ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-5916/2023

город Воронеж

2 февраля 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 февраля 2024 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

 

при участии:

 

от казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – КУ ОО «Орелгосзаказчик» или Учреждение):

 

от Департамента экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее также – Департамент):

 

от Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ФАС России или антимонопольный орган):

 

 

от общества с ограниченной ответственностью «АПЕКС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ООО «АПЕКС» или Общество):

ФИО5, представитель по доверенности  от 07.12.2022, сроком действия на три года;

 

ФИО6, представитель по доверенности №1 от 27.01.2023, сроком действия на один год;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

 

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.11.2023 по делу № А48-5916/2023, принятое по заявлению КУ ОО «Орелгосзаказчик» к ФАС России о признании решений от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023, от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 незаконными в части, предписаний от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/202, от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 недействительными,

третьи лица: Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области, ООО «АПЕКС», 

 

УСТАНОВИЛ:

КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании решений от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 незаконными в части, предписаний от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 недействительными (с учетом уточнения требований).

Дело рассматривалось при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области, ООО «АПЕКС».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.11.2023 по делу № А48-5916/2023 решения ФАС России от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 признаны незаконными в части выводов о нарушении КУ ОО «Орелгосзаказчик» и Департаментом экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; признаны недействительными предписания ФАС России от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу № 28/06/105-100/2023.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении требований.

Податель жалобы ссылается на установление в закупочной документации условий, не предусмотренных законодательством о контрактной системе и ограничивающих количество участников закупки, правомерность принятия и рассмотрения жалоб Общества антимонопольным органом.

В отзывах на апелляционную жалобу с учетом дополнения КУ ОО «Орелгосзаказчик» и Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области оспаривают доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители КУ ОО «Орелгосзаказчик» и Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили. 

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Судебной коллегией отказано в удовлетворении ходатайства ФАС России о приобщении к материалам дела постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 по делу №А48-11358-2022, поскольку судебная практика имеется в открытом доступе.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 13.02.2023 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) было размещено извещение №0154200000723000087 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта: «Общеобразовательная школа на 1225 мест по адресу: ул. Родзевича-Белевича, 15, микр. №8 в г. Орле, Орловской области» (разработка проектной документации с прохождением государственной экспертизы и выполнение строительно-монтажных работ), заказчик – КУ ОО «Орелгосзаказчик», начальная (максимальная) цена контракта – 1 182 113 498 руб. Дата и время окончания срока подачи заявок: 10.03.2023 13:00 (МСК), дата окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок: 14.03.2023, дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя): 15.03.2023.

Согласно протоколу подведения итогов электронного конкурса 0154200000723000087-2 от 14.03.2023 по окончании срока подачи заявок 10.03.2023 была подана 1 заявка, признанная соответствующей извещению об осуществлении закупки; электронный конкурс признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в закупке подана только одна заявка на участие в закупке; контракт заключается с участником электронного конкурса, подавшим заявку на участие в электронном конкурсе №70, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ в порядке, установленном Федеральным законом №44-ФЗ, по цене контракта – 1 182 113 498 руб.

В ФАС России поступила жалоба ООО «АПЕКС» на положения документации по закупке, установленные заказчиком, в части неверного установления размера обеспечения исполнения контракта и кода ОКПД 2, не согласующегося с предметом закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023, которым жалоба Общества признана необоснованной (пункт 1), при этом в действиях заказчика, уполномоченного органа признано нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении неправомерного и ограничивающего число участников закупки требования к месту складирования излишков грунта и (или) мусора при строительстве и протяженности маршрута их доставки, а также об обязанности заключения подрядчиком договора с ООО «Эко-Сити» (пункт 2). 

Во исполнение пункта 3 решения выдано предписание от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023, которым заказчику, уполномоченному органу при заключении государственного контракта предписано исключить нарушение в части установления неправомерного требования к месту складирования излишков грунта и (или) мусора при строительстве и протяженности маршрута их доставки, а также требование об обязанности заключения подрядчиком договора с ООО «Эко-Сити» и привести в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023.

Кроме того, 13.02.2023 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) было размещено извещение №0154200000723000086 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта: «Школа на 1225 учащихся, расположенная в д. Жилина, Неполодского с/п, Орловского района, Орловской области» (разработка проектной документации с прохождением государственной экспертизы и выполнение строительно-монтажных работ), заказчик – КУ ОО «Орелгосзаказчик», начальная (максимальная) цена контракта – 1 182 113 498 руб. Дата и время окончания срока подачи заявок: 13.03.2023 13:00 (МСК), дата окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок: 15.03.2023, дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя): 16.03.2023.

Согласно протоколу подведения итогов электронного конкурса 0154200000723000086-2 от 16.03.2023 по окончании срока подачи заявок 13.03.2023 было подано 2 заявок/заявки с идентификационными номерами: 20, 21; электронный конкурс признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке только одна заявка на участие в закупке соответствовала требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки; контракт заключается с участником электронного конкурса, подавшим заявку на участие в электронном конкурсе №21, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ в порядке, установленном Федеральным законом №44-ФЗ, по цене контракта – 1 180 931 384.50, руб..

В ФАС России поступила жалоба ООО «АПЕКС» на положения документации по закупке, установленные заказчиком, в части неверного установления размера обеспечения исполнения контракта, указания конкретного исполнителя (ООО «ЭкоСити») и конкретной площадки при вывозу мусора и его складировании, установления различных сроков выполнения работ, указания кода ОКПД 2, не согласующегося с предметом закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023, которым жалоба Общества признана частично обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения (пункт 1), при этом в действиях заказчика, уполномоченного органа признано нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении неправомерного и ограничивающего число участников закупки требования к месту складирования излишков грунта и (или) мусора при строительстве и протяженности маршрута их доставки, а также об обязанности заключения подрядчиком договора с ООО «Эко-Сити» (пункт 2). 

Во исполнение пункта 3 решения выдано предписание от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023, которым заказчику, уполномоченному органу при заключении государственного контракта предписано исключить нарушение в части установления неправомерного требования к месту складирования излишков грунта и (или) мусора при строительстве и протяженности маршрута их доставки, а также требование об обязанности заключения подрядчиком договора с ООО «Эко-Сити» и привести в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023.

Полагая, решения антимонопольного органа от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 незаконными в части, предписания от 17.03.2023 по делу №28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу №28/06/105-100/2023 не соответствующими закону, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что положения документации о закупке соответствуют законодательству о закупках.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1) и требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2). 

В соответствии с подпунктом «н» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44-ФЗ для участия в конкурентном способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать в том числе документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ, если иное не предусмотрено Законом № 44-ФЗ. 

Согласно части 8 статьи 31 Закона № 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в пунктах 1 и 7.1, п. 10 (за исключением случаев проведения электронных процедур), п. 10.1 ч. 1 и ч. 1.1 (при наличии такого требования) настоящей статьи, требованиям, предусмотренным частями 2 и 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (при осуществлении закупок, в отношении участников которых в соответствии с частями 2 и 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ установлены дополнительные требования). 

Комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в пунктах 3 - 5, 7, 8, 9, 11 ч. 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также при проведении электронных процедур требованию, указанному в пункте 10 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Комиссия по осуществлению закупок не вправе возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьей 31 Закона № 44-ФЗ. 

Таким образом, требованиями к участникам закупок являются требования, предусмотренные статьей 31 Закона № 44-ФЗ, содержащиеся в извещении об осуществлении закупки. В составе заявки на участие в закупке участник закупки предоставляет документы, подтверждающие его соответствие требованиям к участникам закупки, установленным в извещении об осуществлении закупки, либо, если это предусмотрено Законом № 44-ФЗ, комиссия по осуществлению закупок самостоятельно проверяет участников на предмет их соответствия требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки. Основанием для отклонения заявки участника закупки может являться исключительно его несоответствие требованиям к участникам закупки, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии со ст. 31 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом № 44-ФЗ должно содержать проект контракта. 

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт – гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Материалами настоящего дела подтверждается, что извещения об осуществлении закупок содержали проекты контракта, неотъемлемой часть которых (пункт 17.8) являлось Техническое задание на выполнение проектно-изыскательских работ (Приложения № 2 к проектам контракта). 

В соответствии с пунктом 4.1.3 проектов контракта на основании Технического задания на выполнение проектно-изыскательских работ (Приложение № 2 к проекту контракта) подрядчик осуществляет разработку Задания на проектирование форме Приложения № 1 к проекту контракта. 

В дальнейшем в соответствии с Заданием на проектирование (Приложение № 1 к контракту) осуществляется выполнение проектно-изыскательских работ (пункты 1.1, 1.2,2.4, 4.1.5, 6.3.2 проекта контракта).

Из анализа вышеуказанных норм Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, работ, услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет аукциона. 

Законом № 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к работам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам. 

Однако заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. 

Определяя, что вывоз строительного мусора должен осуществляться на расстоянии 18 км от проектируемого объекта, КУ ОО «Орелгосзаказчик» исходило из целей экономии бюджетных средств путем перевозки строительного мусора в ближайшее от строительной площадки предназначенное для его размещение места (т.1 л.д. 10).

Указанный подход содержится в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2 за 2021 год, согласно которому, предъявляя претензии к закупочной документации учреждения, антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, установленного главой 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

Заказчиком в материалы дела представлено достаточное обоснование указанного им в документации расстояния для вывоза строительного мусора.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что утверждение заявителя о правомерном установлении им в техническом задании требований об осуществлении вывоза строительного мусора с последующим его размещением на площадке ООО «Эко-Сити» на расстоянии 18 км от проектируемого объекта на основании соответствующего договора с ООО «Эко-Сити», является обоснованным, в связи с чем, решения антимонопольного органа от 17.03.2023 по делу № 28/06/105- 99/2023 и от 17.03.2023 по делу № 28/06/105-100/2023 в данной части, а также предписания от 17.03.2023 по делу № 28/06/105-99/2023 и от 17.03.2023 по делу № 28/06/105-100/2023 являются незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения. 

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 13.11.2023 по делу № А48-5916/2023, оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3