АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А09-2601/2017

г.Калуга

16 октября 2017г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2017 г.

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

 

председательствующего судьи

ФИО1

судей

ФИО2

 

ФИО3

 

при участии: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Дуки, д.80, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

 от акционерного общества «Брянскавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Дуки, д.80, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 (судья Копыт Ю.Д.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 (судьи Рыжова Е.В., Мордасов Е.В., Еремичева Н.В.) по делу № А09-2601/2017,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Брянскавтодор» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – УФАС по Брянской области, управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № 135 от 20.02.2017.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017, заявление удовлетворено.

 Не согласившись с выводами суда, УФАС по Брянской области в кассационной жалобе просит отменить решение суда первой и постановление апелляционной инстанции в связи с неправильным применением норм материального права, и принять новый судебный акт об отказе АО «Брянскавтодор» в удовлетворении заявленных требований.

 В отзыве на кассационную жалобу, возражая на ее доводы, Общество просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

 Надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства управление и Общество ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие представителей. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей сторон в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов кассационной жалобы, кассационная коллегия полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит с учетом следующего.

Как установлено судами, по результатам электронного аукциона от 05.05.2016 № 0127200000216002012 между казенным учреждением «Управление автомобильных дорог Брянской области» (далее – КУ «УАД Брянской области») (заказчик) и АО «Брянскавтодор» (подрядчик) заключен государственный контракт от 16.05.2016 № 0127200000216002012_199775 на выполнение подрядных работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог в Карачевском, Комаричском и Унечском районах Брянской области в объеме 54 400 кв. м.

Указанный электронный аукцион за № 0127200000216002012 проводился заказчиком с учетом требований частей 5, 6 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе), согласно которым заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. 

Пунктом 6.7 государственного контракта стороны определили, что в ходе исполнения контракта подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем работ, выполняемых такими организациями должен составлять не менее 40% от цены контракта. За неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций поставщик несет гражданско-правовую ответственность в соответствии с разделом 9 контракта. 

30.11.2016 УФАС по Брянской области осуществила внеплановую проверку № 98 по соблюдению заказчиком КУ «УАД Брянской области» требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупок путем проведения электронных аукционов, в том числе, за № 0127200000216002012, в рамках которой установлено, что АО «Брянскавтодор» привлек к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства с выполнением работ, совокупный объем которых составил 16% цены контракта, что не соответствует условию, предусмотренному пункту 6.7 контракта о привлечении к работам и поставкам субъектов малого предпринимательства с 40% объемом от цены контракта. 

Так, АО «Брянскавтодор», 14.06.2017 заключив договор субподряда № 7/ПДО с субъектом малого предпринимательства - ООО «Ани», 21.06.2016 указанный договор расторгло.

 АО «Брянскавтодор» не совершило действия по уведомлению заказчика КУ «УАД Брянской области» о расторжении договора субподряда и по замене субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, и выполнило работы по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия на отдельных участках автомобильных дорог по государственному контракту самостоятельно. 

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что АО «Брянскавтодор» при выполнении работ изменены условия пункта 6.7 государственного контракта от 16.05.2016 № 0127200000216002012_199775 в части не привлечения к исполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 40 % от цены контракта, что нарушает положения части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе. Усмотрев в действиях общества наличие состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, управлением составлен протокол об административном правонарушении от 20.02.2017 № 1124. 

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и протокола об административном правонарушении, управлением вынесено постановление от 20.02.2017 № 1135 о назначении административного наказания по делу № 135, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Несогласие с постановлением послужило основанием обращения Общества в суд.

Принимая решение и постановление, суды двух инстанций обоснованно исходили из следующего.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц в виде наложения административного штрафа в размере двухсот тысяч рублей за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

К обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в частности, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения (статья 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава или события административного правонарушения исключает производство по делу об административном правонарушении. 

Объективная сторона правонарушения, указанного в части 4 статьи 7.31 КоАП РФ выражается в изменении условий контракта, в том числе увеличении цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

Судами установлено, что факт неисполнения пункта 6.7 контракта от 16.05.2016 № 0127200000216002012_199775 Общество не оспаривает. 

Общество указало на фактическое непривлечение к выполнению субподрядных работ  субъектов малого и среднего предпринимательства в установленные контрактом сроки, объяснив это тем, что  во исполнение пункта 6.7 контракта разместив информацию о проведении закупки путем открытого запроса предложений для выполнения соответствующих работ в объеме 21 760 кв. м. (и 40% от цены контракта),  но в срок, установленный в извещении, не было подано ни одной заявки, в связи с чем закупка была признана несостоявшейся, что было отражено в протоколе закупки от 02.06.2016.

 

Общество указало, что при исполнении пункта 6.7. контракта, тем не менее, фактически привлекло соисполнителей (для поставки щебня и отсевов) из числа субъектов малого предпринимательства в объеме 16% цены контракта. 

Расторжение 21.06.2016 в заключенного с ООО «Ани» договора субподряда от 14.06.2016 Общество объяснило экономической нецелесообразностью заключенного договора.

Судом принято во внимание, что нарушение условий контракта влечет гражданско-правовую ответственность в виде уплаты штрафных санкций в соответствии с разделом 9 контракта, однако заказчик правом их взыскания не воспользовался.

Установив изложенные обстоятельства, которым судом кассационной инстанции ввиду соответствующих полномочий не может быть дана иная оценка, арбитражные суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что со стороны общества имело место нарушение исполнения контракта в части установленных пунктом 6.7 контракта требований о привлечении субподрядчиков, что не повлекло изменения условия контракта,  а следовательно, квалификация действий Общества по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ необоснованна.

Доводы УФАС по Брянской области о согласовании сторонами контракта изменений его условий при подписании актов выполненных работ, о бездействии КУ «УАД Брянской области» по непредъявлению требования об уплате штрафных санкций, которые административный орган расценил как конклюдентные действия по изменению условий контракта, направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при рассмотрении данного дела, что не входит в полномочия Арбитражного суда Центрального округа. 

Суд кассационной инстанции, в свою очередь, исходит из следующего.

Административным органом не указано, в связи с чем положение пункта 6.7 контракта квалифицируется, как существенное условие контракта (часть 1 статьи 432 ГК РФ), а соответственно, его нарушение подпадает под запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ответственность за неисполнение контракта предусмотрена частью 7 статьи 7.32 КоАП РФ, однако требует установления квалифицирующих признаков указанного состава административного правонарушения - причинения существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 03.05.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу №А09-2601/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

Судьи

ФИО1

 

ФИО2 

 

ФИО3