ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А36-1126/2017

город Воронеж

13 сентября 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2017 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

 

при участии:

 

от Липецкого УФАС России:

 

от ООО «Интер»:

 

от ООО «Курс»:

 

 

от ООО «Прайд Медиа»:

 

 

от ПАО «Сбербанк России»:

ФИО5, представитель по доверенности от 01.01.2017,

 

ФИО6, представитель по доверенности от 01.06.2017,

 

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 по делу № А36-1126/2017 (судья Хорошилов А.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Липецк) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Липецк) о признании незаконным решения от 02.11.2016 по делу № 21 в части,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Курс», общество с ограниченной ответственностью «Прайд Медиа», публичное акционерное общество «Сбербанк России», 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Интер» (далее – ООО «Интер» или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России от 02.11.2016 по делу № 21 в части признания ООО «Интер» рекламодателем недостоверной рекламы.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Курс» (далее – ООО «Курс»), общества с ограниченной ответственностью «Прайд Медиа» (далее – ООО «Прайд Медиа»), публичного акционерного общества «Сбербанк России» (далее – ПАО «Сбербанк России»).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 по делу № А36-1126/2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Признано незаконным решение комиссии Липецкого УФАС России от 02.11.2016 по делу № 21 в части признания ООО «Интер» рекламодателем недостоверной рекламы.

Также с Липецкого УФАС России в пользу ООО «Интер» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Липецкое УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что вывод Липецкого УФАС России о том, что ООО «Интер» является рекламодателем спорной рекламы, основан на исследовании и оценке конкретных доказательств, имеющихся в деле № 21. В материалах дела № 21 имеется скриншот экрана мобильного телефона представителя ООО «Прайд Медиа» ФИО7 с смс-перепиской с абонентом, имеющим номер телефона 

<

***>. При этом в ходе опроса свидетеля ФИО11 было выявлено, что указанный номер телефона принадлежит свидетелю. Свидетель ФИО6 подтвердил, что ООО «Интер» сотрудничает с ФИО8. Также в ходе опроса свидетеля ФИО10 было выявлено, что поручение на создание спорной рекламы было дано ей от ФИО11. Таким образом, по мнению Липецкого УФАС России, рекламодателем является ООО «Интер».

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 06.09.2017.

Определением суда апелляционной инстанции ООО «Интер» предложено письменно изложить позицию относительно пояснений ФИО8 и ФИО10, а также относительно скриншотов и электронной переписки, представленной в дело ООО «Курс» и ООО «Прайд Медиа». Липецкому УФАС России предложено сослаться на доказательства, подтверждающие достоверность сведений, полученных от ФИО8 и ФИО10.

Во исполнение определения суда Липецкое УФАС России представило письменные пояснения.

Представитель заинтересованного лица Липецкого УФАС России в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заявителя ООО «Интер» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

02.09.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ООО «Интер» производство по делу № 21 по признакам нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (т. 2, л.д. 121–126).

02.11.2016 комиссией Липецкого УФАС России принято решение, которым рекламодатель (ООО «Интер») признан нарушившим пункт 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (т. 2, л.д. 5–11).

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Интер» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что антимонопольным органом не представлены надлежащие доказательства, объективно и бесспорно подтверждающие, что ООО «Интер» является рекламодателем спорной рекламы: «Распродажа квартир в ПАО “Сбербанк”», распространявшейся 20.07.2016 на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.gorod48.ru. Выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, фактические обстоятельства дела не подтверждены документами или свидетельскими показаниями.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Согласно пунктам 1, 2 и 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу части 1, пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с частями 4 и 6 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, предусмотренных частями 2–8 статьи 5, статьями 6–9, частями 4–6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28–30.1 настоящего Закона.

Из материалов дела следует, что 20.07.2016 должностными лицами Липецкого УФАС России осмотрен сайт Gorod48.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.gorod48.ru, в результате которого выявлен факт распространения рекламы следующего содержания: «Распродажа квартир в ПАО “Сбербанк”» (далее – спорная реклама). Под рекламой было указано: «Подробные условия акции на сайте sber-kvartira.ru» (т. 2, л.д. 157).

Должностными лицами Липецкого УФАС России также был произведен переход по гиперссылке, размещенной на рекламе, которая вела на сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.sber-kvartira.ru.

При изучении страниц сайта (http://www.sber-kvartira.ru) была выявлена информация следующего содержания: «23 июля 2016, распродажа квартир от ПАО «Сбербанк». Суббота, 23 июля, 10:00–13:00, ул. Первомайская, д. 2 (главное отделение «Сбербанка). Вход только по записи! Запишитесь сейчас и получите код на дополнительную скидку! Предъявите полученный по смс код на стойке регистрации и получите специальную цену. Проектная декларация | Создание сайта – Бикселс» (л.д. 158, 159).

Указанные обстоятельства отражены в акте осмотра Интернет-сайта от 20.07.2017 (т. 2, л.д. 155–159) и подтверждены снимками экрана (т. 2, л.д. 157–159).

28.07.2016 Липецкое УФАС России направило в адрес индивидуального предпринимателя ФИО9 и ООО «Курс» запросы о предоставлении информации (т. 2, л.д. 142–145).

08.08.2016 ООО «Курс» письмом № 64 сообщило, что рекламодателем и рекламопроизводителем спорной рекламы является ООО «Интер», а рекламораспространителем – ООО «Курс» (т. 2, л.д. 135–141). Индивидуальный предприниматель ФИО9 ответа на запрос антимонопольного органа не направил.

17.08.2016 Липецкое УФАС России направило в адрес ООО «Интер» запрос о предоставлении информации (т. 2, л.д. 131–134).

26.08.2016 ООО «Интер» письмом сообщило о невозможности предоставить какие-либо документы, поскольку ООО «Интер» не располагает информацией о том, кто является рекламодателем и рекламопроизводителем спорной рекламы (т. 2, л.д. 120).

02.09.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ООО «Интер» производство по делу № 21 по признакам нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (т. 2, л.д. 121–126).

21.09.2016 Липецкое УФАС России направило в адрес ПАО «Сбербанк России» запрос о предоставлении информации (т. 2, л.д. 84, 85).

01.10.2016 ПАО «Сбербанк России» письмом сообщило, что спорная реклама ПАО «Сбербанк России» не распространялась, с ПАО «Сбербанк России» не согласовывалась и ПАО «Сбербанк России» не проводило 23.07.2016 в городе Липецке акцию: «Распродажа квартир в ПАО “Сбербанк”» (т. 2, л.д. 44).

02.11.2016 комиссией Липецкого УФАС России принято решение, которым спорная реклама признана ненадлежащей, а ее рекламодатель ООО «Интер» признан нарушившим пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (т. 2, л.д. 5–11).

Вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Интер» является рекламодателем спорной рекламы, сделан на основе пояснений представителей ООО «Курс» и ООО «Прайд Медиа», договора на оказание рекламных услуг от 03.09.2014 № 348/ДО (долгосрочный), анализа переписки (через смс и электронную почту) ФИО10, ФИО8 и ФИО11.

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 24.05.2017, были допрошены свидетели, чьи личности и место жительство представилось возможным установить в ходе судебного разбирательства, – ФИО10 и ФИО11.

Свидетель ФИО11, подтвердив принадлежность ему указанного в смс-переписке телефонного номера, не смог вспомнить существо этой переписки и ее относимость к спорной рекламе.

Свидетель ФИО10 подтвердила только факт совершения ею действий по согласованию спорной рекламы с ПАО «Сбербанк», указав, что ей неизвестно о дальнейшей судьбе рекламы относительно ее размещения на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.gorod48.ru.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которые были оценены в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что решение антимонопольного органа в части признания ООО «Интер» рекламодателем спорной рекламы не соответствует закону.

Судом первой инстанции верно указано, что выводы антимонопольного органа по спорному вопросу основаны только на мнениях и суждениях представителей ООО «Курс» и ООО «Прайд Медиа». Надлежащие доказательства, достаточно и достоверно подтверждающие факт того, что ООО «Интер» является рекламодателем спорной рекламы, антимонопольным органом в рамках дела № 21 не получены и не исследованы. Также такие доказательства не были представлены в арбитражный суд в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ.

В частности, из содержания спорной рекламы видно, что объектом рекламирования выступала акция по продаже квартир. Акция должна была проходить 23.07.2016 в ПАО «Сбербанк» по адресу: 

<

...>. Лица, выразившие желание участвовать в акции, могли получить код от организатора акции через смс. Условия акции и проектная декларация размещены на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.sber-kvartira.ru. В спорной рекламе имелась гиперссылка на этот сайт.

Вместе с тем антимонопольным органом в ходе производства по делу № 21 не исследовались и не были выявлены следующие факты:

1) кому провайдер хостинга сайта http://www.sber-kvartira.ru оказывает услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет, на чье имя зарегистрировано доменное имя “sber-kvartira.ru” и кто является владельцем этого сайта, являлось ли им ООО «Интер»;

2) каким образом лицо могло получить код от организатора акции через смс, кто является владельцем номера для рассылки таких сообщений или кто заказал соответствующую услугу у оператора связи, являлось ли им ООО «Интер»;

3) предоставлял ли ПАО «Сбербанк» кому-либо помещение по адресу: 

<

...>, в аренду для проведения публичного мероприятия 23.07.2016, являлось ли арендатором ООО «Интер»;

4) состоялось ли 23.07.2016 публичное мероприятие по адресу: 

<

...>;

5) квартиры какого застройщика или риэлтерской фирмы должны были участвовать в спорной акции, от чьего имени на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.sber-kvartira.ru размещена проектная декларация, являлось ли им ООО «Интер».

Вышеназванные обстоятельства имеют юридическое значение для определения рекламодателя, поскольку в силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Однако продавец квартир или организатор акции в ходе производства по делу № 21 антимонопольным органом не был установлен.

В свою очередь имеющиеся в деле № 21 доказательства достоверно не подтверждают, что ООО «Интер» является лицом, определившим содержание рекламы.

Ссылка антимонопольного органа на договор на оказание рекламных услуг от 03.09.2014 № 348/ДО (долгосрочный) несостоятельна. Договор носит общий характер. Он не заключен исключительно в целях изготовления и распространения спорной рекламы. Следовательно, этот договор подтверждает только наличие длительных правоотношений по изготовлению рекламы между ООО «Интер» и ООО «Прайд Медиа», но не подтверждает юридически значимые по делу обстоятельства.

Ссылки антимонопольного органа на акты оказанных услуг от 31.07.2016 и счета на оплату от 28.06.2016 несостоятельны, поскольку из содержания указанных в них работ (услуг) также невозможно установить, что они проведены для размещения конкретной спорной рекламы.

Ссылки антимонопольного органа на переписку (через смс и электронную почту) ФИО10, ФИО8 и ФИО11 обоснованно не приняты арбитражным судом во внимание. В ходе производства по делу № 21 антимонопольный орган не установил личность названных лиц, не допросил этих лиц в качестве свидетелей, не отобрал у них объяснения.

При этом судом первой инстанции была установлена личность ФИО10 и ФИО11, а установить личность ФИО8 не представилось возможным. Однако ФИО10 и ФИО11 в ходе допроса в судебном заседании не подтвердили факт отношения своей переписки к спорной рекламе.

Кроме того, из содержания самой переписки не следует, что она имеет отношение к спорной рекламе, а не к какой-либо другой рекламе, изготовленной и размещенной по договору от 03.09.2014 № 348/ДО.

Следовательно, все названные документы, а также переписка ФИО10, ФИО8 и ФИО11, не отвечают критерию относимости доказательств и правомерно отклонены арбитражным судом.

На основании изложенного вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Интер» является рекламодателем спорной рекламы, не подтвержден достаточными и достоверными доказательствами, что свидетельствует о недействительности решения антимонопольного органа в оспариваемой части. Решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы ООО «Интер», поскольку последнее в ином случае может быть привлечено к юридической ответственности, в том числе к административной.

При таких обстоятельствах требования ООО «Интер» подлежали удовлетворению в полном объеме.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию Липецкого УФАС России при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 по делу № А36-1126/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3