ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

28.06.2021

Дело № А40-186734/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года 

Полный текст постановления изготовлен  28 июня 2021 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Кочеткова А.А., Нечаева С.В.,

при участии в заседании:

от истца – Колодий А.И. дов. от 17.06.2021

от ответчика – ФИО1 дов. № Д-86/2019-ИРД от 10.09.2019

рассмотрев 22 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ»

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 23 декабря 2020 года

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 17 марта 2021 года,

в деле по иску Общества с ограниченной ответственностью 

«СТРОЙМОНТАЖ 2002» 

к Обществу с ограниченной ответственностью «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ»

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» (далее – ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» (далее – ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ», ответчик) о расторжении договора подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018, взыскании задолженности за выполненные работы в размере 22 496 380 руб. 14 коп., гарантийного удержания в размере 31 227 971 руб. 55 коп., процентов за незаконное пользование суммой гарантийного удержания в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 365 881 руб. 30 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по день фактической оплаты долга. 

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 252 501 153 руб. 45 коп., который возвращен определением суда первой инстанции от 30.09.2019. 

12.11.2020 истцом подано заявление в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым истец просил уменьшить исковые требования в части взыскания задолженности за выполненные работы с 22 496 380 руб. 14 коп. до 22 496 140 руб. 33 коп. 

16.12.2020 ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» подано заявление об уточнении размера гарантийного удержания с учетом заявленного ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» зачета встречных однородных требований до размера – 30 828 606 руб. 68 коп., процентов за незаконное пользование суммой гарантийного удержания в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по состоянию на 16.12.2020 в размере 1 456 356 руб. 86 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 года исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» в пользу ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» задолженность в размере 22 496 140 руб. 33 коп., гарантийное удержание в размере 1 275 606 руб. 69 коп.. неосновательное обогащение в размере 26 952 365 руб., проценты за пользование чужими денежным средствами в размере 763 166 руб., проценты за пользование чужими денежным средствами, начисленные на сумму гарантийного удержания в размере 1 275 606 руб. 69 коп. за период с 29.08.2020 по день фактической оплаты гарантийного удержания, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 89 574 руб., расходы по экспертизе в сумме 358 297 руб., в остальной части иска отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2021 года решение от 23 декабря 2020 года оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, в связи с чем просит обжалуемые решение и постановление отменить, принять новый судебный акт.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Истцом представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он не соглашается с доводами жалобы и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела с учетом заблаговременности направления отзыва в адрес ответчика.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» (генеральный подрядчик) и ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» (субподрядчик) заключен договор подряда №ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018, согласно которому генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ нулевого цикла подземной части корпусов № 1-4 и подземного паркинга с отм. - 6,750 до отм.0,000, а также работы, прямо договором не предусмотренные, но необходимые для надлежащего выполнения работ, в сроки и по цене, установленные договором и приложениями к нему, а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные и принятые работы в порядке и сроки, установленные договором (пункт 1.1. договора). 

Согласно пункту 1.2. договора субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора и приложений к нему, а также проектной/рабочей документацией «ПД/РД», далее - «Документация», передаваемой генеральным подрядчиком субподрядчику в соответствии с приложением № 8 договора, а также требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе требованиями технических регламентов, государственных стандартов, строительных, пожарных, санитарно-эпидемиологических норм и правил, обычно предъявляемыми к работам и объектам аналогичного рода, а также требованиями генерального подрядчика и органов государственного надзора. 

Согласно пункту 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 31.10.2018) цена работ по договору является твердой, определена сторонами в расчете стоимости (приложение № 3 к договору) и составляет 655 336 500 руб. 88 коп., в том числе НДС 18% в соответствии с действующим законодательством (далее «цена работ»).

Согласно пункту 3.1 договора оплата выполненных и принятых генеральным подрядчиком работ производится в следующем порядке: в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента подписания генеральным подрядчиком акта о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ - КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика. 

Пункт 3.2. договора устанавливает, что при оплате субподрядчику стоимости фактически выполненных работ генеральный подрядчик резервирует 5% (пять процентов) от стоимости всех выполненных работ в качестве обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств по договору. 

Истцом работы были выполнены на сумму 624 559 435 руб. 31 коп., оплачены ответчиком в сумме 565 598 781 руб. 35 коп. 

Таким образом, по мнению истца, у ответчика имелась задолженность по оплате выполненных работ на общую сумму, за вычетом суммы на возмещение коммунальных расходов, - 53 724 355 руб. 96 коп. 

13.06.2019 ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» было направлено ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» письмо исх. № 1332-СМ19 с уведомлением о готовности к приемке выполненных работ, содержащее предложение о подписании дополнительного соглашения с измененными объемами, сроками и стоимостью работ и соглашение о расторжении договора с условием о возврате гарантийного удержания. С данным уведомлением ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» были направлены акт о приемке выполненных работ № 14 от 11.06.2019 в 2 экз. на общую сумму 25 512 133 руб. 87 коп.; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №14 от 11.06.2019 на 1 л. в 2 экз. на общую сумму 25 512 133 руб. 87 коп., включая гарантийное удержание 5% в размере 1 275 606 руб. 69 коп.; счета № 44 и 45 от 11.06.2019 и счет-фактуру, с просьбой согласовать указанные КС-2 и КС-3, подписать и оплатить выполненные работы. 

ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» было направлено в адрес ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018 (исх. № ИСХ-2706- 2019-ИРД от 14.06.2019). 

ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» в своём уведомлении от 14.06.2019 исх.№ исх-2706- 2019-ИРД указало также на то, что гарантийное удержание в размере 29 952 364 руб. 88 коп. расценивается в качестве штрафной неустойки и просило выплатить штрафную неустойку в размере 29 952 364 руб. 88 коп. в течение 5 рабочих дней с момента получения ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» указанного уведомления. В ответ на указанное уведомление ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» направило претензию исх.№1412-СМ19 от 27.06.2020 с просьбой повторно оплатить выполненные работы в размере 22 496 384 руб. 14 коп., а также возвратить удерживаемое гарантийное удержание ООО «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» в размере 31 227 971 руб. 55 коп. 

В связи с указанными обстоятельствами истец обратился в суд с настоящим иском.

Стоимость выполненных работ, указанная истцом в исковых требованиях на основании актов КС-2, КС-3 № 14 от 11.06.2019 подлежащая оплате составила 25 512 133 руб. 87 коп., в том числе гарантийное удержание в размере 1 275 606 руб. 69 коп. Указанные акты были направлены в адрес ответчика 13.06.2019 посредством электронной почты, а также АО «Почта России».

27.06.2019 ответчиком в адрес истца был направлен отказ от подписания актов КС-2, КС-3 № 14 от 11.06.2019 № Исх-2944-2019-ИРД. В качестве оснований для отказа указаны непредставление исполнительной документации и некачественное выполнение работ.

С учетом уточнений, заявленных истцом в ходе судебного заседания, состоявшегося 12.11.2020, размер исковых требований в части стоимости выполненных, но не оплаченных работ по актам КС-2, КС-3 № 14 от 06.11.2020, составил 22 496 140 руб. 33 коп., без учета гарантийного удержания.

Истцом заявлено о взыскании гарантийного удержания в размере 30 828 606 руб. 68 коп. (с учетом заявления, представленного истцом 16.12.2020). 

В соответствии с пунктом 3.2. договора, при оплате субподрядчику стоимости фактически выполненных работ генеральный подрядчик резервирует 5: (пять процентов) от стоимости всех выполненных работ в качестве обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств по договору. Удержание данных сумм отражается в справке о стоимости выполненных работ КС-3. 

В соответствии с пунктом 3.4. договора, генеральный подрядчик выплачивает субподрядчику гарантийное удержание в течение 15 рабочих дней по истечении 6 (шести) месяцев от даты подписания сторонами акта о выполнении работ в полном объеме по договору и передачи генеральному подрядчику полного комплекта документов, перечисленных в пункте 5.5. договора.

В связи с расторжением договора ответчик уведомил истца об удержании денежных средств в размере 29 952 364 руб. 88 коп. в качестве штрафной неустойки, в соответствии с пунктом 3.7. договора, что подтверждается уведомлением от 14.06.2019г. № исх-2706-2019-ИРД. 

19.08.2020 ответчиком в адрес истца направлено уведомление о зачете встречных однородных требований № Исх-4619-202-ИРД в размере 29 952 364 руб. 88 коп.

 Таким образом, денежные средства в размере 29 952 364 руб. 88 руб. удержаны ответчиком в качестве штрафной неустойки.

 Истцом в ходе рассмотрения дела заявлено ходатайство об уменьшении размера штрафной неустойки, указанной в пункте 3.7. договора. 

Истцом также было заявлено требование о взыскании процентов за незаконное пользование суммой гарантийного удержания в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 30 828 606 руб. 68 коп. за период с 10.01.2020 по 16.12.2020 в сумме 1 456 356 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты долга, госпошлины.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено АНО «Европейский центр судебных экспертиз», экспертом назначен ФИО2. 

В соответствии с экспертным заключением АНО «Европейский центр судебных экспертиз» установлено следующее: 

Ввиду наличия технических ошибок в составлении отчетной документации (КС-2), а также ввиду отсутствия в материалах дела подтверждающих документов (позиция 113 КС-2№ 14), эксперт приходит к выводу о несоответствии заявленных объемов фактическому выполнению по договору подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018. Полный перечень несоответствий приведен в исследовательской части к вопросам 1,2,3. 

Ввиду наличия технических ошибок в составлении отчетной документации (КС-2), а также ввиду отсутствия в материалах дела подтверждающих документов (позиция 113 КС-2 № 14), эксперт приходит к выводу, что стоимость работ, выполненных ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» по договору подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018, (без учета позиции 113 в КС-2 №14) составляет 623 091 065 руб. 51 коп. 

Ввиду наличия технических ошибок в составлении отчетной документации (КС-2), а также ввиду отсутствия в материалах дела подтверждающих документов (позиция 113 КС-2 № 14) эксперт приходит к выводу, что стоимость работ, выполненных ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» по договору подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018 (с учетом позиции 113 в КС-2№ 14) составляет 624 559 195 руб. 51 коп. 

Качество выполненных ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 20022002» работ соответствует условиям договора подряда, техническому заданию, проектной и рабочей документации, а также требованиям строительных норм и правил. 

В исследовательской части заключения экспертом был сделан вывод о соответствии качества работ, выполненных ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» по договору подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018 условиям договора подряда, техническому заданию, проектной и рабочей документации, а также требованиям строительных норм и правил, однако экспертом также были выявлены следующие дефекты и недостатки объекта исследования, а именно протечки объекта в технологических отверстиях крепления опалубки, а также в деформационных швах стен. 

В ходе исследования экспертом технической документации, было установлено, что работы по устройству внутренних деформационных швов стен договором подряда №ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018 не предусмотрены. 

Проектной документацией состав смеси для тампонирования технологических отверстий не регламентируется, однако эксперт считает целесообразным произвести комплекс работ по герметизации технологических отверстий используя состав, схожий по гидрофобности с маркой, используемого бетона. 

Стоимость работ, необходимых для герметизации технологических отверстий составляет: 466 852 руб. 98 коп.

Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-278745/2019 установлен факт расторжения договора подряда № ГЛГ-180330-2 от 28.03.2018 и данные обстоятельства имеют преюдициальное значение, что означает освобождение от их доказывания.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 309, 333, 395, 450, 702, 711, 720, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу о частичном удовлетворении исковых требований, поскольку качество выполненных работ подтверждается исполнительной документацией, подписанной ответчиком, и заключением судебной экспертизы, кроме того, факт подписания исполнительной документации, представленной в материалы дела, опровергает довод ответчика о ее не предоставлении; на момент рассмотрения исковых требований ООО «СТРОЙ-МОНТАЖ 2002» о взыскании гарантийного удержания, срок возврата данных денежных средств наступил; суд применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер неустойки до 3 000 000 руб., в связи с уменьшением размера штрафной неустойки, у ответчика отпали правовые основания для удержания денежных средств в размере 3 000 000 руб. и возникло неосновательное обогащение в указанном размере; судом произведен перерасчет размера процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы ответчика относительно экспертного заключения, поскольку экспертное заключение получено в ходе рассмотрения дела, выбор экспертной организации, круг вопросов, поставленных на разрешение эксперта, осуществлялся судом первой инстанции с учетом мнений и возражений всех участвующих в деле лиц, при этом доказательств нарушения экспертом методики проведения соответствующих исследований ответчиком представлено не было, суд первой инстанции приобщил заключение эксперта к материалам дела в качестве надлежащего доказательства и оценил его в совокупности с другими доказательствами по делу и пришел к выводу, что заключение эксперта являлось полным, обоснованным и достоверным. 

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, не обладают.

Само по себе не согласие с выводами эксперта не свидетельствует о наличии сомнений в обоснованности заключения судебной экспертизы, не влечет ошибочность указанных выводов или их недействительность, доводы, на которые ссылается ответчик, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта. 

Кроме того, ответчик в суде первой инстанции не обратился с мотивированным ходатайством о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Доводы кассационной жалобы о неправомерном применении положений статьи 333 Гражданского кодека Российской Федерации подлежат отклонению судом округа.

Из системного толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что снижение размера неустойки является правом суда при условии обоснованности заявления о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем, степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В соответствии с правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198, определение конкретного размера неустойки является вопросом факта и, следовательно, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций, а заявленные истцом возражения представляют собой требование о переоценке обстоятельств дела, что выходит за установленные частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Доводы заявителя жалобы свидетельствуют о его несогласии с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Иная оценка исследованных судом доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 

В силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приостановление исполнения судебных актов, действовавшее до момента рассмотрения кассационной жалобы по существу, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2021 года по делу № А40-186734/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнение решения Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 года и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2021 года по делу № А40-186734/2019, принятое определением Арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2021 года.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ» с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа денежные средства в размере 51 935 149 руб. 02 коп., перечисленные в качестве встречного обеспечения по платежному поручению № 959 от 31 марта 2021 года.

Председательствующий судья

       М.П. Горшкова

Судьи

                             А.А. Кочетков

                                С.В. Нечаев