ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-3203/2021

г. Саратов

18 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен  18 февраля 2022 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей М.А. Акимовой, С.М. Степуры,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области 

на решение Арбитражного суда Астраханской  области от 16 сентября 2021 года по делу № А06-3203/2021

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Астраханской области «Клинический родильный дом им. Ю.А. Пасхаловой» (414024, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

Заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью  «Экомедика» (115230, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью  «Оптово-розничная фармацевтическая компания», (414015, 

<

...> литер строения К, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью  «Медпрепараты» (392029, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью  «Аптечный склад» (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью  «ЭКСТРЕМФАРМ-С» (400007, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решения и предписания №030/06/69-363/202 от 18.03.2021,

 без участия сторон

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Астраханской области «Клинический родильный дом им. Ю.А. Пасхаловой» (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области N 030/06/69-363/202 от 18.03.2021 г. 

  Решением Арбитражного суда Астраханской области от 15 сентября 2021 решение N 030/06/69-363/202 и предписание N 030/06/69-363/202 от 18.03.2021 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области признаны недействительными.

         Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области  не согласилось с принятым решением суда и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении  заявленных требований.

 Апелляционная жалоба мотивирована тем, что  в силу  письма Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 17 декабря 2019 г. №91287/19 лекарственные препараты, произведенные различными юридическими лицами, но находящиеся в гражданском обороте на основании одного и того же регистрационного удостоверения, представляют собой один товар. Принимая во внимание используемую на практике бизнес-модель контрактного производства  лекарственных препаратов, представляется, что  если на участие в закупке будут поданы заявки различных держателей (владельцев) регистрационных удостоверений, которые содержат предложения о поставке лекарственных препаратов российского происхождения, произведенных на одной и той же производственной площадке, то такие заявки не будут противоречить условию, установленному п. 1 постановления N 1289.  Аукционная комиссия Заказчика неправомерно не применила положения постановления Правительства №1289, т.к. заявки участников закупки, зарегистрированных под №1 (249), №3 (100), продекларировавших страну производства Российская Федерация, содержат предложения о поставке лекарственного препарата одного и того же производителя, но различных держателей (владельцев) регистрационных удостоверений.

   Лица, участвующие в деле,  в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке статей 121-123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, что подтверждается отчетом о публикации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Определением председателя судебной коллегии Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по рассмотрению споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений от 15 февраля 2022 года, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением в отпуске судьи Ю.А. Комнатной произведена замена судьи Ю.А. Комнатной на судью М.А. Акимову.

           Дело рассматривается в составе председательствующего судьи                             Е.В. Пузиной, судей М.А. Акимовой, С.М. Степуры.

  В связи с заменой судьи рассмотрение дела начинается сначала.

          Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

  Из материалов дела следует, что 25.02.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок -www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключить контракт на поставку Пропофола (реестровый №0325300000721000042)  и документация об этом аукционе.

В соответствии с протоколом № 0325300000721000042 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на поставку Пропофола от 05.03.2021 на участие в аукционе поступило 5 заявок, зарегистрированных под №№2 (115), 4 (127), 5 (250), 1 (249), 3 (100).

Согласно протоколу № 0325300000721000042 подведения итогов электронного аукциона на пропофол от 10.03.2021 заявки всех участников закупки были признаны соответствующими требованиям Заказчика.

В Астраханское УФАС России 12.03.2021 поступила жалоба ООО «ОРФК» (далее — Заявитель; Общество) на действия аукционной комиссии государственного заказчика ГБУЗ АО «Клинический родильный дом» (далее также - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на поставку Пропофола (реестровый №0325300000721000042) (далее — электронный аукцион), в которой указано, что аукционная комиссия Заказчика неправомерно не применила ограничения и условия допуска в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 №1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - постановление №1289).

Решением антимонопольного органа от 18.03.2021 N 030/06/69-363/2021 жалоба  на действия аукционной комиссии государственного заказчика Учреждения при проведении электронного аукциона на поставку Пропофола (реестровый N 0325300000721000042) признана обоснованной,  аукционная комиссия Заказчика  признана нарушившей пункт 3 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

 На основании данного решения 18.03.2021 г. заказчику выдано предписание согласно которому: 

Пунктом 1 предписано: Заявителю и его аукционной комиссии устранить нарушения п. 3 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе, допущенные при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на поставку Пропофола (реестровый N 0325300000721000042) (далее - электронный аукцион), для чего, не позднее 16.04.2021 г. отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 10.03.2021, составленный в ходе проведения электронного аукциона на поставку Пропофола (реестровый N 0325300000721000042) и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе. При этом дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены протокола подведения итогов. 

Пунктом 2 предписано: АО "Сбербанк-АСТ" не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: 

уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе, об отмене протокола подведения итогов, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено. 

Пунктом 3 предписано: Оператору электронной площадки АО "Сбербанк-АСТ" осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в электронном аукционе через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в п. 2 настоящего предписания. 

Пунктом 4 предписано: Аукционной комиссии Заказчика рассмотреть вторые части заявок, поданных участниками закупки, в том числе Обществом, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии УФАС от 18.03.2021 по делу N 030/06/69-363/2021. 

Пунктом 5 предписано: Заказчику и его аукционной комиссии, оператору электронной площадки АО «Сбербанк-АСТ» осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской.Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 18.Q3.2021 по делу N 030/06/69-363/2021. 

Пунктом 6 предписано: Заказчику и его аукционной комиссии, оператору электронной площадки АО "Сбербанк-АСТ" в срок не позднее 16.04.2021 г. исполнить предписание от 18.03.2021 по делу N 030/06/69-363/2021 и представить в УФАС подтверждение исполнения настоящего предписания по факсимильной связи (8512) 39-05-80 либо электронной почте to30@fas.gov.ru, с последующей отправкой в письменном виде через отделения почтовой связи. 

Не согласившись с решением N 030/06/69-363/202 и предписанием N 030/06/69-363/202 от 18.03.2021  Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской  области, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Астраханской области «Клинический родильный дом им. Ю.А. Пасхаловой» (Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

 Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требований, исходил из того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и  нарушают права и законные интересы заявителя.

  Судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 2 статьей 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 данного закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов (пункт 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2)  несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

   В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

  Как следует из материалов дела, 25.02.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок -www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключить контракт на поставку Пропофола (реестровый №0325300000721000042) и документация об этом аукционе.

   Распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 N 2406-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2021 и 2022 года, в который включен лекарственный препарат пропофол (эмульсия для инфузий), являющийся объектом данной закупки. 

Заказчиком (аукционной комиссией) является Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Астраханской области «Клинический родильный дом им. Ю.А. Пасхаловой».

В соответствии с протоколом № 0325300000721000042 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на пропофол от 05.03.2021 на участие в аукционе поступило 5 заявок, зарегистрированных под №№2 (115), 4 (127), 5 (250), 1 (249), 3 (100).

Участники закупки, заявки которых были зарегистрированы под №1 (249), 3 (100), предложили к поставке товар, страной происхождения которого является Россия, участник закупки, заявка которого была зарегистрирована под №2 (115), предложил к поставке, товар страной происхождения которого является Австрия, Германия, участник закупки, заявка которого была зарегистрирована под №4 (127), предложил к поставке товар, страной происхождения которого является Украина, участник закупки, заявка которого была зарегистрирована под №5 (250) предложил к поставке товар страной происхождения которого является Австрийская Республика.

Согласно протоколу № 0325300000721000042 подведения итогов электронного аукциона на поставку пропофола от 10.03.2021 заявки всех участников закупки были признаны соответствующими требованиям Заказчика.

В главе 2  «Техническая часть» документации об электронном аукционе в части 1 «Информационная карта» (установлены характеристики требуемого заказчиком товара.

  Предметом контракта является поставка «пропофол», в соответствии с техническим заданием.

Согласно условиям технического  задания,  предметом поставки определена поставка лекарственного препарата  Пропофол   (Эмульсия для инфузий, дозировка 20 мг/мл/возможна поставка дозировкой 10 мг/мл в количестве 90000мл).

В технической части предусмотрено установление ограничений  в соответствии с Постановлением Правительства  Российской Федерации  от 30.11.2015 N 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Постановление N 1289). 

Пунктом 1 Постановления № 1289 установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: 

- содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; 

- не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений). 

Согласно пункту 2 Постановления N 1289 подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является один из следующих документов: 

а) сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами; 

б) заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемое Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с Правилами выдачи заключения о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2015 г. N 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации». 

  Материалами дела установлено, что по заявке №2 (115)  предложен к поставке, товар страной происхождения которого является Австрия, Германия; по заявке  №4 (127) предложен к поставке товар, страной происхождения которого является Украина; по заявке №5 (250) предложен к поставке товар страной происхождения которого является Австрийская Республика.

По заявкам  №1 (249), 3 (100)  предложен к поставке товар, страной происхождения которого является Россия, а именно:

- по заявке № 1 (ООО «ОРФК») к поставке предложен лекарственный препарат с торговым наименованием Пропофол-ЭГЕН, страна происхождения - Россия. Согласно представленным в заявке документам (регистрационное удостоверение N ЛП-005874, сертификат о происхождении товара по форме СТ-1 N 0310855) производителем данного лекарственного препарата является ФКП «Армавирская биологическая фабрика»; 

- по заявке № 3 (ООО «ЭКСТРЕМФАРМ-С») к  поставке  предложен лекарственный препарат с торговым наименованием Пропофол-Бинергия, страна происхождения - Россия. В соответствии с содержащимися в заявке документами (регистрационное удостоверение N ЛП-004564, сертификат о происхождении товара по форме СТ-1 N 9220701) производителем указанного лекарственного препарата также является ФКП «Армавирская биологическая фабрика». 

 Таким образом, в заявках ООО "ОРФК" и ООО "ЭКСТРЕМФАРМ-С" содержится предложение о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя – ФКП  «Армавирская биологическая фабрика».

 При указанных обстоятельствах, ограничения, установленные постановлением  Правительства РФ  № 1289  в рассматриваемом случае неприменимы.

 УФАС по Астраханской области  в решении указано, что  поскольку в заявках участников закупки № 1 (249), № 3 (100), продекларировавших страну производства РФ, содержатся предложения о поставке лекарственного препарата одного и того же производителя, но различных держателей (владельцев)  регистрационных удостоверений, то аукционная комиссия заказчика неправомерно не применила положения постановления Правительства РФ № 1289.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств),  «Пропофол» на территории Российской Федерации зарегистрировано 2 лекарственных препарата российского происхождения с торговым наименованием «Пропофол-Бинергия» (держатель/владелец регистрационного удостоверения - ЗАО «Бинергия», Россия) и «Пропофол-Эген» (держатель владелец регистрационного удостоверения - ООО «Фармацевтическая компания Эген», Россия), с единой производственной площадкой ФКП «Армавирская биологическая фабрика», которой в свою очередь выполняются все стадии технологического процесса, включая выпускающий контроль качества.

 В соответствии с пунктом 26.1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее – Закон № 61-ФЗ) держатель или владелец регистрационного удостоверения лекарственного препарата - разработчик лекарственного средства, производитель лекарственных средств или иное юридическое лицо, обладающее правом владения регистрационным удостоверением, которые несут ответственность за качество, эффективность и безопасность лекарственного препарата.

Согласно пункту 32 статьи 4 Закон № 61-ФЗ производитель лекарственных средств - организация, осуществляющая производство лекарственных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Для осуществления  деятельности по производству лекарственных средств производители должны иметь лицензию на производство лекарственных средств.

Таким образом, «держатель или владелец регистрационного удостоверения лекарственного препарата»  и  «производитель лекарственных средств» не являются равнозначными, и не могут в одинаковой мере использоваться применительно к положениям Постановления № 1289.

Пунктом "г" части 1 статьи 33 Закона № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, и информацию, в том числе, о наименовании и адресе производителя лекарственного препарата.

В государственном реестре лекарственных средств в графе «Производитель» у лекарственных препаратов с торговыми наименованиями Пропофол-ЭГЕН и Пропофол-Бинергия производителем значится ФКП «Армавирская биофабрика».

Вместе с тем, отклонение заявок на основании Постановления № 1289 предполагается при одновременном наличии 2-х условий:  

-предложения о поставке иностранных товаров, при наличии конкуренции как минимум между двумя товарами, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС;

-не содержит предложений о поставке лекарственных средств одного и того же производителя или  производителя, входящих в одну группу.

Как установлено выше, все стадии технологического процесса, включая выпускающий контроль качества препаратов «Пропофол-Бинергия»  и «Пропофол-Эген»  осуществляет  ФКП «Армавирская биологическая фабрика». Производителем препарата является ФКП «Армавирская биологическая фабрика».

Согласно документации аукциона в составе вторых частей заявок представлены  сертификаты СТ-1 N 0310855  и СТ-1 N 9220701, где  производителем препаратов «Пропофол-Бинергия»  и «Пропофол-Эген»  указано ФКП «Армавирская биологическая фабрика». 

Вместе с тем, ЗАО «Бинергия» и  ООО «Фармацевтическая компания Эген» указанные в ГРЛС как держатели регистрационных удостоверений, не являются исполнителями ни одной стадии технологического процесса производства указанных препаратов.

 Из указанного следует, что препараты  «Пропофол-Бинергия»  и «Пропофол-Эген»  изготовлены  одним и тем  производителем ФКП «Армавирская биологическая фабрика», подлежат рассмотрению как заявки одного производителя.

  Ссылка Управления и  ООО «Экстремфарм-С»  на разъяснения, изложенные в  письме Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 17 декабря 2019 г. №91287/19 о том, что лекарственные препараты, произведенные различными юридическими лицами, но находящиеся в гражданском обороте на основании одного и того же регистрационного удостоверения, представляют собой один товар. Принимая во внимание используемую на практике бизнес-модель контрактного производства  лекарственных препаратов, представляется, что  если на участие в закупке будут поданы заявки различных держателей (владельцев) регистрационных удостоверений, которые содержат предложения о поставке лекарственных препаратов российского происхождения, произведенных на одной и той же производственной площадке, то такие заявки не будут противоречить условию, установленному п. 1 постановления N 1289, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В письме указано, что юридическую силу    имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством РФ специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов.

 В соответствии с Положением о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05 июня 2008 N 438, Минпромторг России не наделен полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации. 

 Таким образом, указанное письмо не является нормативно-правовым актом и носит рекомендательный характер.

На основании вышеизложенного, доводы УФАС о нарушении аукционной комиссией заявителя положений пункта 1 Постановления № 1289 являются необоснованными. 

При указанных обстоятельствах, апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции  о  признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 18.03.2021 N 030/06/69-363/202. 

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включённых в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (часть 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно подпункту «а» пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

 Поскольку решение антимонопольного органа не соответствует законодательству, вынесенное на его основании предписание,  также не соответствует законодательству Российской Федерации, и нарушает права и законные интересы Заказчика, в связи с чем, правомерно признано судом недействительным.

При указанных обстоятельствах,   суд первой инстанции  правомерно  удовлетворил заявленные требования.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. 

Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд апелляционной инстанции,    

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 сентября 2021 года по делу № А06-3203/2021 оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                      Е.В. Пузина

 

Судьи                                                                                                  М.А. Акимова  

 

ФИО2