АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-50945/2021

24 февраля 2022 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 февраля 2022 года

Полный текст решения изготовлен 24 февраля 2022 года

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи  Н.И. Ремезовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   М.Д. Баймурзавой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-50945/2021 по заявлению Администрации городского округа Верхняя Тура (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о  признании недействительными решения  № 7430 от 15.04.2021 в части и предупреждения № 17 от 06.09.2021

третьи лица, не  заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,  Общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии», Субъект Российской Федерации Свердловскую область; Общества с ограниченной ответственностью «Региональные строительные системы» (ИНН 

<

***>).

В судебном заседании участвовали:

от заявителя –ФИО1, представитель, доверенность от 10.01.2022, паспорт, диплом; ФИО2, представитель, доверенность от 10.01.2022, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО3, представитель, доверенность   от 23.12.2019, удостоверение, диплом;  

от третьих лиц:

от Субъекта Российской Федерации Свердловскую область ФИО4, представитель, доверенность от 23.12.2019 № 84-К, удостоверение;

представители иных третьих лиц  в судебное заседание не явились.

Объявлен состав суда. Процессуальные права и обязанности сторонам известны, понятны. Отводов суду, ходатайств  не заявлено.  

         Администрация городского округа Верхняя Тура обратилась в Арбитражный суд  Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 15.04.2021 №7430 в части отказа в согласовании изменений в концессионное соглашение № 3 от 27.03.2020 и предупреждение № 17 от 06.09.2021.  Заявитель  просит обязать заинтересованное лицо устранить  допущенные нарушения  прав и  законных интересов Администрации путем согласования изменений условий концессионного соглашения № 3 от 27.03.2020. 

         Заинтересованное лицо просит отказать в удовлетворении требований. 

Третьи лицом представлен отзыв.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление Общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии» (вх. № 01-2227 от 29.01.2021) о  согласовании изменений условий  концессионного соглашения № 3 от 27.03.2020, заключенного между заявителем, Городским округом ВерхняяТура и  субъектом РФ Свердловская область, в отношении объектов теплоснабжения, горячего водоснабжения  в открытых и закрытых системах теплоснабжения.

 Письмом от  15.04.2021 №7430 Свердловское УФАС России отказало в согласовании изменений условий концессионного  соглашения.

 Главе городского округа Верхняя Тура выдано предупреждение  № 17  от 06.09.2021 о прекращении действий (бездействия), которые содержат  признаки  нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное  решение и предупреждение,  принятые Управлением Федеральной антимонопольной  службой по Свердловской области являются незаконными,  Адми6нистратиция городского округа Верхняя Тура  обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В случае если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), подготовка, заключение, исполнение, изменение и прекращение концессионных соглашений осуществляются с учетом особенностей, установленных главой 4 Закона № 115-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, в случае, если полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, сфере водоснабжения и водоотведения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации и если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Частью 2 статьи 40 Закона № 115-ФЗ установлено, что в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) и если концедентом по такому концессионному соглашению является муниципальное образование, которому не переданы в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации полномочия по тарифному регулированию, утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещению недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации, в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения в обязательном порядке участвует субъект Российской Федерации, от имени которого выступает высшее должностное лицо (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) такого субъекта Российской Федерации.

Статья 43 Закона № 115-ФЗ определяет особенности изменения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (части 1-3).

Для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила № 368), устанавливающие порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, а также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение.

Для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер), в соответствии с п. 5 Правил № 368, предоставляет в антимонопольный орган:

а)заявление (один экземпляр);

б)текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером;

в)обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов;

г)решение концедента о заключении концессионного соглашения;

д)концессионное соглашение;

е)конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения);

ж)предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора);

з)предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами РФ в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения).

Согласно п. 6 Правил № 368  заявление должно содержать: а)полное и краткое наименование заявителя; б)адрес места нахождения, почтовый адрес, номера телефонов и факса заявителя; в)краткое изложение существа обращения; г)перечень прилагаемых к заявлению документов с указанием количества листов и экземпляров.

Документы, представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением, в соответствии с п. 7 Правил № 368, должны быть заверены подписью руководителя или иного уполномоченного лица заявителя и печатью заявителя (при наличии печати).

 Судом установлено, что между городским округом Верхняя тура, ООО «Новые технологии» и субъектом РФ Свердловской областью заключено  концессионное соглашение от 27.03.2020 № 3, в рамках которого ООО «Новые технологии» (далее - концессионер) обязуется за своей счет создать и реконструировать имущество (сведения о составе и описание приведены в приложении № 1 к соглашению), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Концеденту (далее - объект соглашения), и осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение с использованием открытой и закрытой системы теплоснабжения, на территории Городского округа Верхняя Тура с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности, возложении обязанности на заинтересованное лицо по согласованию указанных изменений. Согласно Приложению № 1 к соглашению в его объект включено десять участков тепловых сетей.

Концессионер обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением о внесении изменений в Соглашение, а именно дополнении состава иного имущества и его описания, изложенные в Приложении № 2 к Соглашению, строками 188-277 в редакции Приложения № 1 проекта дополнительного соглашения № 1 к Соглашению. В обоснование таких изменений Концессионер указал, что в соответствии с Соглашением и актом приема-передачи от 27.03.2020 последнему передана центральная водогрейная котельная. В дальнейшем Концедент после приобретения в муниципальную собственность по договору купли-продажи от 26.11.2020 блочно-модульной газовой котельной, установленной мощностью 27,9 МВт, расположенной по адресу: 

<

...>, заключил с Концессионером договор аренды от 17.12.2020 № 12/2020 в отношении указанного объекта.

Постановлением Главы городского округа Верхняя Тура от 30.12.2020 № 395 актуализирована Схема теплоснабжения городского округа Верхняя Тура на период с 2018 по 2033 год, утвержденная постановлением Главы городского округа Верхняя Тура от 28.12.2018 № 288, согласно пункту 4.4 которой центральная водогрейная котельная подлежит дальнейшей консервации ввиду выработки тепловой энергии блочно-модульной котельной, которая в настоящее время работает в режиме пуско-наладочных работ.

В связи с окончанием срока аренды и внесением обозначенных изменений в схему теплоснабжения муниципального образования,  Обществом оказалось неспособным эксплуатировать указанные объекты теплоснабжения и обеспечить выработку и поставку тепловой энергии, в связи с чем считает необходимым дополнить состав иного имущества соглашения новым объектом теплоснабжения - блочно-модульной газовой котельной.

Согласно подпункту «г» пункта 2 Правил одним из оснований согласования изменений условий концессионного соглашения является внесение в установленном порядке изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем).

Соответственно, для согласования внесения изменений в концессионное соглашение недостаточно одного факта внесения изменений в территориальную схему теплоснабжения и включения в указанную схему новых объектов. Кроме этого необходимо обоснование невозможности выполнения принятых сторонами при заключении концессионного соглашения обязательств.

При этом решение о согласовании либо об отказе в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение принимается антимонопольным органом после полной и всесторонней оценки представленной заявителем информации и материалов.

Согласно пункту 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения при установлении одного из следующих случаев:

б)если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил;

в)если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению;

г)в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельные объекты таких систем и объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотренный      концессионным      соглашением,      подлежит      увеличению (за исключением согласования изменений при наличии оснований, предусмотренных подпунктом «б» пункта 2 Правил);

д)если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико- экономических показателей этих систем и (или) объектов;

е)если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 Правил.

В обоснование необходимости внесения изменений в спорное концессионное оглашение орган местного самоуправления ссылается на актуализированную схему теплоснабжения муниципального образования (что в правовом аспекте корреспондирует обстоятельству, приведенному в подпункте «г» пункта 2 Правил).

Согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется, в том числе при вступлении в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера; а также при утверждении схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем) (подпункты «б», «г» пункта 2 Правил).

Для цели оценки правомерности испрашиваемых изменений необходимо установить, что выбытие центральной водогрейной котельной является обстоятельством, фактически исключающим для Концессионера возможность осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение.

Действительно, пунктом 2 Правил установлено, что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется в том числе, в случае г) утверждения схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем).

Отказывая в согласовании изменений, антимонопольный орган сослался на подпункт «б» пункта 14 Правил которыми установлено, что антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил. Между тем оспариваемое решение не содержит выводов, что представленная измененная схема теплоснабжения является ненадлежащей или не соответствующей предъявляемым к таким схемам требованиям.

Согласно пп. г п.2 Правил концессионер вправе требовать изменения условий концессионного соглашения в связи с тем, что концедентом внесены изменения в схему теплоснабжения, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства.

 В данном случае изменения условий концессионного соглашения: позволят концессионеру исполнять обязательства по осуществлению производства и передаче тепловой энергии, поставке теплоносителя и горячего

водоснабжения потребителям Городского округа Верхняя Тура с использованием объекта Соглашения; полностью соответствуют изменениям схемы теплоснабжения;вызваны обстоятельствами, за которые ни одна из сторон концессионного соглашения не отвечает - консервация центральной водогрейной котельной.

Поскольку одним из обязательств концессионера по данному соглашению является осуществление производства и передачи тепловой энергии, поставки теплоносителя и горячего водоснабжения с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, с использованием объекта Соглашения, консервация центральной водогрейной котельной является обстоятельством, исключающим для концессионера возможность осуществить производство тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячего водоснабжения для потребителей Городского округа Верхняя Тура.

Таким образом, в нарушение установленных Правил антимонопольным органом сделан вывод о том, что внесенные изменения в схему теплоснабжения не затрагивают объект концессионного соглашения, и неправомерно отказал в согласовании изменения условий концессионного соглашения. Антимонопольным органом в качестве фактического основания указано обстоятельство, наличие которого не предусмотрено пп. г п. 2 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368.

При таких обстоятельствах, спорный отказ является необоснованным. 

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.  Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать недействительным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 7430 от 15.04.2021  в  части отказа в согласовании изменений в концессионное соглашение № 3 от 27.03.2020 и предупреждение № 17 от 06.09.2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Администрации городского округа Верхняя Тура (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) путем согласования изменений условий концессионного соглашения № 3 от 27.03.2020.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии (343) 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                        Н.И. Ремезова