ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

Город Москва

 

Дело № А40-58293/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена  17 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен  24 июня 2019 года

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной, 

судей А.И. Стрельникова, И.В. Чалбышевой

при участии в заседании:

 от истца –  ФИО1, дов. от 16.05.2019, 

от ответчика –  ФИО2, дов. от 10.12.2018, 

рассмотрев 17 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ПрофСнаб» 

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 14 декабря 2018 года, 

принятое судьей Романовым О.В., 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда,  

от 15 марта 2019 года 

принятое судьями Тетюком В.И., Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е., 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЦентрСтрой» 

к Обществу с ограниченной ответственностью «ПрофСнаб»

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЦентрСтрой» (далее – истец, ООО "ЦентрСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «ПрофСнаб» (далее - ответчик, ООО "ПрофСнаб") о взыскании 20 178 378, 32 руб. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, 222 100, 35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 285 031, 20 руб. штрафа за нарушение окончательного срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2019, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и направить дело на новое рассмотрение.

Ответчик указывает, что судами не принято во внимание наличие в материалах дела актов о приемке выполненных работ, актов освидетельствования скрытых работ, актов гидравлических испытаний, актов подачи теплоносителя на объект строительства, в том числе подписанных истцом, не принято во внимание наличие актов приема-передачи выполненных работ  за 2015-2017 годы (том 3 лд 57-59), что судами неправомерно отклонено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для определения объема и качества выполненных работ, что имеющимися доказательствами подтверждается факт направления истцом ответчику замечаний относительно качества выполненных работ, следовательно, вывод суда о невыполнении всего объема предусмотренных договором работ противоречит имеющимся доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. 

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела новое рассмотрение в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.08.2016 между ООО "ЦентрСтрой" (генподрядчик) и ООО "ПрофСнаб" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 190816, в соответствии с которым субподрядчик должен был на свой риск, собственными силами выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по устройству систем отопления и теплоснабжения, а также все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы, а также запуск в эксплуатацию систем отопления и теплоснабжения на строительном объекте "Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП", расположенном по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 1.1 договора результатом выполненных работ по договору являются готовые к эксплуатации системы отопления и теплоснабжения, что подтверждается итоговым актом о завершении работ по договору.

Срок выполнения работ с 19.08.2016 по 05.11.2016 (пункт 2.2 договора)

Стоимость выполняемых работ согласно пункту 3.1 договора составляет 22 850 311,91 руб.

Фактом подтверждения надлежащего выполнения работ субподрядчиком по договору и принятия их генподрядчиком, является наличие подписанных обеими сторонами унифицированных форм КС-2, КС-3 (пункт 4.1.3 договора).

Пунктом 4.1.5 договора установлено, что генподрядчик принимает промежуточные акты по унифицированной форме КС-2, КС-3 только при условии положительного результата проведенных испытаний, что подтверждается подписанием сторонами актов законченного монтажа участка системы отопления и системы теплоснабжения и актов гидравлических испытаний системы отопления и теплоснабжения.

Судами установлено, что стороны заключили дополнительное соглашение от 22.09.2016 о выполнении работ по устройству системы водяного теплового пола, а также все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы, стоимостью 354 201, 75 руб. Срок начала выполнения работ – 23.09.2016, срок окончания работ – 18.10.2016.

 Стороны также заключили дополнительное соглашение №2 от 09.01.2017 на выполнение работ по устройству стояка отопления, стоимостью 542 130, 03 руб., срок выполнения работ – в течение 7 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения; дополнительное соглашение №3 от 09.01.2017 на выполнение работ по монтажу стальных трубопроводов, стоимостью 505 367, 23 руб., срок выполнения работ  - в течение 7 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения; дополнительное соглашение №4 от 09.01.2017 на выполнение работ по изготовлению и монтажу дополнительного коллектора, стоимостью 47 000, 49 руб., срок выполнения работ  - в течение 7 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения.

Судами установлено, что истец перечислил ответчику 15 847 002 руб. аванса, произвел оплату материалов (тепловых пакетов) на сумму 3 652 743, 40 руб., а также произвел оплату за оборудование, распределительные гребенки для системы отопления на сумму 678 632,92 руб. Всего ответчику перечислено 20 178 378, 32 руб.

В соответствии с пунктом 8.2 договора генподрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения установленного разделом 2 окончательного срока выполнения работ более чем на 15 календарных дней.

Согласно пункту 8.4 договор считается расторгнутым (путем одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора генподрядчиком) с даты получения субподрядчиком настоящего уведомления, а в случае возврата отправленного уведомления с отметкой организации, осуществлявшей доставку, о выбытии адресата, истечении срока хранения отправления или отказа от его получения - с даты отправки уведомления.

Судами установлено, что 24.01.2018 истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договора. 26.01.2018 уведомление об отказе от исполнения договора, прибыло в место вручения (отчет об отслеживании отправления 12705119000703). Таким образом, суд пришел к выводу, что договор расторгнут 26.01.2018. При этом суд первой инстанции указал, что договор расторгнут в связи с невыполнением работ ответчиком в установленный договором срок.

Суд первой инстанции удовлетворение исковых требований мотивировал тем, что в представленных ответчиком актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 не указан период выполнения работ; в акте N 1 от 19.09.2016 указаны работы, не предусмотренные договором со ссылкой на несуществующее дополнительное соглашение, не указана договорная стоимость; работы, указанные в актах №2 от 14.10.2016 и N 1 14.11.2016, выполнены ранее заключения дополнительного соглашения N 2 от 09.01.2017; работы, указанные в актах №1 от 28.02.2017 и №2 от 23.10.2017, фактически дублируют друга, при этом указаны разные периоды выполнения; работы, указанные в актах от 20.10.2016, выполнены ранее заключения дополнительного соглашения N 3 от 09.01.2017; отсутствует период выполнения работ в акте №4 от 01.12.2016; у всех предъявленных актов по форме КС-2 отсутствует сквозная нумерация, не указаны суммы работ, выполненных с начала проведения работ; что в актах освидетельствования скрытых работ N 1 от 17.10.2016, N 4 от 17.10.2016, N 2 от 18.10.2016, N 4 от 24.11.2016, N 5 от 24.11.2016 указаны работы, не предусмотренные договором, акт освидетельствования скрытых работ N 5 от 05.12.2016 указывает на возможность проведения гидравлического испытания, при этом испытаний не проводилось; что истец уведомлял ответчика о ненадлежащем выполнении работ исх. N 203 от 19.07.2017, исх. N 204 от 25.07.2017, исх. N 215 от 02.08.2017 с требованием устранить замечания к выполненным работам.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводам, что представленные ответчиком акты выполненных работ и акты об освидетельствовании скрытых работ являются ненадлежащими доказательствами,  что имеющимися доказательствами не подтверждается выполнение работ ответчиком, и взыскал в полном объеме 20 178 378, 32 руб. неосновательного обогащения в виде как неотработанного аванса, так и  стоимости оплаченных истцом материалов и оборудования для системы отопления, а также 222 100, 35 руб. процентов  за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с пунктом 7.3. договора за нарушение окончательного срока выполнения работ, установленного в пункте 2.2 договора более чем на 10 календарных дней генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 10 % от стоимости работ по договору.

Посчитав установленным факт невыполнения ответчиком работ, суд первой инстанции также взыскал 2 285 031, 20 руб. неустойки за период с 05.11.2016 по 26.01.2018.

Между тем, судами не учтено следующее.

Судами первой и апелляционной инстанции сделаны взаимоисключающие выводы. 

С одной стороны, суды указали, что истец  направлял ответчику замечания по качеству выполненных работ, с другой стороны суды сделали вывод о том, что работы вовсе не выполнялись, взыскав всю сумму авансовых платежей.

При этом судами не учтено, что факт некачественного выполнения работ не может быть положен в основание для взыскания всей суммы неотработанного аванса. При некачественном выполнении работ заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ либо иное  (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако факт выполнения, объем и стоимость фактически выполненных работ в этом случае также подлежат установлению.

Судами не учтено, что сам факт периодических перечислений аванса 17 платежами в течение длительного периода уже дает основание предполагать, а, следовательно, и исследовать вопрос выполнения определенного объема работ, поскольку в отсутствие полного выполнения работ неразумно на протяжении более года осуществлять периодическое авансирование работ.

Вывод суда о том, что на протяжении всего срока действия договора истец уведомлял ответчика о ненадлежащем выполнении работ основан на 3 письмах от 19.07.2017, 25.07.2017 и 02.08.2017. Между тем, из указанных писем не следует, что работы не выполняются в принципе, речь идет о необходимости в установленный срок устранить замечания, а также о недочетах в оформлении отчетов. В материалах дела имеются сведения об устранении недостатков, ответы на эти письма, которым судами оценка не дана.

В силу пункта 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Вывод судов о том, что акты гидравлических испытаний системы отопления и теплоснабжения могут свидетельствовать лишь о проведении испытаний, а не о выполнении работ, поскольку не содержат в себе ни ссылки на договор, ни период проведения каких-либо работ, ни сроки составления актов, является несостоятельным, как и вывод судов о том, что гидравлические испытания не проводились. 

Имеющиеся в материалах дела акты освидетельствования скрытых работ, гидростатического или манометрического испытания  на герметичность, несмотря на отсутствие в ряде из них даты составления, подписаны не только ответчиком, но и представителями истца, а также представителями технического надзора ООО «Техноком Трейд», в которых отражено, что в результате гидравлических испытаний установлено, что монтаж проведен в соответствии с проектной документацией, действующими техническими условиями, стандартами, строительными нормами и правилами производства и приемки работ. Системы признаются выдержавшими испытание давлением на герметичность (том 4 лд 65-70). В материалах дела имеются акты подачи теплоносителя в здание (том 4 лд 62-64), также подписанные представителями технического надзора ООО «Техноком Трейд», ответчиком и ГБУ «Мосстройинформ», которые содержат сведения о временной подаче теплоносителя, что осуществляется при испытаниях.

Кроме того, акты подачи теплоносителя на объект строительства, так и акты гидростатических испытаний содержат указание на объект строительства: «Реконструкция выставочного зала с надстройкой и пристройкой дополнительных объемов автоматизированной стоянки офисных помещений и РТП» и на адрес их выполнения: 

<

...>.

Суд первой инстанции, признавая недопустимыми доказательствами акты о приемке выполненных работ и акты освидетельствования скрытых работ, сослался на то, что в актах отсутствует сквозная нумерация, не указаны суммы работ, выполненных с начала проведения работ, не указаны периоды проведения работ.

Между тем, в актах о приемке выполненных работ периоды их выполнения указаны, при наличии иных доказательств выполнения работ  неправильное оформление актов выполненных работ и актов освидетельствования скрытых работ не может являться бесспорным доказательством для взыскания неотработанного аванса в полном объеме.

В актах о приемке выполненных работ не указываются суммы работ, выполненных с начала проведения работ. Такие сведения являются составляющими справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Неправильное составление справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с неверным заполнением графы 4 «с начала проведения работ» с отражением в ней стоимости выполненных только в данный отчетный период работ не может являться основанием для вывода о невыполнении работ при наличии подтверждения такого факта актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, актами освидетельствования скрытых работ, испытаний, актами подачи теплоносителя, журналом работ, которые содержат подписи представителя организации технического надзора, акты освидетельствования также подписаны представителем истца, и направлялись истцу согласно имеющимся в деле сопроводительным письмам с отметками о получении (например, том 4 лд 37, 44, 50). Такие недочеты в оформлении документации исправимы. 

Кроме того, на работы по договору и дополнительным соглашениям могут составляться справки о стоимости выполненных работ не с общим нарастанием итогом стоимости выполненных работ в графе 4, а по каждому дополнительному соглашению отдельно. 

Вывод судов о том, что акты оконченного монтажа и гидравлических испытаний, предусмотренные пунктом 4.1.5 договора, не направлялись истцу, несостоятелен, поскольку акты подписаны со стороны представителя истца и один из экземпляров таких актов должен оставаться у стороны его подписавшей.

Кроме того, в деле присутствуют доказательства передачи исполнительной документации на выполненные работы также с отметками о получении истцом (например, том 4 лд 3, 6, 13, 16, 50), поэтому вывод судов о непринятии истцом работ в связи с отсутствием исполнительной документации противоречит материалам дела. 

Суду надлежало проверить обоснованность отказа истца в приемке работ по представленным актам выполненных работ по форме КС-2 с учетом всей совокупности доказательств, в том числе актов освидетельствования скрытых работ и проведения испытаний.

Имеющиеся в деле доказательства о выполнении схожих работ на объекте иными лицами не опровергают довод ответчика о выполнении им спорного объема работ, т.к. из имеющихся в деле  договоров усматривается, что истец на объекте в один и тот же период для выполнения схожих работ привлекал целый ряд организаций и индивидуальных предпринимателей, устанваливая для них определенный объем работ (по этажам, стоякам, по видам работ), что не свидетельствует о выполнении объема работ, порученного ответчику, иными подрядчиками (том 4 лд 86 и далее, том 5 лд 1-104).

В возражениях на отзыв истец ссылался на выполнение работ иными лицами с использованием оплаченных истцом материалов, однако несмотря на использование на объекте материалов при строительстве, истец ко взысканию с ответчика заявил стоимость оплаченных истцом материалов. Данный факт судами не проверен, а ссылка суда первой инстанции о том, что материалами фактически оплачены работы, выполненные иными подрядчиками несостоятелен, т.к. материалы, использованные в работе, приняты истцом в качестве результата работ.

При наличии между сторонами спора относительно объема выполненных работ, у суда имелись основания для назначения строительно-технической экспертизы, в назначении которой по ходатайству ответчика отказано. 

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора по имеющимся доказательствам, что не свидетельствует о нарушении процессуального закона.

Однако судебная коллегия кассационной инстанции обращает внимание, что суды необоснованно дают оценку каждому документу отдельно, а не оценивают совокупность всех имеющихся доказательств, представленных в подтверждение выполнения работ, в их взаимосвязи.

Судебная коллегия кассационной инстанции также считает необходимым обратить внимание суда первой инстанции на отсутствие в материалах дела всего текста спорного договора, поскольку после пункта 3.1 следует пункт 3.3.1 договора (том 1 лд 10-11). Условия договора об авансе (страница договора) в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции в обоснование взыскания неотработанного аванса положил, в частности, факт выполнения работ до заключения дополнительных соглашений. 

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По общему правилу, дополнительные работы должны быть предварительно согласованы подрядчиком с заказчиком путем заключения дополнительного соглашения.

Однако заключение сторонами дополнительного соглашения на выполнение таких дополнительных работ после их фактического выполнения не может служить основанием для отказа в их приемке и оплате, в том числе путем зачета в счет авансовых платежей. 

Судом не устанавливались факты общего объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, в т.ч. дополнительных, а также засчитывает ли ответчик стоимость дополнительных работ в спорную сумму аванса, заявляя довод о том, что аванс им отработан в полном объеме.

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанции о взыскании всей суммы неотработанного аванса сделан при отсутствии оценки всех доказательств в совокупности и взаимосвязи, Что является нарушением положений статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 года по делу № А40-58293/2018 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

  Л.А. Тутубалина

Судьи

                       А.И. Стрельников

                          И.В. Чалбышева