АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А48-8286/2022

город Орел

«15»  июня 2023 года

 Резолютивная часть  решения объявлена  07 июня 2023  года.

 Полный текст решения изготовлен 15 июня 2023  года.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернов, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ФИО2 к Управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения № 17-10/10 от 06.06.2022  в редакции  решения № 222 от 22.08.2022.

при участии:

от заявителя – ФИО2, адвокат Егоров И.В. (доверенность от 12.05.2022 № 57 АА 1273604, удостоверение № 0057 от 23.11.2002);

от ответчика – ведущий специалист-эксперт правового отдела № 1 ФИО3 (доверенность от 31.08.2022 № 06-09/15210, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт), главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок № 1 ФИО4 (доверенность от 22.11.2022 № 06-09/41212, паспорт),

установил:

ФИО2 (далее- заявитель, налогоплательщик,  ФИО2)  обратился  в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области (далее также ответчик, УФНС России  по Орловской области, налоговый орган, Управление) о признании недействительным решения № 17-10/10 от 06.06.2022  в редакции  решения № 222 от 22.08.2022  «о привлечении   к ответственности  за  совершение  налогового  правонарушения» в полном объеме.

            В обоснование  заявленного требования ФИО2 указал, что   налоговый орган при вынесении решения нарушил установленный законом принцип добросовестности налогоплательщика; ошибочно посчитал арендованные ФИО2 нежилые помещения как магазины; незаконно доначислил единый налог на вмененный доход (далее также ЕНВД) за 2018, 2020 годы по объектам арендуемым ФИО2 в помещениях расположенных по адресу 

<

...> 

<

...>; перевод  ФИО2 на общую систему налогообложения (с доначислением налогов: налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц) от предпринимательской  деятельности в помещении расположенном по адресу 

<

...> является незаконным;  налоговый орган в нарушении положений действующего законодательства, не принял к уменьшению налоговой базы бухгалтерские документы представленные налогоплательщиком.

          Ответчик требование  заявителя  не признал  указав, что  по адресам: 

<

...>, лит. А (помещение в ТЦ «Южный»); 

<

...> (помещение в ТЦ «Виктория») ФИО2 осуществлял деятельность в арендованных им в торговых комплексах торговых секциях, которые были переданы ему в аренду как единое целое без выделения в них помещений складских, подсобных, административно-бытовых, для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. С учетом изложенного, налоговый орган  пришел к выводу о том, что в отношении вышеуказанных объектов торговли ЕНВД должен быть исчислен исходя из величины физического показателя «площадь торгового места». В  ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ФИО2 нарушены условия применения ЕНВД. С 01.07.2018 по объекту торговли по адресу: 

<

...>, утрачено право применения ЕНВД по данному объекту торговли, и, следовательно, с этого момента ФИО2 признается налогоплательщиком налогов по общей системе налогообложения. Довод заявителя, что налоговый орган не принял к уменьшению налоговой базы бухгалтерские документы, представленные налогоплательщикам ответчик считает несостоятельным. Также ответчик указал, что  в  рассматриваемом случае неустранимых сомнений, которых можно было бы истолковать в пользу налогоплательщика, не имеется.

           Заслушав  доводы сторон, исследовав  представленные по делу доказательства, арбитражный суд  считает  требование заявителя  обоснованным  и подлежащим частичному  удовлетворению по  следующим основаниям.

             Судом установлено, что ФИО2 30.06.2020  прекратил  деятельность в качестве индивидуального предпринимателя.

   Из материалов дела  видно,  что   ИФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП ФИО2 по всем налогам, сборам за период с  01.01.2018 по  31.12.2020.

             По итогам  выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Орлу составлен акт налоговой проверки  от  17.01.2022  №17-10/02 и вынесено решение от 06.06.2022 № 1710/10 «о привлечении  к ответственности  за совершеннее  налогового правонарушения», в соответствии с которым заявитель  привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 69542 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в сумме 804985 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в сумме 273106 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц; предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 517288 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, в сумме 201897 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц; предусмотренной ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1400 руб. за непредставление запрашиваемых документов. Указанным решением доначислено и предложено уплатить: ЕНВД в сумме 761741 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 2711281 руб., налог на доходы физических лиц (далее  также НДФЛ) в сумме 682764 руб.; а также пени по ЕНВД в сумме 222060,72 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее- НДС) в сумме 634480,99, по НДФЛ в сумме 96652,40 руб. начисленные за нарушение срока уплаты указанных налогов.

           Заявитель, не согласившись с оспариваемым решением  от 06.06.2022 № 17-10/10 «о привлечении  к ответственности  за совершеннее  налогового правонарушения» обжаловал его в УФНС России по Орловской области.

 Решением УФНС России по Орловской области от 22.08.2022 №222 решение  ИФНС России по г. Орлу от 06.06.2022 № 17-10/10 «о привлечении  к ответственности  за совершеннее  налогового правонарушения» отменено  в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 34771 руб. (п.п. 1.6, 1.7 п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

- привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 402492,50 руб. (п.п. 2.9, 2.10. 2.11, 2.12. 2.13, 2.14 п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

-привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц в размере 136553 руб. (п.п. 3.4, 3.5, 3.6 п.3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

-привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 258644 руб. (п.п. 2.16, 2.17, 2.18. 2.19. 2.20 п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

- привлечения к налоговой ответственности по п. I ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц в размере 100948,50 руб. (пл. 3.8. 3.9 п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в  этом размере (п. 3.2 решения);

- привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа за непредставление запрашиваемых документов в размере 700 руб. (п.п. решения) и предложения уплатить его в этом размере (п. 3.2 решения);

 Решение ИФНС России по г. Орлу от 06.06.2022 № 17-10/10 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в неотмененной части признано вступившим в законную силу.

          Указанные обстоятельства послужили основанием для  обращения ФИО2 с заявлением  о признании недействительным решения № 17-10/10 от 06.06.2022  в редакции  решения № 222 от 22.08.2022  «о привлечении   к ответственности  за  совершение  налогового  правонарушения» в полном объеме.

Согласно п.п. 4,5  ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

            Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

           В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ разграничены такие виды предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети в зависимости от площади торгового места (менее 5 квадратных метров или более 5 квадратных метров). При этом в качестве физического показателя для исчисления суммы ЕНВД Кодексом установлена площадь торгового зала, количество торговых мест и площадь торгового места.

Единый налог при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, рассчитывался исходя из физического показателя «площадь торгового зала» (в квадратных метрах); при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, - «площадь торгового места».

           Статьей 346.27 НК РФ установлено, что стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 14 статьи 346.27 НК РФ, стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно абзацу 15 статьи 346.27 НК РФ, стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Главой 26.3 НК РФ предусмотрен различный порядок определения величины физического показателя в целях исчисления ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей и не имеющей торговых залов.

В силу ст. 346.27 НК РФ площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объект, признаваемый торговым местом, физический показатель "площадь торгового места" включает в себя все площади, относящиеся к данному объекту торговли, в том числе, которые используются для приемки и хранения товара.

В соответствии с правовой позицией Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.06.2011 N417/11 при осуществлении розничной торговли через объект, признаваемый торговым местом, физический показатель «площадь торгового места» включает в себя все площади, относящиеся к данному объекту торговли, в том числе и те, которые используются для приемки и хранения товара. Исключение из общей площади торгового места площади, на которой обслуживание покупателей не производится (например, склады, подсобные помещения и т.д.) Кодексом не предусмотрено, такая норма установлена только в отношении торговли через объекты, имеющие торговые залы (магазины, павильоны) (абзац 22 статьи 346.27 Кодекса).

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным положениями статьи 346.27 НК РФ, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

          Из смысла данных норм следует, что для отнесения площади объекта торговли к той или иной категории в целях исчисления единого налога на вмененный доход налоговому органу в ходе проведения проверки необходимо исследовать правоустанавливающие документы, определяющие назначение площади при осуществлении розничной торговли, к которым, в частности, относятся и договоры аренды, а также инвентаризационные документы, определяющие технические характеристики помещения, включая их площадь. Кроме того, обязательным признаком отнесения площади помещения к какой-либо категории является фактическое использование этой площади для осуществления торговли.

Основным признаком стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является наличие специально оборудованных обособленных помещений для обслуживания покупателей. Это следует из статьи 346.27 Налогового кодекса РФ. В этом случае ЕНВД рассчитывается исходя из физического показателя «площадь торгового зала» (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Стационарная торговая сеть без торговых залов должна располагаться в зданиях, в которых нет обособленных и специально оснащенных помещений. К данной категории относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (ст. 346.27 Налогового кодекса РФ).

ИП ФИО2 в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕНВД (вид предпринимательской деятельности по данным налогового органа  - «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы» и физический показатель «Площадь торгового зала»).

Указанную деятельность налогоплательщик осуществлял по адресам:

-   

<

...>, лит. А (помещение в ТЦ «Южный»);

-   

<

...> (помещение в ТЦ «Виктория»);

-   

<

...> (нежилое помещение, расположено в жилом доме).

Основанием для доначисления сумм указанных в оспариваемом решении послужили выводы налогового органа о том, что ИП ФИО2 в проверяемом периоде занизил налоговую базу по ЕНВД по двум объектам осуществления деятельности (

<

...>, 

<

...>) в связи с неверным указанием величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Инспекция посчитала, что налогоплательщик неправомерно применял специальный режим налогообложения в виде ЕНВД по 1 объекту осуществления деятельности по адресу: 

<

...> и обязан был с 1 квартала 2018 года исчислять и уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения, в том числе налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц и представлять налоговые декларации по этим налогам. Основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, явилось не представление по требованию налогового органа в установленный срок документов, необходимых для проверки правильности исчисления и уплаты налогов в количестве 7 шт.

             Заявитель,  оспаривая решение налогового органа в части доначисления  ЕНВД за 2018, 2020 годы  по объектам, арендуемым ФИО2 в помещениях расположенных по адресам:  

<

...> и  

<

...> указал, что налоговый орган безосновательно полагает, что  ФИО2 осуществлял деятельность в указанных торговых помещениях, на торговых площадях не в размерах указанных в декларациях предпринимателем - 50 кв.м., а в размерах более 150 кв.м.

             По мнению  заявителя,  анализ документов БТИ  не может дать полноценную информацию о фактических торговых площадях предпринимателя, поскольку помещения по указанным адресам являются помещениями свободного назначения, они выполнены без перегородок, без стен и так далее.

        ФИО2 указывает, что помещение по адресу: 

<

...> он арендовал  в период с  29.07.2018 по  15.04.2019. Проверок  и обмеров арендуемого  помещения по указанному адресу не проводилось. Выездная налоговая проверка началась через 11 месяце после того как ФИО2 прекратил осуществлять предпринимательскую деятельность в магазине расположенном по адресу 

<

...> о чем свидетельствует акт возврата помещения от 15.04.2019.  По  мнению заявителя, к показаниям свидетелей следует относится критически, из них видно, что  налоговый орган не смог установить было ли у ИП ФИО2 превышение установленной декларацией площади фактического торгового места. Налоговый орган  ошибочно посчитал  нежилые помещения магазинами. В торговом центре по адресу: 

<

...> ФИО2 арендовал помещение 433 кв.м., часть площади которого использовалась для осуществления фактической торговли 50 кв.м.  С 2019 года по 2020 года увеличил площади. Заявитель ссылается на то, что указанное  помещение использовалось не только как объект торговли, но и как небольшой распределительный центр куда завозился товар, сортировался и развозился по другим магазинам. В подтверждение данного довода заявитель ссылается на фотографии на которых запечатлен торговый зал,   план карту помещения, в котором указаны и расписаны все помещения которые использовались в торговом центре. По мнению заявителя, свидетели не подтверждает, что принимали участие в обмере торгового помещения предпринимателя и  установлении фактического места.

              Доводы заявителя по спорным объектам, расположенным по адресам  

<

...> и  

<

...> отклоняются судом  как несостоятельные  по следующим основаниям.

           При расчете ЕНВД площадь торгового зала (торгового места) определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К ним относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект торговли, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

         Функциональное предназначение  зданий (сооружений) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

            В отношении объекта осуществления деятельности по адресу: 

<

...>, лит. А, налоговым органом установлено, что торгово-производственный комплекс, в котором ИП ФИО2 арендовал торговые площади представляет собой совокупность торговых помещений с общим для них коридором, санитарно-бытовыми (санузел), техническими помещениями, что подтверждается данными технического паспорта на объект. Проход в каждое торговое помещение комплекса осуществляется от общего входа строения. Торговые помещения обособлены, указана их площадь, которая является основной и единой торговой площадью каждого торгового помещения, каких-либо отдельных (обособленных) частей в торговых помещениях не выделено.

         Арендованное ИП ФИО2 помещение входит в состав здания торгового комплекса как совокупности торговых предприятий, реализующих универсальный ассортимент товаров и оказывающих широкий набор услуг, а также централизующих функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности (ГОСТ Р 51303-99).

           Согласно данным технического паспорта торгового комплекса (по адресу: 

<

...>), на 1 м-этаже данного комплекса, в том числе  имеются торговое помещение N5 общей площадь. 710,1 кв.м, №5а общей площадью 783,9 кв.м., №5б общей площадью 17,5 кв.м.  ( т.2  л.д. 24-34).

         На торговой площади предпринимателю были предоставлено торговое место площадью 433,5 кв.м. для осуществления торговли и хранения товаров, что подтверждается договорами субаренды  нежилого помещения ( т.1 л.д. 148—156,  т.   2  л.д.  1-9).

          Конструктивно указанные площади на торговые места не разделены, каких-либо сооружений, в том числе с использованием временных либо иных перегородок не имеется, торговые места не выделены, также отсутствуют павильоны либо магазины.

           Проведенными в ходе выездной проверки допросами арендаторов соседних помещений ФИО5 (протокол допроса свидетеля от 11.08.2020 №2), ФИО6 (протокол допроса от 02.12.2020 №7), ФИО7 (протокол допроса от 02.12.2020  №6), ФИО8 (протокол допроса свидетеля от 02.06.2021 №17-10/221), ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 12.07.2021 № 17-10/318), ФИО10 (протокол допроса свидетеля от 02.07.2021 №17-10/313), ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 23.06.2021 № 17-10/298), ФИО12 (протокол допроса от 23.06.2021 №17-10/296), ФИО13 (протокол допроса свидетеля от 22.06.2021 № 17-10/291), ФИО14 (протокол допроса свидетеля от 22.06.2021 № 17-10/289), ФИО15 (протокол допроса свидетеля от 22.06.2021 № 17-10/287), ФИО16 (протокол допроса свидетеля от 21.06.2021 № 17-10/283), ФИО17 (протокол допроса свидетеля от 21.06.2021 № 17-10/282), ФИО18 (протокол допроса свидетеля от 16.06.2021 № 17-10/266); ФИО19 от 21.06.2021 № 17-10/277), ФИО20 (протокол допроса свидетеля от 17.06.2021 № 17-10/273), ФИО21 (протокол допроса свидетеля от 17.06.2021 № 17-10/273) ( т.  2 л.д. 10- 17,41- 124,138 -144, т. 3 л.д. 1-7) подтверждается, что в торговом центре по адресу: 

<

...> арендаторы снимают торговые места для осуществления торговли, которые не имеют несущих стен, бытовых, складских помещений, границы магазинов представляют собой гипсокартонные стены, которые не доходят до потолка, перегородки из окон  ПВХ,  в 2018-2020 годах свидетели посещали магазин «Новинка», принадлежащий ИП ФИО2, товар в магазине был расположен на стеллажах непосредственно в магазине, к нему имели доступ все покупатели, которые свободно передвигались по всему магазину.

        Таким образом,  арендуемое предпринимателем помещение по адресу: 

<

...>, является частью торгового комплекса, который относится к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и по своим физическим характеристикам является торговым местом.

           При этом, ни в техническом паспорте, ни в экспликации, ни в плане строения не указано на наличие в спорном помещении отдельного торгового зала и изолированных подсобных, административно-бытовых и иных помещений, непосредственно связанных с этим залом.

          В отношении объекта осуществления деятельности по адресу: 

<

...>, налоговым органом было установлено, что торгово-производственный комплекс, в котором ИП ФИО2 арендовал торговые площади представляет собой совокупность торговых помещений с общим для них коридором, санитарно-бытовыми (санузел), техническими помещениями, что подтверждается данными технического паспорта на объект. Проход в каждое торговое помещение комплекса осуществляется от общего входа строения. Торговые помещения обособлены, указана их площадь, которая является основной и единой торговой площадью каждого торгового помещения, каких-либо отдельных (обособленных) частей в торговых помещениях не выделено.

          Арендованное ИП ФИО2 помещение входит в состав здания торгового комплекса как совокупности торговых предприятий, реализующих универсальный ассортимент товаров и оказывающих широкий набор услуг, а также централизующих функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности (ГОСТ Р 51303-99).

           Согласно данным технического паспорта торгового центра (по адресу: 

<

...>), общая площадь центра составляет 9500,2 кв.м. 

           В соответствии с   договором аренды  нежилого помещения   от  29.07.2018  №  29/07 на торговой площади торгового центра «Виктория»  по  адресу:  

<

...> предпринимателю были предоставлено торговое место площадью 287 кв.м. для осуществления торговли и хранения товаров.( т.  3 л.д.  22-32).

       Арендуемое предпринимателем помещение является частью торгового комплекса, который относится к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и по своим физическим характеристикам является торговым  местом. 

           Ни в техническом паспорте, ни в экспликации, ни в плане строения не указано на наличие в спорном помещении отдельного торгового зала и изолированных подсобных, административно-бытовых и иных помещений, непосредственно связанных с этим залом.

         В ходе выездной налоговой проверки  налоговым органом  запрошены договоры аренды (субаренда) у организаций и индивидуальных предпринимателей, которые арендовали помещения в торгово-производственном комплексе по адресу: 

<

...>.  Входе анализа представленных договоров, налоговым органом установлено,  что договоры аренды, заключенные индивидуальными предпринимателями и организациями с арендаторами, являются однотипными и содержат одинаковые условия, не содержат сведений, позволяющих четко и однозначно выделить помещения (площади), предоставленные каждому, из общих площадей нежилых помещений и определить их местонахождение. В договорах не отражены условия передачи в аренду мест общего пользования и складских помещений, и это свидетельствует о том, что каждая из арендуемых торговых площадей фактически не представляла собой отдельную самостоятельную торговую точку с автономной (независимой от других торговых точек) системой организации торговли, то есть отсутствовала обособленность торговых площадей, арендуемых названными лицами.

          Указанные  доводы налогового органа заявителем не опровергнуты. 

          Проведенными в ходе выездной проверки допросами арендаторов соседних помещений ФИО22 (протокол допроса от 28.06.2021 №17-10/303); ФИО23 (протокол допроса от 28.06.2021 №17-10/304) и ФИО24 (протокол допроса от 16.06.2021 №17-10/270)  (т.  3 л.д. 33-50) подтверждается, что по адресу: 

<

...>, в торговом центре все арендаторы снимают торговые места для осуществления торговли, которые не имеют несущих стен, бытовых, складских помещений, границы магазинов представляют собой гипсокартонные стены, посещали магазин «Новинка» (два торговых помещения, объединенные в одно), товар был расположен на стеллажах, покупатели свободно передвигались по всему магазину и брали товар самостоятельно.

           Таким образом,  торговый центр по адресу: 

<

...>, в котором ИП ФИО2 арендовал помещение в 2018-2019 годах, представляет собой совокупность торговых помещений с общим для них коридором, санитарно-бытовыми и техническими помещениями, торговые помещения обособлены, указана их площадь, однако каких-либо отдельных (обособленных) частей в торговых помещениях не выделено. Следовательно, торговый центр не относится к категории торговых комплексов, имеющих торговые залы, а арендуемое предпринимателем помещение магазина не относится к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

          При таких обстоятельствах, по адресам: 

<

...>, лит. А (помещение в ТЦ «Южный»); 

<

...> (помещение в ТЦ «Виктория»)  ФИО2 осуществлял деятельность в арендованных им в торговых комплексах торговых секциях, которые были переданы ему в аренду как единое целое без выделения в них помещений складских, подсобных, административно-бытовых, для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

         Представленные налогоплательщиком фотографии не отражают действительную площадь помещения по адресу 

<

...>, его габариты по периметру стен. На фотографиях не отражены несущие перегородки, то есть отсутствует разделение торговых площадей для создания самостоятельных стационарных объектов торговли.

        При этом в приложениях к договорам субаренды  нежилых помещений от 01.12.2017 № 46/ТЦ, от 01.11.2018 № 41/ГЦ (ул. Комсомольская, д.287), согласно которым общая площадь арендуемых помещений составляет 433,5 кв.м., в приложении к договору аренды нежилого помещения №29/07 от 29.07.2018 (ул. Раздольная, д.80) в арендуемых помещениях отсутствуют отдельные помещения для торговли, изолированные подсобные, административно-бытовые и иные помещения, их площадь является единой и основной торговой площадью каждого торгового помещения, каких-либо отдельных (обособленных) частей в торговых помещениях не выделено.

          Налогоплательщиком представлены поэтажные планы по адресу: 

<

...>; 

<

...>, где выделено цветом субарендуемое и арендуемое помещение, а также в отличие от плана, имеющегося в материалах проверки, оно поделено на секции. Однако документов, связанных с переустройством субарендуемых помещений, налогоплательщиком не представлено. Из инвентаризационных документов не следует, что торговое помещение состоит из помещения для торговли и иных помещений, не используемых в торговой деятельности.

          Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 14.06.2011 N417/11, при осуществлении розничной торговли через объект, признаваемый торговым местом, физический показатель "площадь торгового места" включает в себя все площади, относящиеся к данному объекту торговли, в том числе и те, которые используются для приемки и хранения товара.

         Самостоятельное установление налогоплательщиком в торговом комплексе перегородок, ширм, ограждений, а также определение зон торговли, складских помещений, не изменяет существа объекта налогообложения. Данный вывод подтверждается позицией Верховного Суда Российской Федерации изложенной в Определениях от 17.06.2019 N 307-ЭС 19-8906 и от 26.03.2019 N 307-ЭС19-2546.

          Аналогичная позиция изложена  в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 30.09.2021 N 19АП-5281/2021 по делу N А08-1429/2021.

          С учетом изложенного, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что в отношении вышеуказанных объектов торговли ЕНВД должен быть исчислен исходя из величины физического показателя «площадь торгового места».

 Довод  заявителю в отношении  объекта  расположенного  по адресу: 

<

...>,   о том, что  перевод предпринимателя на общую систему налогообложения с доначислением налогов НДС и НДФЛ от предпринимательской деятельности в помещении по указанному адресу  является незаконным  отклоняется судом по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в отношении объекта осуществления деятельности по адресу: 

<

...> установлено, что предпринимателем нарушены условия применения ЕНВД, поскольку превышена  установленная  законом площадь  помещений ( более   150 кв.м.). С 01.07.2018 по объекту торговли по адресу: 

<

...>, утрачено право применения ЕНВД и с этого момента ИП ФИО2 признается налогоплательщиком налогов по общей системе налогообложения.

  ФИО2 не соглашаясь с указанным доводом налогового органа указал, что магазин «Новинка» расположенный по адресу 

<

...>  арендовался им  в нежилом помещении № 1 общей площадью 740 кв.м. Согласно договора аренды подписанного арендодателем ФИО25 предприниматель арендовал 50 кв.м. Помещение было разделено на части  и передано в аренду ИП ФИО2 и иным арендаторам. Данное помещение относиться к категорий помещений свободной планировки, не имеющих торговых залов. Аренда указанного магазина проходила в соответствии с договором. Фактическая торговая и арендуемая площадь не превышала 50 кв.м. как указано в договоре. По разрешению арендодателя, часть товара, торгового оборудования, складировались на свободной от аренды 3-х лиц площади .

В уточнениях, поступивших  в  арбитражный суд  19.05.2023 заявитель указал, что  исходя из анализа представленных в суд инвентарного дела на домовладение, расположенное по адресу 

<

...> фототаблиц и иных доказательств следует, что здание расположенное по адресу 

<

...> года  постройки. На момент строительства и в последующей эксплуатации - 1 этаж использовался под кафе «Салют». Из поэтажного плана выполненного на декабрь 2001  года следует, что в помещении кафе «Салют» имеются торговые залы и подсобные помещения, из поэтажного плана выполненного на апрель 2011 года (действующего на сегодняшний день) помещение 1 этажа, представляет собой помещение свободной планировки, при этом в технических документах  не указана принадлежность данного помещения - как магазина. Из экспликации к техническому паспорту видно, что нежилое помещение 1 этажа состоит из двух помещений № 65 и № 1. В помещении № 65 часть которого арендовал ИП ФИО2, есть торговый зал и подсобные помещения. Заявитель отметил, что на момент начала аренды ИП ФИО2, стены подсобных помещений, указанных в техническом паспорте были снесены, то есть подсобных помещений как таковых фактически не было и нет в настоящее время. Налоговым органом документов о реконструкции - преобразовании кафе «Салют» в магазин не представлено. Нежилое помещение расположенное по адресу 

<

...> фактически используется как стационарная торговая сеть (торговый центр) не имеющая торговых залов, что отвечает критериям ст. 378.2 НК РФ.  В  нежилом помещении расположенном по адресу 

<

...> по 2020 годов,  кроме ИП ФИО2, располагались торговые секции «Цветы», «Товары для сада и огорода», «Колбасы» , «Аптека» , «Одежда», а также точки общепита пивные и наливочные .

 В заключении выполненном ООО «Мастерская архитектуры и дизайна» указывается: «Секция «Хозтовары» находящееся во встроенно-пристроенном здании жилого дома, по адресу 

<

...>, соответствует нормативным документам согласно ВСН54-87 «Предприятия розничной торговли» и является частью стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

 Секция «Хозтовары» представляет собой торговое помещение одного назначения, где отсутствуют подсобные помещения, помещения для хранения товаров и подготовки их к продаже, административно бытовые помещения, секция имеет один эвакуационный выход непосредственно в наружу, второй выход через не торговые помещения непосредственно в наружу. Санитарно-бытовые помещения являются едиными для всех секций расположенных в торговом центра. Отдельные кладовые, служебные помещения в секции «Хозтовары» не предусмотрены, что не противоречит нормам ВСН54-87 «Предприятия розничной торговли» и регламентам РФ». Как видно из представленного технического паспорта         общая площадь жилого помещения расположенного по адресу 

<

...> оставляет 1 132 , 6 кв.м, 20 процентов от указанной площади составляет 226, 52 кв.м.

 Заявитель полагает, что что нежилое помещение расположенное по адресу 

<

...> не может считаться магазином, а является торговым центром не имеющим торговых залов, что исключает перевод ИП ФИО2 на общую систему налогообложения.

           Вместе с тем, судом установлено, что в ходе допроса ФИО25 (протокол допроса от 04.09.2020 №3 т.3 л.д. 55-59) последняя пояснила, что она  и ее бывший муж ФИО26  оформили   договор    безвозмездного    пользования помещениями, расположенными по адресу: 

<

...>, которые находились в собственности ФИО26 

ИП ФИО2 лично осуществлял переговоры с ФИО26 в отношении заключения договора аренды помещения.

 Оформлением всех документов по сдаче в аренду помещения № 65 по ул. Маринченко,22 занимался ФИО26

 В отношении фактического размера помещения, сдаваемого в аренду ФИО2, ФИО25 пояснила, что у ФИО2 была личная договоренность с ФИО26 об указании в договоре аренды  меньшей площади помещения в размере 50 кв. м. ФИО26 просил ФИО25 подписать договор аренды с заниженным размером арендуемого помещения, мотивировав, что в этом нет ничего страшного. Доверяя своему мужу, ФИО25 подписывала договоры  аренды   с ИП ФИО2 в двух вариантах.

 ФИО25 10.12.2020 представила в налоговый орган копии документов, в том числе  2 договора аренды  от  01.02.2020 №18  и   от 01.02.2020 № 19.

Судом установлено, что  договор  аренды  от  01.02.2020  №18 заключен между  ИП ФИО25  (арендодатель) и  ИП ФИО2  (арендатором)  согласно которому  арендодатель  обязуется предоставить  арендатору  во временное   пользование  за плату  часть  нежилого   помещения, общей площадью 50  кв.м., кадастровый  номер  57:25:0040304:2148, расположенного  в составе  здания  на земельном участке   по  адресу:  

<

...>.  Передаваемая в аренду  часть  помещения №65  состоит из  помещений  площадью  430  кв.м.  Указанное  помещение  будет  использоваться  арендатором  в целях размещения   на этой  площади  магазина хозяйственных товаров  ( т.3  л.д. 51-54)

  Также  от  этой  даты (01.02.2020)  между  ИП ФИО25  (арендодатель) и  ИП ФИО2  (арендатором)  заключен договор аренды №19  согласно которому  арендодатель  обязуется предоставить  арендатору  во временное   пользование  за плату  часть  нежилого   помещения №65, площадью 395 кв.м., кадастровый  номер  57:25:0040304:2148, расположенного  в составе  здания  на земельном участке   по  адресу:  

<

...>.  Указанное  помещение  будет  использоваться  арендатором  в целях размещения   на этой  площади  магазина хозяйственных товаров  ( т.3  л.д. 71-73).

Оба договора подписаны сторонами  и скреплены  печатями.

Налоговым органом совместно с УМВД России по Орловской области 22.02.2020 проведены проверочные мероприятия в отношении объекта розничной торговли ИП ФИО2 по адресу: 

<

...> с привлечением специалиста Бюджетного учреждения Орловской области «Межрегиональное бюро технической инвентаризации» (далее БУ ОО «МР БТИ»).

  В письменных объяснениях   от 02.03.2020 полученных   Управлением  экономической  безопасности  и противодействия коррупции  УМВД России  по Орловской области   от   ФИО2 последний указывает, что   магазин «Новинка»  по  адресу: 

<

...>  работает с июля 2018 года, торговая площадь за этот период  времени  не изменилась, была  147 кв.м.   ФИО2   признал занижение   торговой площади магазина   по  адресу: 

<

...>  на  97 кв.м.  (общая площадь  147 кв.м.)  в период с   1 квартала  2019 года  про  4- квартал  2019  года включительно  (  т. 3 д.д.  16,17).

Сотрудник БУ ОО «МР БТИ», используя специальные измерительные приборы, произвел замеры торговых помещений по ул. Маринченко, 22, по результатам которых составлены обрисы (протокол обследования и изъятия от 27.02.2020 б/н). Согласно замерам, торговая площадь магазину по ул. Маринченко, 22 составила 364,9 кв. м., что значительно превышает 150 кв. м. и противоречит показаниям ФИО2 относительно торговой площади, представленным в объяснении от 02.03.2020.( т. 17  л.д. 129,130).

 В судебном заседании  07.06.2023 ФИО2 на вопрос суда с просьбой прокомментировать договор от 01.02.2020, заключенный на аренду помещения площадью 395 кв.м (т.3 л.д.71-73), пояснил, что указанный договор был им заключен на всю арендованную площадь ввиду безвыходного положения в связи с предложением ФИО25 либо арендовать всю секцию помещения, либо покинуть арендуемый объект ( протокол  судебного заседания от  07.06.2023)

            БУ ОО «МР БТИ» в материалы дела представлено истребуемое судом инвентарное дело по нежилому помещению, расположенному по адресу: 

<

...>.

Согласно экспликации помещения № 65 оно поделено на следующие составляющие:  

            - торговый зал;    

- кладовые; 

- санузел;   

- подсобные помещения.

Сведения, представленные в данных документах, аналогичны тем, что были представлены налоговым органом  в материалы  дела.

Согласно экспликации к плану строения, расположенного по указанному адресу, на первом этаже расположено помещение № 65, которое имеет:

             -основное помещение: торговый зал площадью 601,8 кв.м; 

            -  вспомогательные помещения, в том числе: 5 кладовых, каждое из которых площадью 3,1 кв.м; санузел площадью 4,1 кв. м; 4 подсобных помещения, общая площадь которых составляет 119,1 кв.м (21,9; 28.0; 6,4; 62,8).

             Судом установлено, что  информация,   содержащая в инверторном деле в части  площадей помещения,  соответствует информации  содержащейся в договоре аренды №19 от 01.02.2020, по которому  заявителю  передано во временное   пользование  за плату  часть  нежилого   помещения №65, площадью 395 кв.м.

               Таким образом, из инвентаризационных документов следует, что помещение поделено на торговый зал площадью более 150 кв.м. и вспомогательные помещения.

              Из  имеющихся в материалах дела фотографий  видно, что фактически товар был расположен на стеллажах по перимефу магазина  на  значительно   большей  площади,  покупатели самостоятельно брали товар и оплачивали его на  кассе.

            Данные фототаблицы согласуются с показаниями  ФИО25,  которая указала, что для осуществления деятельности ИП ФИО2 использовал помещение площадью  около 300 м. Площадь сдаваемого в аренду ИП ФИО2 помещения в 2018-2020 годы не менялась, сдавалась площадь более 300 кв.м. ( протокол допроса № 3 от 04.09.2020 т. 3 л.лд. 57).

              Также суд  учитывает, что в объяснениях от 27.02.2020   данных сотруднику УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области ФИО27 пояснила, что   работает у ИП ФИО2    с момента открытия  с зимы 2015 года.  В магазине «Новинка»  по  адресу:  г. Орел? ул. Маринченко, 22 работает продавцом  с   апреля 2019 года. Площадь магазина не менялась. ( т. 3 л.д.95, 96)

           ФИО28 в протоколе допроса от 18.11.2020 № 2 указала, что осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: 

<

...> года , посещала магазин «Новинка» по адресу: 

<

...>, примерная площадь магазина около 200 кв.м., размер торговых площадей в период 2017-2020 годов не менялся ( т. 3 л.д. 77-80).

          ФИО29 в протоколе допроса от 18.11.2020 № 1 указал, что осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: 

<

...> года , посещал магазин «Новинка» по адресу: 

<

...>, примерная площадь магазина около 160 кв.м., размер торговых площадей в период 2017-2020 годов  не менялся. ( т. 3 л.д. 81-84).

            ФИО30 в протоколе допроса от 18.11.2020 № 3 указал, что осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: 

<

...> года (до проверяемого периода), посещал магазин «Новинка» по адресу: 

<

...>, примерная площадь магазина около 200 кв.м., размер торговых площадей в период 2017-2020 годов  не менялся ( т. 3 л.д.85-87).

          ФИО31 в протоколе допроса от 18.11.2020 № 4 указала, что осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: 

<

...> года, посещала магазин «Новинка» по адресу: 

<

...>, размер торговых площадей в период 2017-2020 годах не менялся.( т. 3 л.д. 89- 91).

            ФИО32 показала, что работала в магазине «Новинка» по адресу: 

<

...> в должности стажер-продавец. В магазине «Новинка» продавали хозяйственные товары в розницу, товар был расположен на полках по всему периметру магазина и на полках в центре магазина, площадь магазина была около 400 кв.м. (объяснения от 21.02.2020 б/н, т. 3 л.д .93,94).

            В рамках  проведения совместной выездной проверки  в отношении ИП ФИО2  сотрудниками  УЭБ и ПК УМВД России  по Орловской области проведен  комплекс мероприятий,  в результате   которых  опрошены  покупатели магазинов  ИП ФИО2 Опрошенные ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, являвшиеся покупателями  магазина «Новинка» по адресу 

<

...> пояснили, что указанный магазин  посещали в течении 2018-2021 годов. Магазин  представляет собой помещение площадью более 300 кв. м. В период 2018-2021 годов структура, площадь, ассортимент магазина не менялись. Магазин «Новинка» по адресу: 

<

...> является магазином самообслуживания, который не имеет разграничений на складские, бытовые помещения, весь товар расположен на полках магазина, покупатели имеют доступ ко всем товарам, берут необходимый самостоятельно и оплачивают на кассе, которая находится на входе в магазин  (письмо  УМВД России  по Орловской области  от  21.12.2021 №5/3632,  т.  3 л.д. 97,98).

          Указанными доказательствами  подтверждаются выводы налогового органа о превышении ФИО2 предельно допустимой площади торгового зала объекта  расположенного  по адресу: 

<

...>,  (более 150 кв.м.).

          В материалы дела налогоплательщиком был представлен технический отчет по материалам обследования помещения секции «Хозтовары» по ул. Маринченко, д.22 в г. Орле (т. 18  л.д. 81-95), согласно которому им сделан вывод, что помещение является частью стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы.

           Суд  оценивает данное доказательство в соответствии с ст. 71 АПК РФ  наряду с другими доказательствами.

           Оценив, представленный заявителем   технический отчет по материалам обследования помещения секции «Хозтовары» по ул. Маринченко, д.22 в г. Орле с учетом иных имеющихся в деле доказательств, суд приходит к выводу, что  он не может с достоверностью подтверждать то обстоятельство, что секция «Хозтовары» является стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов», в связи со следующим.

             К  заключению в отношении площадей помещений по адресу: 

<

...> не приложен документ, подтверждающий квалификацию специалистов, которые принимали участие в обследовании и составлении отчета, лицензии на осуществление соответствующей деятельности в области оценки и обследования помещений.

            Из технического отчета следует, что натурное обследование проводилось визуальным осмотром с фиксацией последствий аварии.

           Заключение было составлено в отношении только помещения «секции «Хозтовары», однако  как установлено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и не опровергнуто заявителем  по адресу: 

<

...> располагались и иные торговые объекты: «Красное&Белое», Магазин обоев и лакокрасочных материалов, Гавриш и другие. Другие помещения, расположенные на 1 этаже жилого дома по адресу: 

<

...> имеют отдельные входы, санитарно-бытовые помещения, складские помещения, изолированные друг от друга и помещения «Хозтовары».  Осмотр проводился визуально с фотофиксацией без изучения технической документации и осмотра других помещений, расположенных по данному адресу,  при этом  специалистом сделан вывод, что в других помещениях нет отдельных санитарно-бытовых помещений, они являются едиными для всех секций, расположенных в торговом центре.

            В ходе обследования были использованы металлическая рулетка и лазерный измеритель Leica Disto А5 для линейного измерения, однако каких-либо данных и измерений, свидетельствующих о фактической площади торгового помещения в заключении не приведено.

          Таким образом, технический отчет не содержит полной информации обо всех помещениях, находящихся на первом этаже многоэтажного дома по адресу:  

<

...> . Визуальное обследование одного помещения не несет информации о назначении всех помещений по адресу: 

<

...>.

          Кроме того, суд учитывает, что  в техническом отчете по материалам  обследования  помещения секции  «Хозтовары»  по ул.  Маринченко, 22 в г. Орле  в перечне номартивно –справочных документов, использованных  при  техническом  обследовании  строительных  конструкций, в том числе  указаны: ВСН 54-87. Предприятия розничной торговли, которые  утратили силу  в связи с изданием Приказа Госкомархитектуры СССР от 29.12.1989 N 259; СНиП 2.03.01-84*. Строительные нормы и правила. Бетонные и железобетонные конструкции", указанный документ также  фактически утратил силу в связи с введением в действие с 1 января 2013 года "СП 63.13330.2012. Свод правил. Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003", утвержденного Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/8. 

           Из анализа статьи 378.2 НК РФ следует, что торговым центром (комплексом) признается отдельно стоящее нежилое здание (строение, сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий: 1) здание (строение, сооружение) расположено на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания; 2) здание (строение, сооружение) предназначено для использования или фактически используется в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания общей площадью не менее 20 процентов общей площади этого здания (строения, сооружения).

           Пунктом  53 ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденный  Приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст установлено, что  торговый центр: Совокупность торговых предприятий и/или предприятий по оказанию услуг, реализующих универсальный или специализированный ассортимент товаров и универсальный ассортимент услуг, расположенных на определенной территории в зданиях или строениях, спланированных, построенных и управляемых как единое целое и предоставляющих в границах своей территории стоянку для автомашин.

          Согласно технического отчета, секция «Хозтовары» находится во встроенно-пристроенном здании жилого дома по адресу 

<

...>,  то есть  не является отдельно стоящим нежилым зданием. 

Инвентарное дело по нежилому помещению, расположенному по адресу: 

<

...>, представленное  в материалы дела  БУ ОО «МР БТИ» содержит аналогичную  информацию.

          Доказательств того, что здание жилого дома расположено на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания, либо здание жилого дома предназначено для использования или фактически используется в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания общей площадью не менее 20 процентов общей площади этого здания налогоплательщиком в материалы судебного дела не представлено, в заключении не приведено соответствующих замеров и расчетов, обосновывающих отнесение секции к торговому комплексу.

             Доказательств того, что торговые объекты действуют и управляются как единое целое, также  заявителем не представлено.

            Из имеющихся в деле доказательств следует, что  магазин «Новинка» является частью жилого дома по адресу: 

<

...>.

            Доказательств обратного заявителем не представлено.

            Из показаний  свидетеля ФИО26 являющегося собственником нежилых помещений по адресу: 

<

...> видно, что ИП ФИО2 в 2019 – 2022 годах  являлся арендатором помещений по данному адресу. Кроме ИП ФИО2 по данному адресу были и другие арендаторы: магазин Пиво, Красное&Белое, обои, семена, шаурмичная и другие. Все эти помещения имеют отдельные входы, санитарно-технические помещения у каждого арендатора свои, отдельные узлы учета электроэнергии и водоснабжения, складские помещения также у каждого свои. Помещения, сдаваемые в аренду, независимы ни территориально, ни функционально друг от друга. Учитывая все вышеизложенное, все помещения, расположенные на 1-м этаже многоэтажного жилого дома по адресу: 

<

...> не могут быть торговым центром, что подтверждается паспортом БТИ  (протокол  допроса  свидетеля  №27-10/01   от  31.05.2023).

          Таким образом, собственник арендуемого помещения ФИО26 также опровергает существование торгового центра по адресу: 

<

...>.

          Кроме того, из налоговых уведомлений, которые направлялись ФИО26, следует, что помещения № 1  и №65 по адресу: 

<

...> облагались налогом в 2018-2020 по ставке 0,5 % как иные строения, помещения, сооружения, тогда как торговые центры (комплексы) подлежат налогообложению по ставке 2 % в соответствии с пл. 2 п.2 ст. 406 НК РФ.

            По данным  налогового органа, за налоговые периоды 2018 год, 2019 год, 1-е полугодие 2020 года ИП ФИО2 представлены налоговые декларации по ЕНВД, согласно которым ИП ФИО2 в магазине «Новинка», расположенном по ул. Маринченко, 22, осуществлял деятельность с кодом 7 «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющих торговые залы», физический показатель по которой (площадь торгового зала) составил 50 кв.м.

             Из смысла главы 26.3 НК РФ следует, что обязательным признаком отнесения площади помещения к какой-либо категории является фактическое использование этой площади для осуществления торговли.

           Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что спорное помещение фактически использовалось  ФИО2 как магазин.

            С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что    спорное помещение по  адресу: 

<

...> является объектом  стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, площадь которого  превышает 150  кв.м., следовательно,  у заявителя отсутствовали основания для применения в указанной части ЕНВД.

             Судом отклоняется довод заявителя   о непринятии налоговым органом   к уменьшению  налоговой базы  бухгалтерские  документы, представленные налогоплательщиком, по следующим основаниям. 

            Пунктом 3 статьи 225 НК РФ установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам налогового периода применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду.

           Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода в денежной форме определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

           Пунктом 3 статьи 225 НК РФ установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам налогового периода применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду.

              Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода в денежной форме определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

 На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В статье 23 НК РФ установлено, что обязанность обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов, лежит на налогоплательщике.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В пункте 4 статьи 283 НК РФ определено, что налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

Из положений статьи 313 НК РФ и Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что в налоговых правоотношениях надлежащими доказательствами являются первичные учетные документы, аналитические регистры налогового учета, регистры бухгалтерского учета.

Положения налогового законодательства свидетельствуют о том, что налогоплательщик должен самостоятельно отражать в декларации доходы и расходы. При этом расходы должны отвечать требованиям, предусмотренным статьей 252 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязательными реквизитами первичного учетного документа являются наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц (пункт 2 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ).

Обязанность доказывания обоснованности и размера понесенных расходов, правомерности включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, лежит на налогоплательщике и он должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление хозяйственных операций.

            Налоговый орган  пришел к обоснованному  выводу, что в связи с утратой права на применение ЕНВД ИП ФИО2  обязан был вести бухгалтерский учет в соответствии с требованиями Закона о бухгалтерском учете от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», а также требованиями порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержденного Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 и  произвел расчет налоговых обязательств ФИО2 по НДФЛ.

          В связи с непредставлением ФИО2 первичных документов, необходимых для проведения налоговой выездной проверки и отсутствием аналогичных налогоплательщиков налоговые обязательства по НДФЛ налоговым органом   определены расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

           ФИО2 в заявлении указывает, что налоговый орган не принял к уменьшению налоговой базы, представленные бухгалтерские документы.

            Исходя из  указанных выше норм права обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

             Межрайонной ИФНС России №8 по Орловской области письмом от 18.03.2022 №1/3 получены документы (информация) от ИП ФИО24, который сообщил, что в адрес ИП ФИО2 в 2018-2020 года  отгрузка товара не производилась, денежные средства не получались. ИП ФИО24  не подтверждены взаимоотношения с ИП ФИО2 

         По взаимоотношениям с ИП ФИО24 налогоплательщиком представлены квитанции к приходному кассовому ордеру и неизвестные документы под названием «реализация товаров», которые содержат перечень товаров и их стоимость, но не содержат идентифицирующих продавца и покупателя данных (ИНН, адрес, банковские реквизиты и др.). Товарные накладные, кассовые чеки не представлены.

          ИФНС России по г. Курску письмом от 04.04.2022 №3267дсп представлены документы (информация) от ИП ФИО38, который сообщил, что в период с 01.01.2018 по 31.12.2020 между ИП ФИО38 и ИП ФИО2 никакой хозяйственной деятельности не велось.  ИП ФИО38 не подтверждены взаимоотношения с ИП ФИО2 

             По взаимоотношениям с ИП ФИО38 налогоплательщиком представлены счета - заказы, которые содержат перечень и стоимость товара, но не содержат обязательных реквизитов, содержащих информацию о продавце (ИНН, адрес, банковские реквизиты и др.), квитанции к приходному кассовому ордеру, которые не содержат обязательного реквизита: информации об основании оплаты, кассовые чеки в которых указана сумма но нет перечня товаров за которые произведена оплата, что не позволяет идентифицировать оплату с товарами, полученными ФИО2 Товарных накладных, счет - фактур, оформленных в соответствии с законодательством ФИО2 не представлено по взаимоотношениям с ИП ФИО38

           УФНС России по Тульской области письмом от 29.03.2022 №5341дсп представлены документы (информация) от ИП Миллера В.Ф., который сообщил, что с ИП ФИО2 в 2018-2020 годы сотрудничество не осуществлял, счета - фактуры, доверенности, товарные накладные, товорно -транспортные накладные, договора, платежные документы не выписывал и не получал.  

           По взаимоотношениям с ИП ФИО39 налогоплательщиком представлены товарные чеки и квитанции к приходному кассовому ордеру, в которых не указано за какие товары производится оплата, нет номера документа в котором бы содержался перечень оплачиваемых товаров, что не позволяет идентифицировать товар за который произведена оплата.  Кассовых чеков, товарных накладных ФИО2 по взаимоотношениям с ИП ФИО39 не представлено.

           Межрайонная ИФНС России №17 по Воронежской области письмом от 22.03.2022 №3134дсп представлены документы (информация) от ИП ФИО40, который сообщил, что с ИП ФИО2 деятельность не велась.  ИП ФИО40 не подтверждены взаимоотношения с ИП ФИО2

          ООО «Торгтехника» в письме от 14.03.2022 б/н и  ИП ФИО41 в письме от 16.03.2022 №8 не подтверждены взаимоотношения с ИП ФИО2     

           Таким образом,  ИП ФИО24, ИП ФИО38, ИП ФИО39, ИП ФИО40, ООО «Торгтехника», ИП ФИО41  указали на отсутствие в проверяемый период взаимоотношений с ИП ФИО2  и отрицают отгрузку товара и получение денежных средств от ИП ФИО2,  представленные    по взаимоотношениям   с ИП ФИО24,  ИП ФИО38,  М.А Миллером В.Ф. документы не соответствуют   требованием действующего законодательства.

В нарушение указанных выше норма права заявитель  не доказал обоснованность и размер понесенных расходов, правомерность включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, не представил документов, подтверждающих реальность  осуществления хозяйственных операций.

           С учетом изложенного, налоговый орган  пришел к обоснованным выводам  о том, что:

         -документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ИП ФИО24 не могут быть приняты для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2018 год в размере 6932,55 руб. ,

          -документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ИП ФИО38 не могут быть приняты для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ: за 2018 год в размере 36230,56 руб.;  за 2019 год в размере 87428,25 руб.; за 2020 год в размере 21358,41 руб.,

        - документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ИП ФИО39 не могут быть приняты для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2018 год в размере 19979,81 руб.; за 2019 год в размере 46260,18 руб. и за 2020 год в размере 15759,99 руб.,

          -документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ИП ФИО40 не могут быть приняты для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2018 год в размере 5838 руб.

           -документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО «Торгтехника»  не могут  быть приняты для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2018 год в размере 37489 руб.  как  и  документы, представленные ФИО2 в качестве подтверждения понесенных расходов по взаимоотношениям с ИП ФИО41 для подтверждения сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2018 год в размере 11789 руб. 

            По данным налогового органа, не опровергнутым  заявителем,  документы, которые бы подтверждали использование материалов, товаров, приобретенных у ООО «Торгтехника», ИП ФИО41, для  магазина по адресу: 

<

...>, налогоплательщиком не представлены, как и не представлены документы, подтверждающие использование приобретённого товара только по адресу 

<

...>, закупленного в 2018 году - ИП ФИО42 в размере 650094,92 руб.; - ИП ФИО43 в размере 48761,08 руб.; - ИП ФИО44 в размере 54676,78 руб.; - ИП ФИО45 в размере 157147,64 руб. и в 2019 году (- ИП ФИО42 в размере 123376,05 руб.; - ООО «Александровский сад» в размере 10312,8 руб.).

          В соответствии с ст. 93 НК РФ в адрес ФИО2 выставлено требование от 11.03.2022 № 17-10/02/01 о предоставлении документов (информации):

- документы и расчеты, подтверждающие ведение раздельного учета товаров, материалов за 2018-2021гг.;

- карточки складского учета в разрезе объектов торговли за 2018-2021гг.;

- документы, подтверждающие использование материалов, товаров, приобретенных у ООО «Торгтехника»,- ИП ФИО41, ИП ФИО46, ИП ФИО40 на открытие магазина по адресу: 

<

...>.

ИП ФИО2 не представил документы, подтверждающие использование приобретённого товара только по адресу 

<

...>, закупленного в 2018 году:

- ИП ФИО42 в размере 650094,92 руб.;

- ИП ФИО43 в размере 48761,08 руб.;

- ИП ФИО44 в размере 54676,78 руб.;

- ИП ФИО45 в размере 157147,64 руб. В 2019 году:

- ИП ФИО42 в размер 123376,05 руб.;

- ООО «Александровский сад» в размере 10312,8 руб.

             Судом установлено и не опровергнуто  заявителем, что документы по взаимоотношениям ООО «Фермер» с ИП ФИО2 были учтены налоговым органом  в составе  расходов? уменьшающих  доходы от реализации при исчислении НДФЛ за 2020  год в размере  57841,31 руб.,  в составе  вычетов НДС включены  суммы  НДС по счет - фактурам от 17.02.2020 №3300, от 25.05.2020 №13698 , полученные от ООО «Фермер», что подтверждается актом проверки от 17.01.2022 №17-10/02 с приложениями.

           Повторное включение в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации при исчислении НДФЛ в 2020 году  в размере 25166,75 руб. и в состав вычетов по НДС в 2020 года в размере 4965,48 руб. невозможно.

           Всего за 2018 год налоговым органом не принято расходов на общую сумму 118260 руб.

            Следовательно, налоговым  органом  не были приняты доводы налогоплательщика в отношении фактически понесенных расходов в проверяемом периоде по  сделкам с указанными контрагентами в полном объеме, в состав расходов включены суммы расходов, рассчитанные пропорционально выручке, полученной от реализации товаров по адресу 

<

...>.

           Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

           Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

            Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

             Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики. При этом о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

          С учетом вышеизложенного, в  рассматриваемом случае, неустранимых сомнений, которые  можно было бы   истолковать в пользу налогоплательщика  не имеется

           В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

          Согласно п.2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). 

В частности, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) по неосторожности является налоговым правонарушением, предусмотренным пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за совершение которого установлена налоговая ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Если же указанные деяния совершены умышленно, то имеет место налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 3 данной статьи, с налоговой санкцией - в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

          Допущенное налоговое правонарушение подлежит квалификации по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса, если налоговым органом установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях лица умысла на неуплату или неполную уплату налогов.

          Материалами дела установлены факты налогового  правонарушения, а также факты, свидетельствующие о направленности умысла налогоплательщика на наступление последствий, следовательно,  в действиях налогоплательщика имеется состав вменённого  налогового правонарушения. 

           В  этой связи, арбитражный  суд считает, привлечение  ФИО2 к налоговой ответственности    по  п. 3 ст. 122 НК РФ законным и обоснованным.

           Пунктом   1  статьи  119 НК РФ установлено, что непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации (расчета по страховым взносам) в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога (страховых взносов), подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации (расчета по страховым взносам), за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

           Материалами дела подтверждается, что заявителем допущено нарушение   порядка представления  налоговых деклараций  за 2018 -2020 годы.

           Пунктом  1 статьи  126  НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4, 129.6, 129.9 - 129.11 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

          Налоговым органом установлено, что  заявителем не представлены  в установленный срок   в налоговый орган  копии документов, заваренные  надлежащим образом, необходимые  для  проверки  правильности  исчисления  и уплаты  налогов в размере  1400 руб.  (200 руб. х 7 шт.)    Указанный факт подтверждается материалами дела и не опровергнут заявителем.

         Согласно п.1 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

Пунктом 1 статьи 10 НК РФ предусмотрено, что порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 НК РФ.

         В соответствии с подпунктом  4 пункта  5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1,2 статьи 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

 Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК  РФ.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

По смыслу части 4 статьи 200 АПК  РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК  РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

 Таким образом, право оценивать размер снижения штрафа принадлежит как налоговому органу, выносящему решение о привлечении к налоговой ответственности, так и суду в случае рассмотрения заявления об оспаривании решения налогового органа.

         Суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

         При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

        Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона. Такая же обязанность лежит на суде, рассматривающем заявление об оспаривании решения налогового органа. Соответственно и право уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств представлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

         Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19, часть 1; статья 55, части 2 и 3, Конституции Российской Федерации).

           Из   решения от 06.06.2022  №17-10/10 следует, что Инспекция   при принятии решения  не установила  обстоятельств   смягчающих или  отягчающих  ответственность   за совершение  налогового правонарушения.

           Из  решения   УФНС России  по Орловской области   от 22.08.2022  №222  видно, что налоговым органом при вынесении указанного  решения в качестве  смягчающих вину обстоятельств учтено, что  сфера деятельности  по розничной  торговле   в нестационарных торговых объектах и на рынках  является  одной из  наиболее  пострадавших от  короновирусной инфекции и снижен размер штрафных санкций.

           Оценивая представленные по делу доказательства, доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд  приходит  к выводу  о том, что, что налоговым органом не обоснованно  не были учтены при вынесении оспариваемого решения, в качестве смягчающего вину обстоятельств: совершение налогового правонарушения впервые (доказательств обратного ответчиком не представлено).

               Принимая указанное обстоятельство в качестве  смягчающего, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

            При этом, размер снижения налоговых санкций определен судом исходя из оценки всех обстоятельств в совокупности.

             Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба

             Исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, арбитражный суд считает несоразмерным штраф, примененный  Инспекцией в решении от  06.06.2022  №17-10/10  в редакции решения   от 22.08.2022  №222  тяжести и характеру совершенного правонарушения, и считает возможным уменьшить размер штрафа в 2 раза, в связи с чем,  решение от  06.06.2022  №17-10/10  в редакции решения   от 22.08.2022  №222  следует признать частично  недействительным.

  Удовлетворяя заявленное требование в этой части, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

           При этом, размер снижения налоговых санкций определен судом исходя из оценки всех обстоятельств в совокупности.

           Таким образом,  выявленные обстоятельства необоснованно не были в полной мере учтены налоговым органом  при вынесении оспариваемого решения.

             Расходы  по уплате государственной пошлины  относятся на ответчика в силу ст.  110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.                   

    На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170,  176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд                           

РЕШИЛ:

Признать недействительным  решение Инспекции ФНС России по г. Орлу  от  06.06.2022 №17-10/10 «о привлечении к ответственности  за совершение   налогового   правонарушения» в редакции решения  УФНС по Орловской области  от  22.08.2022  №222 частично:

            -подпункты 1.6, 1.7 пункта  3.1  решения в части  привлечения  к налоговой ответственности  по  п. 3  ст. 122  НК РФ в виде  штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход в размере  17 385,50 руб. и предложения  уплатить его  в этом размере  (п. 3.2  решения);

           -подпункты  2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14  пункта  3.1  решения  в части  привлечения  к налоговой  ответственности  по  п. 3  ст. 122  НК РФ в виде штрафа  за неуплату  налога  на  добавленную стоимость  в размере   201 246,25 руб. и предложения  уплатить  его  в этом размере  ( п. 3.2  решения);

          -подпункты  3.4, 3.5, 3.6 пункта  3.1 решения в части  привлечения к налоговой  ответственности  по  п. 3  ст 122  НК РФ в виде  штрафа  за неуплату налога  на  доходы  физических лиц в размере  68 276,50 руб. и предложения уплатить  его  в этом  размере  (п. 3.2  решения);

          -подпункты  2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20  п. 3.1 решения в части привлечения к налоговой ответственности по  п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за  непредставление  налоговых  деклараций  по налогу  на добавленную стоимость в размере  129 322 руб. и предложения  уплатить  его в этом  размере ( п. 3.2 решения);

         -подпункты  3.8, 3.9 п. 3.1 решения в части привлечения к налоговой ответственности по  п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за  непредставление  налоговых  деклараций  по налогу  на доходы  физических лиц   в размере  50 474,25 руб. и предложения  уплатить  его в этом  размере ( п. 3.2 решения);

          -подпункт 4 п. 3.1 решения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126НК РФ в виде штрафа за  непредставление  запрашиваемых документов в размере  350 руб. и предложения  уплатить  его в этом  размере ( п. 3.2 решения).

             В остальной  части в  удовлетворении  заявленных требований отказать.

          Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  ФИО2  (адрес регистрации: 664074, 

<

...>, ИНН 

<

***>) в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины  300 руб.

            Исполнительный  лист выдать после  вступления решения  в законную силу.

            На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.   

          Судья                                                                                                      А.А. Жернов