 – 7 587 354,85 – 13 504 851,60 = 31 038 522,56 руб. В указанной части обжалуемое решение также подлежит изменению.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца в остальной части.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу, исходя из фактического поведения сторон спора, что работы не могли быть сданы истцом 31.12.2019.

Несмотря на то, что в соответствии с п. 8.1 Договора истец должен был уведомить о готовности представить результат работ не позднее, чем 18.11.2019 (за 10 рабочих дней до запланированной даты завершения работ и готовности проведения приемки), соответствующее уведомление поступило от истца в адрес ответчика лишь 25.12.2019 с письмом №525, в котором истец уведомил ответчика о полном выполнении работ и готовности к приемке 31.12.2019, то есть с нарушением срока исполнения обязательства на месяц.

В письме №1527/1-2 от 27.12.2019 ответчик согласился принять участие в приемке результата работ 31.12.2019, но при этом отметил, что в соответствии с п.п. 8.2.2.2 Договора подрядчик обязан передать полный комплект исполнительной документации, согласно п.п. 8.2.2.3. Договора строительная площадка Планетария должна быть полностью освобождена, согласно п.п. 8.2.3. Договора отсутствие исполнительной документации либо ее части является существенным недостатком, и является основанием для отказа со стороны заказчика в подписании Акта о полном выполнении работ.

Согласно пп. 8.2.1. Договора, заказчик обязан принять работы и подписать Акт о полном выполнении работ при условии выполнения следующих условий:

(1)        все работы выполнены в полном объеме в соответствии с условиями Договора, включая Техническое задание, Техническую Спецификацию, без существенных или неустранимых недостатков, при этом все недостатки, выявленные ранее, были устранены либо будут устранены подрядчиком после приемки в порядке, предусмотренном в п. 8.2.3 Договора;

(2)        передачи подрядчиком заказчику полного комплекта исполнительнойдокументации в количестве и форме, предусмотренных в технической документации;

(3)        освобождения строительной площадки Планетария подрядчиком в соответствии с положениями Приложения №7 к техническому заданию.

Согласно п. 8.2.3 Договора, стороны в случае наличия недостатков подписывают Акт о полном выполнении работ, если недостатки являются несущественными и не препятствующими приемке. Стороны согласовали, что отсутствие исполнительной документации либо ее части является существенным недостатком и, соответственно, основанием для отказа со стороны заказчика в подписании Акта о полном выполнении работ.

По результатам осмотра Планетария, в письме № 1551/1-2 от 31.12.2019 ответчик сообщил об отказе от подписания Акта о полном выполнении работ. 

В качестве причины отказа от подписания Акта о полном выполнении работ ответчик указал на неполное выполнение работ, наличие замечаний к качеству архитектурной и финишной отделки (изложены в письме №2119/2-1 от 27.12.2019), отсутствие в представленном комплекте исполнительной документации ряда необходимых документов (исполнительные схемы, сертификаты). Также в качестве причины для отказа в подписании Акта о полном выполнении работ ответчик указал на то, что истец не представил строительному контролю технологическое оборудование, и не все площади, переданные подрядчику на время производства работ, возвращены заказчику.

09.01.2020 истец направил ответчику подписанный со своей стороны Акт о полном выполнении работ, просил направить полный перечень выявленных недостатков для оценки возможности их исправления (письмо №536 от 09.01.2020).

В письме № 065/1-2 от 15.01.2020 ответчик повторно отказался от подписания Акта о полном выполнении работ, указал на выявленные недостатки, предложил истцу представить график окончания работ, а также график устранения дефектов и недоработок, перечень которых был ранее направлен в адрес истца.

11.02.2020 письмом №554 подрядчик направил заказчику на подписание проект дополнительного соглашения №3 к Договору для пролонгации срока выполнения работ и изменения цены по Договору, чем подтвердил свое согласие с тем, что работы выполнены не в полном объеме и подписание Акта о полном выполнении работ является преждевременным.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований полагать сдачу истцом результата работ ответчику 31.12.2019.

 В отношении довода апелляционной жалобы истца о том, что вмененные истцу недостатки фальшпола, потолка, стен отсутствовали, суд апелляционной инстанции полагает верными выводы суда первой инстанции о том, что в материалы дела представлено заключение внесудебной строительно-технической экспертизы ООО «Испытательный центр «Стройэксперт» от 2020 г. (т. 44-52 материалов дела), составленное по итогам исследования планетария и относящейся к нему документации в порядке пп. 27.3.3. Договора. 

Из указанного заключения следует, что в результате досудебного обследования планетария и в рамках исследования планетария при проведении судебной экспертизы были обнаружены одни и те же недостатки, за исключением недостатков, которые возникли после выполнения работ новым подрядчиком, в отношении которых есть соответствующее указание в заключении судебной экспертизы. 

Принимая во внимание, что осмотр Объекта производился до заключения заказчиком договора с Обществом «Ультима Про Групп» (18.11.2020), суд первой инстанции согласился с доводом ответчика о том, что указанное обстоятельство дополнительно подтверждает, что выявленные недостатки не могут быть связаны с действиями третьего лица, являются последствием выполнения истцом работ ненадлежащего качества. 

Эксперты обосновали необходимость учета затрат на полную замену фальшпола, так как его частичная замена невозможна, поскольку ненадлежащее крепление плитки к фальшполу влечет необходимость ее полной замены. 

Указанные доводы не были опровергнуты истцом со ссылкой на нормативные требования. 

При этом экспертами были корректно учтены работы, выполненные ООО «Имлайт Про Групп». 

Определяя объем работ, выполненных ООО «Имлайт Про Групп», эксперты руководствовались актом КС-2 от 31.05.2021 №1, где на стр. 5 (т. 19 стр. 212) указано, какие именно работы по архитектурным разделам выполнил новый подрядчик. 

Оценивая соответствующие виды работ, эксперты указали, что работы выполнены ООО «Имлайт Про Групп». 

Так, например, на стр. 112 заключения судебной экспертизы в отношении работ по монтажу системы вентиляции указано, что проводились работы другим подрядчиком - ООО «Имлайт Про Групп». 

Вместе с тем, утверждение истца о том, что недостаток в облицовке сцены неправомерно вменен экспертами истцу, так как эту работу выполнял новый подрядчик, не соответствует содержанию акта КС-2 №1 от 31.05.2021, так как в названном акте указано, что новый подрядчик выполнял работы по облицовке стены сцены, тогда как истцу вменено отсутствие напольного покрытия сцены.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно вменил указанные дефекты истцу.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности зачета встречных требований признается апелляционным судом несостоятельным.

В силу ч. 1 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Постановление №63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, указанному в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абзацам второму - пятому п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым п. 2 ст.61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 7 Постановления №63, в силу абзаца первого п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (ст. 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Наличие в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную по ст. 10 и 168 ГК РФ (п. 4 Постановления №63, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»).

Рассмотрение спорного решения о зачете встречных однородных требований вне обстоятельств и контекста иных правоотношений сторон препятствует пониманию экономических целей совершения спорной сделки. 

Экономическая цель, обоснованность и намерение должны служить определяющими факторами при оценке сделок на предмет их оспоримости по банкротным основаниям, а не формальное юридическое соответствие обстоятельств совершения отдельно-взятой сделки диспозициям норм права.

Предпочтение, допущенное должником-банкротом в удовлетворении требования одного кредитора перед требованиями других, равных ему по правовому положению, является основанием для признания сделки недействительной при наличии совокупности признаков, указанных в ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Так, в частности, из п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве (с учетом разъяснений, данных в абз. 1 - 3 п. 12 Постановления № 63) следует, что совершенная должником не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом сделка может быть признана недействительной по указанному основанию в том случае, если оспаривающим сделку лицом в совокупности доказано, что оспариваемая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, при этом кредитор осведомлен на момент ее совершения о наличии у должника признаков неплатежеспособности/недостаточности имущества.

В обжалуемом решении судом первой инстанции произведено сальдирование встречных обязательств сторон. 

Вместе с тем, истец полагает, что фактически имеет место не сальдирование встречных обязательств сторон, а зачет, который, в свою очередь, нарушает права иных кредиторов ООО «АВИ Лаб» и свидетельствует о преимущественном удовлетворении требований ответчика.

В настоящее время на уровне Верховного Суда Российской Федерации сложилась устойчивая судебная практика по вопросу разграничения зачета от сальдирования при перерасчете итогового платежа должника путем уменьшения его на сумму встречного обязательства.

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного обязательства определяется завершающая обязанность сторон при прекращении отношений полностью (либо их отдельного этапа). 

При сопоставлении обязанностей сторон из одних отношений и осуществлении арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение ответчиком какого-либо предпочтения.

Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон правоотношений.

Следовательно, оснований полагать, что в рамках рассматриваемого спора произведен зачет встречных требований, не имеется, в данном случае произведено сальдирование встречных обязательств, которое, в свою очередь, требований Закона о банкротстве не нарушает и о преимущественном погашении требований не свидетельствует.

В силу вышеизложенного суд апелляционной инстанции усматривает основания для частичного удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Вместе с тем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по доводам, изложенным в ней, в настоящем деле не имеется.

Так, судом апелляционной инстанции отклоняется довод ответчика о необоснованном освобождении истца от ответственности за использование ненадлежащей марки стали.

Как верно установил суд первой инстанции, недостаток стали в виде применения марки стали С245 не относится к дефектам работ по вине ООО «АВИ Лаб» ввиду наличия в деле доказательств согласования Заказчиком письмом от 15.07.2019 исх. № 1246/2-7 (л.д.42, т.7) указанной марки стали для применения Подрядчиком. 

В материалы дела также представлена рабочая документация, выданная Заказчиком Подрядчику «в производство работ», содержащая расчеты прочности марки стали С245 (т.23, т.7 л.д.42, т.12 л.д.161-164). 

Замечаний по марке стали ответчик не выдвигал ни в процессе сдачи объекта, ни в разумный период после; в письме исх. № 1551/1-2 от 31.12.2019 также не содержится ссылок на данный недостаток. 

Указанные действия Заказчика не свидетельствуют о добросовестном поведении, в связи с этим данный недостаток правомерно не был вменен ООО «АВИ Лаб». 

Ответчик также не представил обоснований и доказательств, которые бы позволяли ему не оплачивать сталь марки С245. 

Более того, не представлены ответчиком и доказательства фактической замены металлоконструкций, что подтверждает согласие заказчика на замену марки стали. 

В экспертном заключении по результатам проведенной судебной экспертизы не указано, что сама сталь и ее марка имеет недостаток, а указано на отсутствие авторского листа в рабочей документации, согласующего другую марку стали.

Между тем, ГК РФ не предполагает определенной формы указаний Заказчика, выдаваемых Подрядчику (ст. 715, 716 ГК РФ). 

Работы по металлоконструкциям звездного зала  были полностью приняты по актам КС-2 №8 от 31.07.2019, №14 от 31.08.2019, №25 от 25.10.2019, №37 от 25.10.2019 и оплачены. 

Соответствующая исполнительная документация, включающая сертификаты качества на материалы, акты скрытых работ, журналы сварочных работ и пр., была передана истцом ответчику по реестрам 16.12.2019, что последним не оспаривается.     

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на нормы ст. 716, 748, 753 ГК РФ об ответственности за возможные неблагоприятные последствия отступлений,  однако не обосновывает наличие дефектов стали С245 (им же согласованной) по существу, каких-либо её недостатков, отличий или отклонений в худшую сторону по характеристикам. Ходатайства о проведении экспертизы по вопросу влияния марки стали на результат работ ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлено.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в стоимость устранения недостатков не подлежат включению 36 589 402,87 руб. расходов, связанных с использованием марки стали С245, поскольку указанная стоимость включает не только замену металлоконструкций, но и большой объем сопутствующих демонтажных работ всего звёздного зала.

Довод апелляционной жалобы ответчика об отсутствии в материалах дела доказательств выполнения истцом всех пуско-наладочных работ также признается апелляционным судом несостоятельным.

В заключении судебной экспертизы в отношении пуско-наладочных работ указывается, что «исполнительная документация не утверждена заказчиком». Однако тот факт, что документация не подписана, не означает ее отсутствие, равно как и не означает отсутствие факта выполнения работ.

Судом первой инстанции оценены в совокупности представленные в дело доказательства выполнения пуско-наладочных работ, включая договоры и акты с субподрядчиками, ведомости установленного и настроенного оборудования и программного обеспечения, акты, направленные истцом ответчику в установленном порядке, включающие пуско-наладочные работы, и не подписанные ответчиком без обоснованных возражений; копия журнала работ с отметками о проведении пуско-наладочных работ (т.12 л.д.165-168); документы, подтверждающие проведение и приемку ООО «АВИ Лаб» пуско-наладочных работ у представителей производителей оборудования и субподрядчиков, включая зарубежных (прим. о наличии которых сами эксперты сообщают в Таблице №6); свидетельства неоднократных  успешных демонстраций в конце 2019 – начале 2020 гг.  полностью готового объекта руководству  ответчика (в лице генерального и исполнительного директоров) и представителям инвестора – ПАО «Газпром», подтвержденные перепиской с помощницей исполнительного директора ответчика  ФИО13 (Т.13 л.д.136); фото и видео материалы с соответствующими реестрами, подтверждающие завершение работ на объекте (включая пуско-наладку) и проведение демонстраций всех подсистем в конце 2019 – начале 2020 гг.; акт совместного осмотра истца и ответчика от июля 2020 г, направленный представителем ответчика в адрес истца, с отсутствием существенных замечаний к результатам работ ООО «АВИ Лаб». 

Также выполнение истцом пуско-наладочных работ подтверждается наличием чек-листов (т.57) – документов в свободной форме между представителями Заказчика, Подрядчика и службы строительного контроля Заказчика, подтверждающих выполнение и промежуточную приемку. 

В материалах дела присутствуют акты скрытых работ, акты о проведении пуско-наладочных работ, ведомости установленного программного обеспечения и лицензий. На некоторых из них отсутствует подпись Заказчика, однако Заказчик принимал документацию, включая акты, по реестрам за подписью своего уполномоченного представителя, что подтверждается материалами дела. Мотивированных отказов от подписи актов материалы дела не содержат.

            Таким образом, суд первой инстанции верно оценил доказательства выполнения пуско-наладочных работ, которые имеются в материалах дела, оснований для иных выводов у апелляционного суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с позицией ответчика об отсутствии в материалах дела доказательств установки программного обеспечения, в то время как представленные доказательства, по мнению ответчика, выполнение таких работ не подтверждает.

В рамках рассматриваемого спора суд первой инстанции правомерно установил, что в материалах дела имеются доказательства установки программного обеспечения и передачи его ответчику в виде ведомостей установки, писем производителей об активации, копий лицензионных договоров, а также переписки сторон.

В соответствии с п. 23.6.2. Договора при расторжении Договора Подрядчик обязан передать Заказчику Исполнительную Документацию, Оборудование и Материалы и прочее имущество, за которое Подрядчик получил оплату. Оплата полного комплекса работ, оборудования и программного обеспечения не произведена. 

Согласно пояснениям истца программное обеспечение поставлялось двух видов: 

а) ООО «АВИ Лаб» выступало поставщиком материальных носителей (оборудования, файлов, ключей доступа), правомерно введенных в гражданский оборот, и посредником по установке, не являясь при этом участником лицензионных соглашений между правообладателем и пользователем ПО, т.к. правоотношения в результате активации экземпляра программы возникали у пользователя и правообладателя); 

б) на основании лицензионных договоров (с правом передачи прав на ПО сублицензиату – пользователю), при этом лицензия в таком случае активировалась  путем инсталляции (установки и запуска) и заключении лицензионного соглашения в упрощенном порядке. 

В обоих случаях права ответчику переданы, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Согласно ст. 1286, 1280 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. 

Ответчик предоставил истцу данные на сотрудников, ответственных за эксплуатацию Планетария МФК «Лахта центр», письмом от 07.10.2019 исх. 1709/2-7 для активации программного обеспечения в ответ на письмо истца исх. 306 от 02.09.2019.

ООО «Имлайт Про Групп», согласно строке 59 Акта по форме КС-2 от 31.05.2021, который подписали ответчик и третье лицо, осуществляло перепрограммирование систем в звездном зале.

Материалами дела подтверждается передача всего комплекса программного обеспечения в согласованном сторонами количестве комплектов. 

Согласно объяснениям истца некоторые программы разработчики и поставщики поставляли ООО «АВИ Лаб» пакетами, т.е. в одной позиции отгрузочных документов шло несколько одинаковых программ, т.е., к примеру, заказаны лицензии на 1 рабочее место, но поставщик отгружает пакетами по 5, 10 штук (так, как их закомплектовал разработчик). То есть номенклатура позиций в КС-2 и отгрузочных документах поставщиков может отличаться из-за комплектации, но по фактическому количеству лицензий имеет место полное соответствие.

            Таким образом, вопреки позиции ответчика, материалы дела содержат доказательства передачи прав и лицензий в отношении установленного программного обеспечения, утрата Заказчиком каких-либо программных продуктов не находится в прямой причинно-следственной связи с действиями или бездействиями истца. Судом первой инстанции указанные обстоятельства оценены верно.

Довод о необоснованном исключении из расчета стоимости кинетической скульптуры отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в отношении кинетической скульптуры, выделенной в денежном эквиваленте экспертами в отдельную позицию, установлено, что третье лицо ООО «Имлайт Про Групп», согласно данным акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.05.2021, осуществляло вмешательство в данное оборудование в части лебедок. На момент осмотра экспертов кинетическая скульптура была разобрана после работ ООО «Имлайт Про Групп», в связи с чем указанный недостаток не может быть вменен ООО «АВИ Лаб» и учтен при расчете.

Ответчик также полагает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения необоснованно применена ст. 404 ГК РФ.

Согласно ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Вина кредитора в настоящем деле подтверждается следующими обстоятельствами. 

Ответчиком в материалы дела не представлено мотивированного отказа от приемки оборудования, равно как не представлено и доказательств заявления ответчиком об отсутствии прав на программное обеспечение в декабре 2019 и январе 2020 года, когда стороны осуществляли процедуру сдачи-приемки объекта, что свидетельствует о совершении им недобросовестных действий в процессе приемки.

Не содержат материалы дела и протокола с указанием перечня недостатков для устранения.

Факт залития Планетария (в результате разгерметизации вент. установки на верхних этажах) подтвержден представленным актом залива № 43 (т.11 л.д. 48), согласно которому 15.03.2020 в 11:22 в МФЗ блок 4, этаж 9 произошла разгерметизация теплообменника холодоснабжения. Вследствие протечки на планетарии визуально зафиксированы следы воды.

 Акт подписан представителями как истца, так и ответчика и УСЗ ПАО «Газпром». Стороны указанные обстоятельства не оспаривают. 

Правовое значение имеет и факт привлечения нового подрядчика – ООО «Имлайт Про Групп» (ООО «Ультима Про Групп» после переименования), факт выполнения работ которым на Объекте не оспаривается.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела. Заказчик своими действиями и бездействием способствовал такому длительному процессу приемки объекта и наступлению последующих негативных последствий. Ответчик данные обстоятельства документально не опроверг. 

Характер указанных действий предполагает определенное субъективное отношение лица к совершаемым действиям и допускаемому бездействию и понимание правовых последствий. Заказчик, будучи крупной коммерческой организацией, обладающей ресурсами и специализированными кадрами, привлекший на договорной основе специализированную организацию строительного контроля, не мог не понимать значение и правовые последствия своей деятельности по растягиванию процесса приемки объекта (который фактически находился во владении и пользовании Ответчика с зимы 2020 года). 

Ответчик не доказал наступление для него неблагоприятных последствий от просрочки. Напротив, ответчик своими действиями способствовал затягиванию процесса приемки. 

Более того, Планетарий в декабре 2021 принят ПАО «Газпром», то есть продан ответчиком Инвестору, что подтверждает потребительскую ценность объекта для ответчика, который он фактически принял и распорядился им. 

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно установлены основания для установления состава ст. 404 ГК РФ, в том числе субъективной стороны - вины (в форме умысла или неосторожности) и объективной стороны – наличия нарушений Заказчиком своих обязательств по ст. 753 ГК РФ.  Данные обстоятельства также подтверждаются материалами дела.

Довод ответчика об отсутствии в рамках настоящего дела исключительных обстоятельств для снижения неустойки апелляционным судом отклоняется.

Согласно ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения срока доставки.

В силу разъяснений, данных в п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны должника.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

По смыслу части первой ст. 333 ГК РФ установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, является не правом, а обязанностью суда.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Согласно п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, приняв во внимание высокий процент неустойки, установленный Договором (0,3%), факт начисления пени на всю цену Договора (в отличие от пени за просрочку оплаты, начисляемой на сумму просроченного платежа), пришел к выводу о наличии оснований для снижения пени в порядке ст. 333 ГК РФ до 2 731 428,09 долларов США (суммы, определенной исходя из ставки в 0,1%), полагая, что данный размер неустойки является соразмерным допущенному нарушению обязательства и позволит соблюсти баланс интересов сторон, является компенсацией ответчику за нарушение истцом своих обязательств, и не допустит его необоснованного обогащения.

Учитывая наличия вины заказчика в нарушении сроков приемки результата работ вышеуказанный размер неустойки дополнительно был снижен судом первой инстанции вдвое в порядке ст.404 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенным выводом суда первой инстанции и отмечает, что, вопреки позиции ответчика, несмотря на отсутствие, по его мнению, исключительных обстоятельств для применения к подлежащему взысканию с истца размеру неустойки положений ст.333 ГК РФ, установление баланса интересов сторон спора, как было указано ранее, является обязанностью суда, которая основывается на внутреннем субъективном усмотрении суда и его оценке фактических обстоятельств дела. Следовательно, независимо от наличия или отсутствия каких-либо исключительных обстоятельств именно на суд возлагается обязанность по установлению такого размера неустойки, который, с одной стороны сохранит баланс прав и законных интересов сторон спора, а с другой – компенсирует ответчику потери, которые у него возникли ввиду ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств.

Таким образом, учитывая фактические обстоятельства рассматриваемого спора, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для снижения неустойки.

С учетом изложенного, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об их несостоятельности и отсутствии оснований для удовлетворения жалобы.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено наличие счетной ошибки в обжалуемом решении, а также признан необоснованным отказ в удовлетворении требования о взыскании стоимости пуско-наладочных работ и работ по установке программного обеспечения, обжалуемое решение в указанной части подлежит изменению.

В остальной части обжалуемое решение изменению не подлежит, апелляционные жалобы оставляются судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.02.2024 по делу №А56-96072/2020 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Газпром Лахта» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АВИ Лаб» 625 725,63 долларов США задолженности и 62 572,56 долларов США пени,48 819,51 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины за подачу иска иапелляционной жалобы.

Взыскать с ООО «Ави Лаб» в пользу ООО «Газпром Лахта» 1 952 626,98 руб. возмещение судебных расходов на оплату экспертизы».

В остальной части обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Ави Лаб» - без удовлетворения.

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Газпром Лахта» отказать.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.В. Масенкова

Судьи

 

Е.И. Пивцаев

 В.Б. Слобожанина