ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-14676/2023

г. Самара

24 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена                         17 апреля 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено                          24 апреля 2024 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи  Корнилова А.Б.,

судей Некрасовой Е.Н. и Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плехановой А.А.,

участники не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Люммен»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 января 2024 года по делу № А72-14676/2023 (судья Семенова М.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Люммен»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общества с ограниченной ответственностью «Дисофт»,

- областного государственного автономного учреждения культуры «Ульяновский театр юного зрителя»,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Люммен» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о признании недействительным решения от 11.08.2023 по делу № 073/07/3-502/2023.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Дисофт», ОГАУК Ульяновский ТЮЗ.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 января 2024 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Люммен» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 АПК РФ.

От Ульяновского УФАС поступил отзыв, в котором административный орган просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Участники процесса в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

На основании ст.ст. 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 АПК РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

В силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ установлены полномочия арбитражного суда в судебном заседании при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, вх. № 4632-ЭП/23 от 02.08.2023 в Ульяновское ФАС поступила жалоба ООО «Люммен» на действия закупочной комиссии при проведении закупки в электронном магазине № 32312610647.

По мнению заявителя жалобы, закупочной комиссией неправомерно было принято решение об отклонении предложения Общества, поскольку предложенный товар включен в реестр российской радиоэлектронной продукции и требований к составу и содержанию заявки в извещении установлено не было.

Рассмотрев дело № 073/07/3-502/2023 по жалобе Общества на действия закупочной комиссии при проведении закупки в электронном магазине № 32312610647 (наименование объекта закупки - «Мультимедийное оборудование для нужд ОГАУК Ульяновский ТЮЗ; заказчик - ОГАУК Ульяновский ТЮЗ (заказчик), начальная (максимальная) цена договора - 6 300 000,00 руб., дата подведения итогов - 31.07.2023) по признакам нарушения Федерального Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту - Закон о закупках), и в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), Ульяновское ФАС вынесло оспариваемое решение, которым признало жалобу ООО «Люммен» необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие -либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны недействительными (незаконными) при наличии одновременно двух условий: в случае, если данные ненормативный акт, действия (бездействие) не соответствуют закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как пояснило ОГАУК Ульяновский ТЮЗ суду первой инстанции, им проведена процедура закупки с полки (закупка в электронном магазине), неконкурентной закупки, мультимедийного оборудования для нужд ОГАУК Ульяновский ТЮЗ.

Для определения начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком был осуществлен запрос на предоставление коммерческих предложений.

По результатам запроса исполнители/поставщики предоставили следующие коммерческие предложения:

- ФГБОУ ВО НИУ «МЭИ» (ИНН 

<

***>), предложенная цена 6 300 000,00 руб.;

- АО «ДОКА Центр» (ИНН 

<

***>), предложенная цена 6 700 000,00 руб.;

- ООО «Хай-Тек Медиа Системс» (ИНН 

<

***>), предложенная цена 6.940.000,00 руб.;

- ООО «СТРАНАЛЕД» (ИНН 

<

***>), предложенная цена 6 660 549,20 руб.;

- ООО «ПРО-Сцена» (ИНН 

<

***>), предложенная цена 6 450 000,00 руб.

Используемый метод определения НМЦК - сформирован в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ст. 5.19. Положения о закупке товаров, работ, услуг ОГАУК Ульяновский ТЮЗ с использованием метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) который является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) посредством запроса предложений от следующих поставщиков.

По итогам полученных предложений, в целях экономии бюджетных денежных средств заказчиком принято решение о проведении закупки в электронном магазине среди субъектов малого и среднего предпринимательства с наименьшей предложенной ценой 6 300 000,00 руб.

Рассмотрение документации и утверждение закупки произведено в период с 24.07.2023 по 28.07.2023 (завершение приема заявок 27.07.2023 в 17:00 (время московское)) способом закупки - «Закупка в электронном магазине» на Единой Электронной Торговой Площадке (ЕЭТП) http://msp.roseltorg.ru/. Мультимедийное оборудование для нужд ТЮЗ. Процедура утверждения закупки проведена 24.07.2023 в 18:13 (московское время) по адресу: 432063, Российская Федерация, Ульяновская область, Ульяновск, 

<

...> Извещение о проведении настоящей процедуры и документация были размещены 24.07.2023 на сайте АО «Единая электронная торговая площадка» (АО «ЕЭТП»), по адресу в сети «Интернет»: https://msp.roseltorg.ru.

Комиссией были рассмотрены заявки участников.

К заявкам ООО «Люммен» и ООО «Дисофт» были приложены выписки из реестра радиоэлектронной продукции, в которых было указано, что производителем является ФГБОУ ВО «НИУ МЭИ», производитель, находящийся в Российской Федерации.

К заявке ООО «Дисофт» были приложены технические характеристики поставляемой продукции в соответствии с техническим заданием заказчика.

К заявке ООО «Люммен» такая информация не прилагалась, как пояснило третье лицо.

Изучив предложения поставляемой продукции ООО «Дисофт» и ООО «Люммен», а также в связи с тем, что закупка является неконкурентной, комиссия пришла к выводу, что продукция, поставляемая ООО «Дисофт», в большей степени соответствует требованиям заказчика (размер пикселей экранов, масса экранов, показатель максимального и среднего энергопотребления). Комиссией было принято решение заключить договор с ООО «Дисофт».

Согласно Протоколу подведения итогов процедуры № 32312610647 от 31.07.2023 заявке ООО «Люммен», как и заявкам иных участников (кроме ООО «ДИСОФТ»), не было присвоено место, так как закупка являлась неконкурентной, и комиссией было принято решение о предпочтении закупки с целью поддержки российского производителя, продукция которого включена в реестр Российской радиоэлектронной продукции, а также в большей степени соответствовала требованиям закупочной документации.

В силу ч. 6 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. Таким образом, объем прав и обязанностей участников определяется извещением и документацией о такой закупке.

Третье лицо (ОГАУК Ульяновский ТЮЗ) утверждает, что поскольку светодиодный экран LT_LED_P3.91_500x500/16384_ki_w2 должен быть поставлен новым, свободным от прав третьих лиц, а производит его только ФГБОУ ВО «НИУ МЭИ», который предоставил право на реализацию ООО «Дисофт», заявка ООО «Дисофт» полностью соответствовала процедуре закупки, а жалоба ООО «Люммен» не обоснована.

Кроме того, как пояснило ОГАУК Ульяновский ТЮЗ, в процессе подготовки документации ответа по жалобе ОГАУК Ульяновский ТЮЗ было получено письмо от ФГБОУ ВО «НИУ МЭИ», что ими не предоставлялось никаких разрешений ООО «Люммен» о возможном использовании своего оборудования в коммерческой или иной деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих мотивов.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, законодательство о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

ОГАУК Ульяновский ТЮЗ осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с Законом о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее по тексту - Положение о закупке).

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Протоколом Наблюдательного совета ОГАУК Ульяновский ТЮЗ от 28.12.2022 № 19 утверждено Типовое положение о закупке товаров, работ, услуг ОГАУК Ульяновский ТЮЗ (далее по тексту - Положение о закупках, в редакции, действующей на момент публикации извещения).

В силу ч. 3.2 ст. 3 Закона о закупках предусмотрена возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с п. 1 ч. 6.1.2. Положения о закупке предусмотрено, что одним из неконкурентных способов закупки для заказчика является закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом в соответствии со ст. 3.6 Закона о закупках порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Согласно ч. 8.5. Положения о закупке заказчик вправе провести закупку товаров, работ, услуг в электронном магазине только среди субъектов малого и среднего предпринимательства и, если цена договора, заключаемого с применением такого способа закупки, не превышает двадцать миллионов рублей.

Порядок проведения закупки в электронном магазине установлен ч.ч. 16.1 - 16.8 Положения о закупках.

Так, согласно ч. 16.6 при проведении закупки в электронном магазине заказчик определяет согласно критериям оценки, утверждённым в Положении о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры), из участников закупки, определенных оператором электронной площадки.

Иных требований к порядку отбора победителя закупки, осуществляемой в электронном магазине, Положением о закупке не установлено.

Таким образом, заказчик при проведении закупки у единственного поставщика (в электронном магазине), с учетом того что закупка не является конкурентной, самостоятельно определяет победителя из числа предложений, исходя из приоритета наиболее выгодного для него предложения и условий исполнения договора на основании критериев из числа утвержденных Положением о закупках.

В силу п. 5 ч. 10.8.9 Положения о закупке установлено, что критерием оценки могут быть функциональные характеристики (потребительские свойств) или качественные характеристики товара.

При этом, согласно пояснениям представителей заказчика и членов закупочной комиссии, победитель определен исходя из наиболее соответствующих потребности заказчика функциональных характеристик (потребительских свойств) и качественных характеристик предлагаемого к поставке товара.

Следовательно, действия закупочной комиссии не нарушают требований Закона о закупках и Положения о закупке заказчика.

Довод апеллянта, что закупочной комиссией неправомерно было принято решение об отклонении предложения Общества, поскольку предложенный товар включен в реестр российской радиоэлектронной продукции и требований к составу и содержанию заявки в извещении установлено не было, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

ООО «Люммен» действия заказчика по выбору им способа осуществления закупки в установленном законодательством порядке не обжаловались, и предметом рассмотрения данные доводы в рамках дела № 073/07/3-683/2023 решение по которому оспаривается, не были.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018, в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делу № А24-1646/2023).

Доводы ООО «Люммен» о возможном нарушении заказчиком антимонопольного законодательства, а также о признаков недобросовестной конкуренции, образуют самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом, с жалобой на действия заказчики и победителя в связи с возможным нарушением заказчиком антимонопольного законодательства, а также о признаках недобросовестной конкуренции ООО «Люммен» в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, в Ульяновское УФАС не обращался.

Также судебная коллегия принимает довод Ульяновского УФАС, что довод апеллянта о допущенной недобросовестной конкуренции не может быть принят во внимание, поскольку ООО «Люммен» и ОГАУК Ульяновский ТЮЗ не являются конкурентами (деятельность осуществляют на разных товарных рынках) и недобросовестной конкуренции в данном случае быть не может.

На основании изложенного, доводы об отсутствии надлежащей оценки Ульяновским УФАС и судом первой инстанции вопросов, связанных с осуществлением заказчиком неконкурентной закупки и наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаются апелляционным судом несостоятельными.

Также судом верно отклонены доводы Общества о нарушении при проведении закупки № 32312610647 положений ст.ст. 66 и 69 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту - Закон о контрактной системе).

Как было указано выше, ОГАУК Ульяновский ТЮЗ осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с Законом о закупках, поэтому положения Закона о контрактной системе не распространяют свое действие на спорную закупку.

Ст.ст. 66 и 69 Закона о контрактной системе утратили свою силу с 01.01.2022 на основании Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Согласно сведениям единой информационной системы www.zakupki.gov.ru по результатам обжалуемой закупки 18.08.2023 заключен договор № 06323126106471000000000, который находится на стадии исполнения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемее решение антимонопольного органа не противоречит закону и иным правовым актам, что в силу ст.ст. 198, 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены, поскольку не влияют на законность принятого по делу судебного акта.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем доводы заявителя жалобы признаются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны позиции истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Сведений, опровергающих выводы суда, в жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 333.21 НК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы, в связи с чем излишне уплаченная часть подлежит возврату настоящим постановлением.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц, копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 января 2024 года по делу № А72-14676/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Люммен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную платежным поручением № 162 от 13.03.2024, в размере 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                 А.Б. Корнилов

 

Судьи                                                                                                               Е.Н. Некрасова

 

О.П. Сорокина