АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

06 сентября 2022 года

Дело №

А21-3115/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Толкунова В.М.

       при участии от Управления федеральной антимонопольной службы по Калининградской области ФИО1 (доверенность от 10.03.2022),

       рассмотрев 31.08.2022 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Рефайди Балтия» и государственного предприятия Калининградской области «Едина система обращения с отходами» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 по делу № А21-3115/2019,

                                                            у с т а н о в и л:

Управление федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, ул. Барнаульская, д. 4, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – УФАС, Управление) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) иском к государственному предприятию «Единая система обращения с отходами», адрес: 236006, Калининград, ул. Коперника, д.2-4, пом. ХI, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее - ГП КО «ЕСОО», Предприятие) и обществу с ограниченной ответственностью «Рефайди Балтия», адрес: 238752, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «Рефайди Балтия», Общество) о признании недействительными:

- проведенных ГП КО «ЕСОО» запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами (ТКО) на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения № 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533);

- заключенного по результатам запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещение № 31807329516) договора на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями от 09.01.2019 № 223-ЗК18007;

- заключенных по результатам запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения № 31807329521, 31807329527, 31807329533) договоров на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями от 09.01.2019                  № 223-ЗК18008, № 223-ЗК18009 и № 223-ЗК18010 и их расторжении.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» в лице филиала УФПС Калининградской области, адрес: 131000, Москва, Варшавское шоссе, д.37, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (после правопреемства - АО «Почта России», прокуратура Калининградской области, адрес: 236029, Калининград, ул. Горького, д. 4, (далее – Прокуратура), общество с ограниченной ответственностью «ПОЧТЭК», адрес: 236011, Калининград, ул. Аллея Смелых, д. 39, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «ПОЧТЭК», Министерство природных ресурсов и экологии Калининградской области, адрес: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Министерство) и Агентство по имуществу Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Московский 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее- Агентство).

Решением суда от 08.07.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.11.2019 требование УФАС удовлетворено. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.05.2020 означенные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд округа обратил внимание на то, что судами не исследован вопрос посягает ли оспариваемая закупка на публичные интересы, имеется ли у УФАС охраняемый законом интерес, подлежащий защите, а также не указано, какие именно недопустимые действия совершены ГП КО «ЕСОО» при проведении запросов котировок применительно к положениям статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ). 

Судом первой инстанции при новом рассмотрении дела в порядке статьи 49 АПК РФ принято изменение заявленных требований, в соответствии с которыми УФАС просило: 

- признать недействительными проведенные ГП КО «ЕСОО» запросы котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором деятельности по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения № 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533);

- признать недействительными полностью заключенные по результатам запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения                      № 31807329516, № 31807329521, 31807329527, 31807329533) договоры на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями от 09.01.2020 № 223-ЗК18007, № 223-ЗК18008,                 № 223-ЗК18009, № 223-ЗК18010.

Решением суда первой инстанции от 15.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.12.2020 заявленные УФАС требования удовлетворены.

ГП КО «ЕСОО» и ООО «Рефайди Балтия» обжаловали названные судебные акты в кассационной порядке. Податели жалоб воспроизводят выводы судов и, указывают на их необоснованность, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.       

Определением суда кассационной инстанции от 12.05.2021 производство по жалобам приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А21-9423/2020.

В связи с вынесением 05.08.2022 Арбитражным судом Северо-Западного округа по делу № А21-9423/22020 постановления, которым вступившие в законную силу судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения, а также с учетом поступившего ходатайства УФАС от 09.08.2022, рассмотрения его по существу в настоящем судебном заседании, возражений ГП КО «ЕСОО» от 29.08.2022, определением от 31.08.2022 суд кассационной инстанции возобновил производства по кассационным жалобам по настоящему делу. 

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Северо-Западного округа Соколовой С.В. от 30.08.2022 ввиду нахождения в отпуске судьи Аникиной Е.А. (ранее участвовавшей в рассмотрении кассационных жалоб по настоящему делу) в составе суда произведена ее замена на судью Толкунова В.М. (часть 3 статьи 18 АПК РФ). Кассационные жалобы рассмотрены в новом составе суда. Судебное разбирательство произведено сначала. 

В судебном заседании представитель УФАС доводы кассационных жалоб отклонил. 

Представители ГП КО «ЕСОО», ООО «Рефайди Балтия», Прокуратуры, ООО «ПОЧТЭК», АО «Почта России», Министерства и Агентства, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Кассационные жалобы рассмотрены в отсутствие их представителей (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

        Как видно из материалов дела и установлено судами, ГП КО «ЕСОО» 19.12.2018 опубликовало на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru извещения № 31807329516, 3180732952, 31807329527, 31807329533 о проведении запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО (твердые коммунальные отходы) на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (далее запросы котировок) с классификатором 63.11.11.000 «услуги по обработке данных» (услуги по формированию, печати, изготовлению в форме селф-мейлера и доставке платежных документов в отношении граждан-потребителей и юридических лиц).

В результате проведения запросов котировок между ГП КО «ЕСОО» и ООО «Рефайди Балтия» заключены договоры на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями:

- № 223-ЗК18007 от 09.01.2019 (извещение № 31807329516);

- № 223-ЗК 18008 от 09.01.2019 (извещение № 31807329521);

- № 223-ЗК 18009 от 09.01.2019 (извещение № 31807329527);

- № 223-ЗК 18010 от 09.01.2019 (извещение № 31807329533).

Посчитав, что проведение указанных запросов котировок осуществлено с нарушением требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006                                      № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ, Закон), УФАС обратилось в суд с требованиями об отмене запросов котировок, а также заключенных по их результатам договоров.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и удовлетворили исковые требования, в уточненной УФАС части. 

Изучив материалы дела и доводы жалоб, суд кассационной инстанции не находит оснований для их удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1        статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки:

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В силу пункта 1.1 Положения «О закупке товаров, работ, услуг для нужд государственного предприятия Калининградской области «Единая система обращения с отходами» (далее - Положение о закупках) оно является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупкам, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные обеспечением закупок положения. 

В соответствии с пунктом 1.2 Положения о закупках целями настоящего Положения являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика в товарах, работах, услугах, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, сокращение издержек предприятия, повышение эффективности и результативности процесса закупок, повышение уровня открытости и объективности в закупочной деятельности, пресечение злоупотреблений, обеспечение развития конкуренции и справедливого отношения к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Как указано в пункте 1.4 Положения о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется принципами, аналогичными тем, которые закреплены в части 1 статьи 3 Закона, такими как информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с пунктом 7.1 Положения о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора (аналогичное положение содержится в части 16 статьи 3.2 Закона о закупках).

Пунктом 7.7.1 Положения о закупках установлено, что Заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении конкурса и документацию о проведении конкурса (далее также конкурсная документация) не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе (аналогичное положение содержится в части 17 статьи 3.2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 8.8.1 Положения о закупках под аукционом понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (аналогичное положение содержится в части 18 статьи 3.2 Закона).

В соответствии с пунктом 8.1.2 Положения о закупках размещение заказов путем проведения аукциона осуществляется в отношении поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, реализация которых осуществляется на функционирующем рынке и сравнивать которые можно только по критерию цены.

Пунктом 8.2.1 Положения о закупках предусмотрено, что заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении аукциона и документацию о проведении аукциона не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (аналогичное положение содержится в части 1 статьи 3.2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 10.1.1 Положения о закупках под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок и содержит наиболее низкую цену договора (аналогичное положение содержится в части 20 статьи 3.2 Закона).

Согласно пункту 10.1.2 Положения о закупках выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) с помощью запроса котировок может осуществляться, если предметом закупки является поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, при этом начальная (максимальная) цена договора не превышает 7 000 000 (семь миллионов) рублей.

Пунктом 10.5.1 Положения о закупках регламентировано, что при проведении запроса котировок в электронной форме извещение о проведении запроса котировок размещается в ЕИС не менее чем за пять рабочих дней до дня истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок (аналогичное положение содержится в части 21 статьи 3.2 Закона).

Как установлено судами, из содержания извещений № 31807329516. 31807329521, 31807329527, 31807329533, а также соответствующей документации о проведении запросов котировок следует, что все запросы котировок:

- имеют аналогичный предмет закупки: оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (пункт 8 информационной карты);

- имеют аналогичную начальную (максимальную) цену договора: 6 996 600 (шесть миллионов девятьсот девяносто шесть тысяч шестьсот) рублей 00 копеек (пункт 11 Информационной карты);

- имеют аналогичный перечень услуг, подлежащих выполнению (пункты 1 - 18 Технического задания);

- размещены в Единой информационной системе в сфере закупок в один и тот же день - 19.12.2018;

- имеют аналогичный источник финансирования - внебюджетные средства (средства государственных унитарных предприятий) (пункт 1.8 проекта договора);

- не содержат требований об обеспечении заявок и обеспечении исполнения договоров (пункты 6, 7 Информационной карты).

В указанных запросах котировок усматривается лишь одно различие - срок оказания услуг (пункт 19 Технического задания):

извещение № 31807329516: с даты заключения договора по 30.04.2019; извещение № 31807329521: с 01.04.2019 по 30.07.2019;

извещение № 31807329527: с 01.07.2019 по 30.01.2019;

извещение № 31807329533: с 01,10.2019 по 30.01.2020.

Проанализировав вышеизложенные положения, суды усмотрели в них единую потребность Заказчика на получение услуг в течение 2019 года.

Между тем, ГП КО «ЕСОО» фактически разделило одну закупку на четыре, в результате чего вместо обязанности по проведению торгов в форме конкурса, Предприятие получило возможность проведения запросов котировок в связи со снижением начальной (максимальной) цены договоров до 6 996 600 руб.

При этом как было указано выше, дробление закупки (т.е. проведение четырех запросов котировок вместо одного конкурса) не соответствует потребности Заказчика. Оказание услуг, являющихся предметом спорных запросов котировок, должно носить постоянный характер; замена исполнителей в процессе оказания услуг влияет на снижение качества и оперативности оказываемых услуг, а также влечет за собой невозможность непрерывного характера оказания услуг.

В настоящем деле ГП КО «ЕСОО» не обосновало объективную необходимость для дробления одной закупки на четыре.

Доводы Предприятия о том, что проведению конкурса препятствовали: сроки отбора исполнителя услуг (при проведении закупок - 17 дней с момента публикации извещения, при проведении аукциона - месяц); необходимость согласования конкурса или аукциона с Конкурсным агентством Калининградской области; и др. мероприятия, требующие значительных временных затрат, а также ссылки на специфику оказания услуги по расчету платежей за вывоз ТКО, необходимость начала работы по начислению платы за услуги с января 2019 года, обусловившие проведение закупок в форме запроса котировок вместо аукциона, судами обоснованно отклонены.

 Содержание Положения о закупках позволило судам придти к выводу, что по сути в рассматриваемом случае, запрос котировок является аналогом аукциона, поскольку единственным критерием сопоставления заявок в указанных закупках выступает цена. Следовательно, при проведении запросов котировок необходимо существование функционирующего рынка (то есть наличие товаров серийного производства, типовых работ и услуг, сравнивать которые можно только по их ценам).

Однако, данное условие не распространяется на запросы котировок (извещения № 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533), так как услуги, являющиеся предметом закупок, нельзя определить как серийные и типовые.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 3.7 Положения о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также обоснование начальной (максимальной) цены договора.

Из раздела 3 (Обоснование начальной (максимальной) цены договора) Документации о проведении запросов котировок следует, что определение и обоснование начальной (максимальной) цены Договора произведено в соответствии с Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены Договора, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (далее - Методические рекомендации).

В то же время, расчеты приведенные в разделах 3 Документации о проведении запросов котировок не соответствуют Методическим рекомендациям.

Разделы 3 Документации о проведении запросов котировок содержат следующую информацию:

«В целях обоснования установления начальной (максимальной) цены Договора на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями, был проведен анализ рынка путем направления запросов о предоставлении ценовой информации потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям).

Для определения начальной (максимальной) цены Договора методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) используются цены поставки (выполнения, оказания) товаров (работ, услуг), предлагаемые различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями)».

Кроме того, суды удостоверились в том, что начальная (максимальная) цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) определена не в соответствии с формулой, установленной в соответствии с пунктом 3.21 Методических рекомендаций НМЦК.

С учетом изложенного, как таковое дробление закупки привело к отсутствию у потенциальных участников запросов котировок четкого понимания, каким образом возможно оказание услуг на протяжении столь короткого промежутка времени, а также неопределенность объема необходимых услуг, поскольку фактически в течение трех месяцев услуги могли оказывать несколько исполнителей - победителей запросов котировок (с 01.04.2019 по 30.04.2019, с 01.07.2019 по 30.07.2019, с 01.10.2019 по 30.10.2019) и как следствие к отсутствию конкуренция при проведении запросов котировок.

Означенное обстоятельство подтверждается тем, что в запросах котировок принял участие только один хозяйствующий субъект (ООО «Рефайди Балтия»), а снижение стоимости контракта составило 0% (предложена в котировочных заявках стоимость 6 996 600 руб., что соответствует начальной (максимальной) цене договора).

Учитывая то, что источником финансирования запросов котировок являются внебюджетные средства (средства государственных унитарных предприятий) отсутствие экономии по закупкам повлечет за собой невозможность сокращения предельного единого тарифа на услуги ГП КО «ЕСОО», что в конечном результате отразится на конечных потребителях отходообразователях (физических и юридических лицах).

Более того, такое дробление закупок не способствовало увеличению числа участников, поскольку не было предусмотрено требований об обеспечении заявок и обеспечении исполнения договоров, таким образом, увеличение цены контракта (при проведении одной конкурентной закупки вместо четырех проведенных) не могло повлечь увеличения расходов потенциальных участников.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Согласно части 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу части 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Спорная закупка проведена в рамках Закона о закупках, то есть являлась для Предприятия обязательной в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Учитывая изложенное, суды правомерно сочли, что действия ГП КО «ЕСОО», выразившиеся в искусственном дроблении закупок и занижении начальных (максимальных) цен Договоров, привели к устранению конкуренции при проведении запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения № 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533), что является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 1, части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также пунктов 1.2, 1.4 Положения о закупках.

Указанные обстоятельства являются основанием для признания запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения                    № 31807329516, 31807329521, 31807329527. 31807329533) незаконными и отмены заключенных по результатам указанных запросов котировок договоров на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями.

Доводам Предприятия о нарушении пункта 3.42,3.39 Регламента Федеральной антимонопольной службы (утвержденным Постановлением Правительства РФ № 339 от 22.05.2012, далее - Регламент), заключающегося в подаче искового заявления в суд в отсутствие одного из решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или отказе в возбуждении дела, отклонены судами как несостоятельные, на основании пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006  № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» во взаимосвязи с положениями пункта 3 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, с констатацией того, что право на предъявление исковых требований, делегированное УФАС названным законом, не поставлено в зависимость от соблюдения либо несоблюдения процедуры рассмотрения жалоб, установленной Регламентом.

Также отклонен довод подателей жалоб о несостоятельности исковых требований в виду фактического исполнения договоров. Как следует из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618 - признание торгов и, как следствие, договора с лицом, выигравшим торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности сделки, в связи с чем, факт исполнения договоров не может являться основанием для отказа в иске.

Утверждение ответчиков относительно того, что УФАС вышло за пределы рассмотрения жалобы ФГУП «Почта России», противоречит части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и разъяснениям Верховного Суда РФ (пункт 17) «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ к основным функциям антимонопольного органа, в числе прочих, относятся обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выявление случаев такого нарушения само по себе является достаточным и необходимым условием для его пресечения способами, которые перечислены законом в рамках делегированных УФАС полномочий.

Так, к полномочиям антимонопольного органа отнесено обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству (подпункт «б» пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции), о признании торгов недействительными законодательству (подпункт «з» пункта 6 части 1 статьи 23 Закона), а также заключенных по результатам таких торгов сделок (часть 4 статьи 17 Закона).

Таким образом, Законом о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлена система полномочий по пресечению и предотвращению выявленных нарушений.

При этом, цели и задачи обращения антимонопольного органа в суд с требованиями о признании недействительными торгов и сделок обусловлены публичным интересом, что прямо вытекает из части 1 статьи 53 АПК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23.06.2015 № 25 (пункт 75), разъяснил, что применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Следовательно, УФАС не является стороной материального правоотношения, а выступает как государственный орган, исполняющий установленную законодательством функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в защиту публичных интересов неопределенного круга лиц, лишенных права на участие в торгах, в результате незаконных действий ответчиков по настоящему делу.

Как было указано выше (при наличии единой потребности Предприятия на получение однообразной услуги в течение 2019 года) действия ГП КО «ЕСОО», выразившиеся в искусственном дроблении закупок и занижении начальных (максимальных) цен договоров, привели к устранению конкуренции при проведении запросов котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями (извещения № 31807329516, 31807329521, 31807329527, 31807329533), что является прямым нарушением статьи 17 Закона № 135-ФЗ, части 1 статьи 1, части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также пунктов 1.2, 1.4 Положения о закупках, поскольку Предприятие при осуществлении оспариваемых закупок нарушило принципы информационной открытости закупок, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Суды, оценивая действия Предприятия также обратили внимание на подпункт 5 пункта 3.7 Положения о закупках, которым установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (лота) (далее - НМЦК), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги, а также обоснование НМЦК.

Согласно пункту 10.1.2 Положения о закупках, выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) с помощью запроса котировок может осуществляться, если предметом закупки является поставка товара, выполнение работ, оказание услуг, при этом НМЦК закупки не может превышать 7 000 000 (семь миллионов) руб.

Разделом 3 Документации о проведении запросов котировок установлено, что определение и обоснование НМЦК осуществлено в соответствии с приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013  № 567 «Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения НМЦК, цены Договора, заключаемого с единственным поставщиком (далее - Методические рекомендации).

Так, указанный раздел Документации содержит следующее:

«В целях обоснования установления НМЦК на оказание услуг по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями, был проведен анализ рынка путем направления запросов о предоставлении ценовой информации потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям).

Для определения НМЦК методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) используются цены поставки (выполнения, оказания) товаров (работ, услуг), предлагаемые различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями)».

Из анализа НМЦК оспариваемых запросов котировок следует, что в целях формирования НМЦК Предприятием использованы коммерческие предложения следующих хозяйствующих субъектов: № 1 - ООО «Баурз» с НМЦК - 7 605 000 руб.; № 2 - ООО «Абрис-Торг» - 8 112 000 руб.; № 3 - ООО «Рефайди Балтия» - 6 996 600 руб.

Учитывая положения пункта 3.21 Методических рекомендаций НМЦК должна быть рассчитана Предприятием исходя из вышеизложенных предложений следующим образом: 1/3 * (7 605 000,00 + 8 112 000,00 +                           6 996 600) = 7 571 200,00 руб..

Между тем, как удостоверились суды, в нарушение Методических рекомендаций Предприятием НМЦК была рассчитана по своей «самостоятельной» формуле (без разъяснений УФАС), позволившей установить ее в размере 6 996 600,00 руб., тем самым искусственно занизив НМЦК закупки, что как следствие позволило Предприятию осуществить закупку путем проведения запросов котировок вместо конкурса, тем самым сократив сроки осуществления закупки, формально соблюдая пункт 10.1.2 Положения о закупках.

Кроме того, как установлено антимонопольным органом, сами запросы ценовой информации для формирования НМЦК закупок направлялись в адрес хозяйствующих субъектов, основной вид деятельности которых не являлся предметом закупок, и такие запросы носили характер неоднократности.

Так, первоначальный запрос Предприятие направило 22.11.2018                            (№ 22-11-2018) для формирования НМЦК закупок исключительно на оказание услуг печати, изготовления селф-мейлера и доставку квитанций до потребителя, как на серийные и типовые услуги, при этом в запросе ни о каких других видах услуг, или комплексах услуг, включающих в себя иные организационные, информационные и прочие услуги, не относящиеся к серийным и типовым, не указывалось.

На указанный запрос предложений Предприятия получены следующие коммерческие предложения:

1. ООО «Рефайди Балтия» (№ 183 от 22.11.2018) с ценой за ед. - 5,80 руб. без НДС;

2. УФПС Калининградской области - филиал ФГУП «Почта России»                      (№ 5.6.13.3/480 от 07.11.2018) с ценой за ед. - 4,44 руб., включая НДС;

3. ООО «Почтэк» (№ 62 от 23.11.2018) с ценой за ед. 5,30 руб. без НДС;

4. ООО «РИВЦ «Симплекс» с ценой за ед. 1,49 руб., которая включала в себя только услуги по печати счетов-квитанций за вывоз ТКО.

Однако, новые запросы Предприятия ценовой информации о стоимости услуг от 10.12.2018 уже содержали иной предмет закупки – «Обеспечение осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области закупок счетов с отходообразователями», имеющим код аналогичный предмету закупки - услуги по обработке данных (ОКПД2 - 63.11.11.000) и в адрес иных хозяйствующих субъектов - ООО «Баурз», ООО «Абрис-Торг», ООО «Рефайди Балтия», не являющихся в силу характера своей хозяйственной деятельности участниками рынка оказания услуг по обработке данных (ОКПД2 - 63.11.11.000).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что Предприятие на основе предложений от хозяйствующих субъектов, не являющихся профессиональными участниками рынка по оказанию услуг по обработке данных (ОКПД2 - 63.11.11.000), установив НМЦК закупки, сформированной в нарушение Методических рекомендаций по самостоятельной формуле в размере 6 996 600,00 руб., искусственно занизило НМЦК закупки, что позволило осуществить закупку путем проведения четырех запросов котировок вместо одного конкурса, сократив сроки осуществления закупки. При этом большую часть услуги по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями составляют именно услуги по печати, изготовлению селф-мейлера и доставки квитанций до потребителя.

Так, исходя из расчетов цен услуг, стоимость услуг по обработке данных (ОКПД2 - 63.11.11.000) от всех услуг, входящих в услуги по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями составляет:

- ООО «Баурз» не более 11,2%;

- ООО «Абрис-торг» не более 25%;

- ООО «Рефайди Балтия» не более 30,14%.

Следовательно, у Предприятия отсутствовала необходимость в определении предмета запросов котировок как «услуги по обработке данных» (ОКПД2 - 63.11.11.000), что в итоге ввело в заблуждение профессиональных участников рынка, которым первоначально направлялись запросы ценовой информации на оказание услуг печати, изготовления селф-мейлера и доставку квитанций до потребителя, как на серийные и типовые услуги.

Относительно установления в действиях Предприятия признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении спорных запросов котировок (что отражено в акте проверки от 19.08.2019 № 31-АМЗ), суды в обжалуемых судебных актах отразили следующее.

На основании пунктов 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции приказом УФАС от 18.11.2019 № 156 возбуждено дело № 039/01/17-912/2019 по признакам нарушения Предприятием пункта 1 части 1 статьи 17 Закона                      № 135-ФЗ и создана комиссия по рассмотрению дела.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Управления определениями от 16.01.2020, 18.02.2020 запрошена информация о причинах, по которым в адрес ФГУП «Почта России», ООО «Почтэк», ООО «РИВЦ «Симплекс» не были направлены запросы коммерческих предложений на оказание услуг согласно предмету закупок, а также причины, по которым запросы коммерческих предложений на оказание услуг согласно предмету закупок были направлены в адрес ООО «Абрис-Торг» и ООО «Баурз» с указанием, в том числе, каким образом Предприятие определило указанные организации в качестве организаций, осуществляющих деятельность аналогичную предмету запросов котировок, и приложить подтверждающие документы.

Однако информация и сведения на указанные определения от 16.01.2020, от 18.02.2020 Предприятием в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлены.

Также определением от 18.02.2020 у ООО «Рефайди Балтия» запрошена электронная переписка с Предприятием от 20.12.2018, в том числе, между адресами электронной почты office@rfidbaltia.ru и zakypki-2@esoo39.ru, а также все договоры, заключенные с 01.01.2017 с ООО «Абрис-Торг» и ООО «Баурз»  со всеми приложениями.

В ходе заседания комиссии УФАС представители Предприятие и ООО «Рефайди Балтия» подтвердили принадлежность адресов электронной почты.

Во исполнение указанных определений ООО «Рефайди Балтия» представлены информация и сведения с приложением подтверждающих документов, в том числе договоры, заключенные с ООО «Баурз»:

- договор от 09.04.2018 № 27/НС об оказании услуг, предметом которого являются услуги по юридическому сопровождению деятельности по исполнению контрактов, заключенных с специализированной некоммерческой организацией Калининградской области «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» (далее - ФКР КО);

- договор от 02.11.2018 № 63/НС на оказание услуг по печати платежных документов, их изготовлению в форме селф-мейлер для нужд ФКР КО.

В качестве подтверждения опыта оказания услуг аналогичных предметам закупок ООО «Баурз» представлен контракт № 2035500001018000042, заключенный 06.11.2018 с ФКР КО, предметом которого являются услуги по печати платежных документов, их изготовлению в форме селф-мейлера для уплаты взносов за капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах Калининградской области, который в полном объеме исполнен силами третьего лица - ООО «Рефайди Балтия» в рамках договора от 02.11.2018                    № 63/НС.

Договор от 09.04.2018 № 27/НС является бессрочным, услуги оказывались многократно, в том числе, вне рамок исполнения указанного договора, что подтверждается актами оказанных услуг и платежными поручениями в период с 2017 по 2020 годы.

Исходя из пояснений ООО «Баурз» от 19.03.2019 № 26, услуги по обработке данных (предмет закупок) ранее обществом не оказывались и не относятся к основным видам деятельности.

Также из представленных УФАС материалов следует, что между ООО «Рефайди Балтия» и ООО «Абрис-Торг» 01.01.2015 заключен бессрочный договор на изготовление полиграфической продукции, исполнение которого осуществлялось в период с 2017 по 2019 годы, что находит подтверждение актами оказанных услуг и платежными поручениями за период.

Исходя из представленных ООО «Абрис-Торг»  в адрес УФАС пояснений от 21.03.2019 № 16 основным видом деятельности общества является деятельность полиграфическая и предоставление услуг в этой области (ОКВЭД2 18.1), и в случае необходимости выполнения иных видов услуг - общество привлекает сторонние организации для исполнения данных услуг.

Комиссией Управления установлено, что ООО «Абрис-Торг» и ООО «Баурз» не являются участниками рынка оказания услуг по обработке данных (ОКПД2 «63.11.11.000»), а тем более профессиональными участниками названного рынка.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что обоснованность направления Предприятием запросов ценовой информации о стоимости услуг в адрес ООО «Абрис-Торг» и ООО «Баурз» в судебном заседании не подтверждена. Прямое взаимодействие между Предприятием и ООО «Рефайди Балтия» по вопросам проведения оспариваемых запросов котировок, подтверждается электронной перепиской.

В частности, в ходе внеплановой выездной проверки скопированы сообщения от 20.12.2018 между адресатами office@rfidbaltia.ru (ООО «Рефайди Балтия») и zakypki-2@esso39.ru (Предприятие), в которых специалист по закупкам Предприятия ФИО2 просила сотрудника ООО «Рефайди Балтия» ФИО3 уточнить коммерческие предложения № 6 и № 58. При этом, в ответ на данное сообщение ООО «Рефайди Балтия» направлены коммерческие предложения других хозяйствующих субъектов - ООО «Баурз» и ООО                     «Абрис-Торг» с указанием стоимости услуг и исправленных сроков оказания услуг (сроки оказания услуг соответствуют срокам, установленным документацией о проведении запросов котировок).

Наличие переписки между ответчиками по вопросу корректировки коммерческих предложений ООО «Баурз» и ООО «Абрис-Торг», устойчивой связи ООО «Рефайди Балтия» с ООО «Баурз» и ООО «Абрис-Торг» в силу исполнения встречных обязательств свидетельствует о предварительных договоренностях между ответчиками, а также предоставлении ООО «Рефайди Балтия» преимущественных условий участия в запросах котировок.

Также в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией УФАС установлено и ответчиками не опровергнуто то обстоятельство, что между ними уже после состоявшихся запросов котировок заключены:

- дополнительное соглашение от 16.05.2019 № 1 к договору № 223-ЗК18007 от 09.01.2019, согласно которому изменена (увеличена) цена договора с                            6 996 600 руб. до 8 089 173,60 руб., - дополнительное соглашение от 28.10.2019 № 1 к договору от 09.01.2019 № 223-ЗК 18009, согласно которому изменена (увеличена) цена договора с 6 996 600 руб. до 7 418 541,90 руб.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вышеприведенные обстоятельства указывают на то, что у Предприятия была необходимость в проведении торгов в форме конкурса (или аукциона), однако с целью избежания конкуренции закупка проведена им в форме запросов котировок, в которых принял участие только один хозяйствующий субъект, заранее определенный ГП КО «ЕСОО» - ООО «Рефайди Балтия», а снижение стоимости составило 0% (ООО «Рефайди Балтия» предложило в котировочных заявках стоимость 6 996 600 руб., что соответствует начальной (максимальной) цене договора).

При вышеизложенных обстоятельства и доказательствах, действия Предприятия, выразившиеся в искусственном дроблении закупок и занижении начальных (максимальных) цен Договоров, повторное направление запросов ценовой информации хозяйствующим субъектам, основной вид деятельности которых не является предметом закупок, установление некорректного предмета закупок (услуги по обеспечению осуществления региональным оператором по обращению с ТКО на территории Калининградской области расчетов с отходообразователями) и ее классификатора (обработка данных ОКПД2 «63.11.11.000») ввели в заблуждение потенциальных участников закупок, оказывающих услуги по печати, мейлированию и доставке квитанций до получателя и являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 1, части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также пунктов 1.2.1.4 Положения о закупках.

Утверждение о пропуске срока (как дополнительное основание для отказа в исковых требованиях) неправомерно, поскольку свои требования УФАС предъявлены в суд в пределах годичного срока для оспаривания сделок.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020   по делу № А21-3115/2019 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Рефайди Балтия» и государственного предприятия Калининградской области                                         «Единая система обращения с отходами» - без удовлетворения.

 

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

О.А. Алешкевич

В.М. Толкунов