РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-133176/22-116-2258

г. Москва

27 января 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 января 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Стародуб А. П., 

при ведении протокола судебного заседания, секретарем   судебного заседания  ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) АО «Данон Россия» (ИНН 

<

***>) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 (129110, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 15.07.2020 № 2.19-14/15р в части

при участии представителей 

от  истца (заявителя) – согласно  протоколу судебного заседания 

от ответчика (заинтересованного лица) – 

от третьих лиц -      

                                                       У С Т А Н О В И Л :

Акционерное общество «Данон Россия» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 о признании недействительным решения от 15.07.2020 № 2.19-14/15р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, в общем размере 312 692 087 руб., а также соответствующих сумм пени. В судебном  заседании представитель  заявителя  уточнил требования . Просит признать недействительным  решение   налогового органа  в части  доначисления  Обществу  налога  с доходов , полученных  иностранной  организацией  в виде  дивидентов  от источников  в Российской  Федерации  по п. 2.2.3  в размере  255.727.033,23  рублей , по п.2.2.4  в размере  28.482.527  рублей , а также соответствующих сумм пени. Судом приняты  уточнения  требований  в порядке ст. 49  АПК РФ. 

С учетом уточнения заявленных Обществом требований общий размер оспариваемой суммы налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, в общем размере составляет 284 209 560 руб.: по пункту 2.2.3 Решения – 255 727 033 руб.; по пункту 2.2.4 Решения – 28 482 527 руб.  Заявитель  поддерживает  заявленные  требования  по доводам  заявления  и письменных  пояснений. 

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения требований по доводам, приведенным в Решении, отзыве и письменных возражениях.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки АО «Данон Россия» (в части деятельности ООО «Данон Индустрия»; АО «Данон Россия» правопреемник ООО «Данон Индустрия») принято решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю предложено уплатить доначисленные решением налог с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, а также соответствующие суммы пени.

В первом обжалуемом эпизоде решения налогоплательщику начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией Danone S.A. (Франция, рег. № 552 032 534) в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, по пункту 2.2.3 решения инспекции в размере 255 727 033 руб. в связи с неправомерным применением обществом при расчете налога с дивидендов пониженной ставки 5 % (вместо 10 %), предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики от 26.11.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество» (далее – конвенция), в связи с тем, что общество не представило документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Во втором обжалуемом эпизоде решения налогоплательщику начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, пункт 2.2.4 решения инспекции в размере 56 965 054 руб. в связи с переквалификацией выплат по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в дивиденды и применением ставки 10 %, предусмотренной подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с тем, что общество также не представило документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Решение налогового органа обжаловано в ФНС России, которая решением от 14.03.2022 № КЧ-4-9/3033@ оставила жалобу заявителя без удовлетворения.

В заявлении налогоплательщик указывает, что налогоплательщиком был представлен полный объём документов, подтверждающих правомерность применения положений подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции (подтверждающих ставку 5%).

При этом отсутствие прямого участия не является препятствием для применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Заявителем в подтверждение своей позиции представлена справка о налоговом резидентстве компании Danone S.A. (Франция) от 04.12.2019, выданная Департаментом крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции, и протокол от 22.01.2001 встречи делегаций Франции и России, посвященной решению проблем, связанных с применением Конвенции.

В пункте 2.2.3 Решения установлено, что единственным участником ООО «Данон Индустрия» (реорганизованное путем присоединения 15.11.2018 к АО «Данон Россия») в 2015 – 2017 годы являлась иностранная организация DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр, рег. № НЕ 268111), в адрес которой, на основании решений единственного участника ООО «Данон Индустрия», в проверяемом периоде распределены и перечислены дивиденды за 2014 - 2016 гг. Фактическим правом на дивиденды, перечисленные ООО «Данон Индустрия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED, обладала компания Danone S.A. (Франция), что подтверждается письмами о фактическом праве на доход от 20.05.2016, от 25.05.2017.

ООО «Данон Индустрия» в отношении суммы выплаченных дивидендов в 2016-2017 гг., фактическим получателем которых является Danone S.A., исчислен налог по ставке 5% с суммы дивидендов.

ООО «Данон Индустрия» при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED неправомерно применило пониженную налоговую ставку 5% (вместо ставки 10%), предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, что повлекло неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет суммы налога в размере 255 727 033 руб., в том числе за 2016 год в размере – 97 368 421 руб., за 2017 год в размере – 158 358 612 руб.

Инспекция  полагает, что АО «Данон Россия» не представлены документы, подтверждающие, что фактическим получателем дивидендов является компания Danone S.A., которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов (обязательное условие для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции) в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики заключена Конвенция от 26.11.1996 об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции установлены следующие ставки налога на дивиденды, удерживаемые у источника выплаты: 

а) 5 процентов валовой суммы дивидендов:

(i) если этим фактическим получателем является компания, которая вложила инвестиции в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, общей стоимостью не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте, при том, что стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления; и

(ii) если этим фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

b) 10 процентов валовой суммы дивидендов, если выполняются только условия (i) подпункта a) или только условия (ii) подпункта a);

c) 15 процентов валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, условием (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции установлены следующие критерии, при соблюдении которых, наряду с соблюдением критериев, установленных подпунктом «а» (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции, возможно применение пониженной налоговой ставки налога на дивиденды, удерживаемого у источника выплаты дохода:

Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от ООО «Данон Индустрия»;

Danone S.A. (Франция) должна являться лицом, имеющим фактическое право на доход в виде дивидендов, распределяемых ООО «Данон Индустрия»;

Соответствующий получаемый Danone S.A. (Франция) доход должен подлежать обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом является компания;

Danone S.A. (Франция) должна освобождаться от уплаты этого налога на прибыль из расчета этих дивидендов.

Вышеуказанные выводы подтверждаются позицией компетентного органа – Минфина России в части разъяснения Конвенции.

Так, Минфином России в письмах от 03.11.2009 № 03-08-05, от 10.12.2019 № 03-08-05/96196 разъяснено, что для применения ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции, необходимо предоставить одновременно подтверждение того, что: 

-иностранная компания является плательщиком налога на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и 

- иностранная компания освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов. 

Как следует  из материалов  дела , Инспекцией у АО «Данон Россия» неоднократно запрашивались документы, подтверждающие, что в период 2016 – 2017 гг. Danone S.A. (Франция) являлось плательщиком налога на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и что Danone S.A. (Франция) освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

АО «Данон Россия» в ответ на запросы инспекции не представлены документы, подтверждающие применение пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, указанные в письмах Минфина от 03.11.2009 № 03-08-05, от 10.12.2019 № 03-08-05/96196. 

При этом, представленная в материалы дела справка о налоговом резидентстве компании Danone S.A. (Франция) от 04.12.2019, не может считаться надлежащим документом в целях правомерности применения пониженной ставки налога на доход в виде дивидендов, удерживаемого у источника выплаты, в связи с тем, что в соответствии со статьей 67 АПК РФ вышеуказанная справка не является относимым доказательством в связи со следующим.

Справка содержит абстрактные ссылки на нормы Директивы 2011/96/ЕС Совета ЕС от 30.11.2011 (применяется к прибыли, распределяемой дочерними компаниями из ЕС в адрес своих материнских компаний из ЕС), положения ст.ст. 119 ter, 145, 216 Налогового кодекса Франции без привязки к конкретному полученному Danone S.A. (Франция) доходу и не устанавливает соблюдения условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции в отношении такого дохода.

В cправке также не указывается, освобождаются ли дивиденды, выплаченные ООО «Данон Индустрия» в адрес Danone S.A. (Франция) в 2016-2017 гг., от уплаты налога на прибыль из расчета этих конкретных дивидендов.

Более того, справка имеет наименование Certificat de Residence Fiscale (Сертификат налогового резидентства) и соответствующую форму, а согласно позиции Минфина России, изложенной в письмах от 19.08.2015 №03-08-05/47828, от 19.12.2018 №03-08-05/92537, от 15.04.2019 №03-04-05/26553 и ФНС России, изложенной в письме от 20.02.2021 № ШЮ-4-13/2243@, если сертификат налогового резидентства не содержит информацию о периоде, за который подтверждается статус налогоплательщика, таковым периодом считается календарный год, в который вышеуказанный сертификат был выдан. Справка выдана в 2019 г., а выплаты осуществлялись в период 2016-2017 гг.

Выводы о необходимости подтверждения условия, что фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов, предусмотренного условием (ii) подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, изложены в судебных актах по делам № А40-182255/2020 (по заявлению АО «Автоваз»), А36-8003/2021 (по заявлению ООО «Суффле Агро Рус»).

Инспекция обоснованно считает, что АО «Данон Россия» также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании ООО «Данон Индустрия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики (обязательное условие для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции).

Согласно подпункта «i» пункта 1 статьи 3 Типового соглашения, учрежденного Постановлением Правительства РФ от 24.02.2010 №84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество» к компетентному органу Российской Федерации, осуществляющему переговоры с уполномоченными органами иностранных государств о заключении меж государственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество относится Министерство финансов Российской Федерации или уполномоченный им представитель.

Толкование положений Конвенции и, соответственно, налогообложение дохода в виде дивидендов, удерживаемых ООО «Данон Индустрия» у источника выплаты, осуществляется с учетом разъяснений компетентного органа Российской Федерации – Министерства финансов Российской Федерации (Минфина России).

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 17.11.2020 №03-08-05/101296 по результатам консультаций между компетентными органами Российской Федерации и Французской Республики с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции, были достигнуты следующие договоренности касательно применения пониженной ставки налога к доходам в виде дивидендов.

Для применения лицом, имеющим фактическое право на доход, пониженной ставки в размере 5 процентов необходимо выполнение обоих критериев, установленных подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции:

1) вложение фактическим получателем дохода инвестиций в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, в размере, установленном подпунктом «а» (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции;

2) фактическим получателем дохода является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

В отношении Франции второе условие считается соблюденным, если на такой доход распространяется режим налогообложения материнской и дочерней компаний, что было согласовано посредством состоявшихся консультаций между компетентными органами Российской Федерации и Французской Республики, результаты которых закреплены в Меморандуме о взаимопонимании.

Вместе с тем компетентный орган Французской Республики сообщил следующие условия применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

- акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- материнской компании должно принадлежать не меньше 5 процентов капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации;

- весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения.

Таким образом, учитывая условия, указанные французским компетентным органом, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Инспекцией в материалы дела представлены документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. не имеет прямого владения (участия) в уставном капитале общества. Единственным участником общества в период 2016 – 2017 гг. являлась кипрская компания Dairy JV (CIS) Holdings (Cyprus) Limited.

При этом, согласно годовой финансовой отчетности за 2015-2018 гг., Danone S.A. не получала дивиденды от ООО «Данон Индустрия» с квалификацией такого дохода в качестве дивидендов.

Кроме того, относительно эпизода, связанного с применением ставки 10% в отношении переквалифицированных в дивиденды выплат по пункту 2.2.4 решения инспекции, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, в связи с переквалификацией в дивиденды выплат ООО «Данон Индустрия» по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в размере 569 650 537 руб. ООО «Данон Индустрия» не была исполнена обязанность налогового агента по удержанию налога с суммы прибыли в качестве дивидендов, выплаченных в пользу иностранной компании Danone S.A. (Франция) по ставке 10 % за 2015-2017 гг. в размере 56 965 054 руб.

Общество не оспаривает переквалификацию услуг в дивиденды и налоговую ставку 5%, при этом общество не согласно с применением налоговым органом ставки 10%.

ООО «Данон Индустрия» не представлены документы, подтверждающие условие (ii) подпункта «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции, что Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Обществом также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании ООО «Данон Индустрия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики.

Выплаты по внутригрупповым услугам инспекция переквалифицировала в дивиденды, компания Danone S.A. (Франция) не подлежала обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и, соответственно, не освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

При этом Danone S.A. (Франция) в период 2016 – 2017 гг. не имело прямого участия в компании ООО «Данон Индустрия», поэтому, согласно разъяснениям Минфина России, учитывая условия, указанные французским компетентным органом, Общество не подтверждает условие, предусмотренное подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Более того, АО «Данон Россия» и не могла представить подтверждение условий, предусмотренных подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, в отношении выплат по внутригрупповым услугам в связи с тем, что вышеуказанные выплаты квалифицировались компанией Danone S.A. (Франция) как оплата за внутригрупповые услуги, а режим общего права, предусмотренный законодательством Франции, применяется к полученным Danone S.A. (Франция) дивидендам.

С учетом изложенного, в связи с несоблюдением АО «Данон Россия» условий, установленных подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, доводы общества о необходимости применения в рассматриваемом случае налоговой ставки в размере 5 процентов являются необоснованными. Обществом не исполнена обязанность налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль организаций с выплат в адрес иностранной организации.

Довод общества относительно того, что налоговый орган при доначислении налогов не применил нормы законодательства о сквозном подходе к выплате дивидендов, не являются обоснованными в связи со следующим.

Определение порядка налогообложения дивидендов и толкование соответствующих понятий (прямое участие, вложение инвестиций в компанию и т.д.) подлежит в первую очередь исходя из положений Конвенции (приоритет Конвенции над внутренним законодательством Российской Федерации).

Содержание соответствующих положений не позволяет толковать их расширительно, а именно приравнивать косвенное участие соответствующего лица в капитале к прямому участию.

Контекст соответствующих норм и буквальное содержание понятия «прямое участие», «вложение инвестиций в компанию» не создает какую-либо правовую неопределенность в применении данного понятия, что исключает возможность в принципе обращаться к нормам внутреннего законодательства в целях толкования данного понятия.

Соответственно, при применении «сквозного» подхода в части иностранного лица, имеющего фактическое право на доход в виде дивидендов, не являющегося прямым участником (в определенной доле) в капитале российской организации, соответствующая льготная ставка налога у источника выплаты (если для ее применения по Конвенции требуется прямое участие лица в капитале выплачивающей дивиденды организации) не подлежит применению.

Данная позиция, например, приведена в разъяснениях Минфина России в письмах от 07.12.2016 N 03-08-05/73316, от 30.12.2019 № 03-08-05/103326, от 08.11.2019 № 03-08-05/86254, от 17.02.2020 № 03-08-13/11147.

Кроме того, прямое участие Danone S.A. (Франция) в компании ООО «Данон Индустрия» необходимо в целях соответствия условию (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, а именно, что Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции.

Довод общества о том, что налоговый орган приводит не основанное на законе условие для Danone S.A. (Франция) физически получать суммы дивидендов, не обоснован в связи со следующим.

Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от ООО «Данон Индустрия» с целью отражения в налоговом учете данных выплат как дивидендов для обложения Danone S.A. (Франция) налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождения от уплаты налога из расчет этих дивидендов.

Довод общества о том, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не было запрошено дополнительного подтверждения от компетентных органов Франции, не обоснован , судом  отклоняется .

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка ООО «Данон Индустрия» начата 16.07.2018, окончена 08.05.2019, акт налоговый проверки вынесен 08.07.2019, дополнение к акту налоговой проверки вынесено 27.12.2019. Справка представлена обществом в приложении к возражениям от 13.03.2020 на дополнение к акту налоговой проверки, то есть уже после окончания выездной налоговой проверки.

При этом налоговый орган получил разъяснения Минфина России, который проконсультировался с компетентным органом Франции с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции.

Довод общества о том, что налоговым органом не были должным образом применены налоговые последствия переквалификации сделок, чем нарушены права общества, судом отклоняется  в связи со следующем.

Конвенцией определены четкие условия применения пониженной налоговой ставки 5% для дивидендов. Условием (ii) подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции предусмотрено, что Danone S.A. (Франция) должна подлежать обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов. Вышеуказанное условие, как следует из материалов дела, не соблюдается, соответственно, должна применяться ставка 10%, предусмотренная подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Довод общества о том, что ссылки налогового органа на приведенную судебную практику не могут быть приняты во внимание ввиду того, что обстоятельства рассматриваемых дел существенно отличаются от обстоятельств настоящего спора.

В приведенные делах №№ А40-182255/2020, А36-8003/2021 также осуществлена переквалификация одних выплат (процентов) в другие (дивиденды), что аналогично фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Также в вышеуказанных судебных делах исследуется вопрос подтверждения условия (ii) подпункта «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции, а именно, облагается ли выплата французской компании налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается ли она от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Довод общества о том, что положения Конвенции и французского законодательства не содержат условий применения режима общего права исключительно к случаям прямого участия материнской компании в дочерней, не обоснован в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, налоговый орган получил разъяснение Минфина России. В вышеуказанных разъяснениях компетентный орган Французской Республики сообщил Минфину России условиях применения режима налогообложения материнских и дочерних компаний (режим общего права), предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

-акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями; 

-материнской компании должно принадлежать не меньше 5 процентов капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения; 

-ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации; 

-весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения. 

Учитывая вышеуказанные условия, указанные французским компетентным органом, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Таким образом, компетентный орган Французской Республики разъяснил компетентному органу Российской Федерации национальное законодательство Франции, а именно: режим общего права не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Довод общества о том, что в 2015 и 2016 годах Danone S.A. получила дивиденды от своей дочерней компании Compagnie Gervais Danone (Франция), не подтверждает, что Danone S.A. физически получила дивиденды, выплаченные ООО «Данон Индустрия» в адрес кипрской компании DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED.

Более того, указанное не подтверждает и соблюдение условий (ii) подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что общество не соблюдает условия, установленные подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, доводы общества о необходимости применения в рассматриваемом случае налоговой ставки в размере 5 процентов являются необоснованными. Обществом не исполнена обязанность налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль организаций с выплат в адрес иностранной организации по ставке 10%, предусмотренной подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

В связи с изложенным , суд  приходит к выводу  о правомерности выводов налогового органа   по  указанным  эпизодам  решения. Решение  налогового органа  в оспариваемой  части   соответствует   действующему  налоговому  законодательству , Конвенции от 26.11.1996г.  об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество  . Доводы    налогоплательщика   отклоняются судом  по вышеизложенным основаниям. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 171, 176, 201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

В  удовлетворении  заявленных    требований   отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:  А.П. Стародуб