732/2023-140163(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-29569/2023 

Москва Дело № А40-230765/22  29 мая 2023 года 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи А.С. Маслова, судей Ж.В. Поташовой и Ю.Н. Федоровой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С. Чапего,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Компания  О.С.К.» на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2023 по делу   № А40-230765/22, вынесенное судьей Т.А. Аландаренко в рамках дела о  несостоятельности (банкротстве) ООО АТЦ «Касимовская»,  

об отказе во введении наблюдения, оставлении заявления без рассмотрения; 

при участии в судебном заседании: от ООО «Компания О.С.К.» - ФИО1 по дов. от 08.11.2021 

от ООО АТЦ «Касимовская» - ФИО2 по дов. от 24.08.2022  

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы 24.10.2022 поступило заявление  ООО «Компания О.С.К.» о признании несостоятельным (банкротом) ООО АТЦ  «Касимовская» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 принято к  производству заявление ООО «Компания О.С.К.» о признании несостоятельным  (банкротом) ООО АТЦ «Касимовская» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  возбуждено производство по делу № А40-230765/22-86-199 Б.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2023 заявление  ООО «Компания О.С.К.» о признании несостоятельным (банкротом) ООО АТЦ  «Касимовская» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано необоснованным.  

Во введении наблюдения в отношении ООО АТЦ «Касимовская» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) судом отказано.  

Заявление оставлено без рассмотрения. 

Не согласившись с названным определением Арбитражного суда города Москвы  от 07.04.2023, ООО «Компания О.С.К.» обратилось с апелляционной жалобой в  

Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить как  принятое с нарушением норм права.  

В судебном заседании представитель «ООО «Компания О.С.К.» доводы  апелляционной жалобы поддержал по мотивам, приведенным в ней. Просил  определение суда первой инстанции отменить.  

Представитель ООО АТЦ «Касимовская» против удовлетворения  апелляционной жалобы возражал.  

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства,  апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы и отмены обжалуемого определения суда.  

Как следует из материалов дела, заявление кредитора основано на  задолженности ООО АТЦ «Касимовская» в виде убытков в размере полученных  должником доходов от использования недвижимого имущества.  

Так, Апелляционным определением Московского городского суда от 26.04.2022  по делу № 33-8100/2022 в пользу ООО «Компания О.С.К.» взысканы с ООО «АТЦ  «Касимовская» убытки в сумме 63 962 996, 78 руб., расходы по госпошлине 60 000 руб.  

Поскольку по смыслу статьи 4 Закона о банкротстве, убытки в виде упущенной  выгоды не подлежат учету при определении признаков банкротства, суд пришел к  выводу об отсутствии условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 Закона о  банкротстве и оснований для введения процедуры банкротства в отношении должника,  предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального  закона.  

Между тем, судом не учтено следующее. 

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности  (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным  настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами,  регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.02  «О несостоятельности (банкротстве)» право на обращение в арбитражный суд  возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника,  уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную  силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных  листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с  должника денежных средств.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо  считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным  обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если  соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех  месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.  

В силу части 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника  банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику -  юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и не  получены в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены.  

Согласно пункту 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения  обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит  одно из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и  введении наблюдения; об отказе во введении наблюдения и оставлении такого  заявления без рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении  производства по делу о банкротстве.  

Определение об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления о  признании должника банкротом без рассмотрения выносится при условии, если на дату  заседания арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании  должника банкротом требование лица, обратившегося с этим заявлением,  удовлетворено или требование кредитора признано необоснованным либо установлено  отсутствие на дату подачи этого заявления хотя бы одного из условий,  предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 настоящего Закона.  

Пунктом 2 статьи 4 Закона о банкротстве установлено, что для определения  наличия признаков банкротства должника учитываются:  

размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за  переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом  процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей  вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей  вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств  перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение  вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения  вреда, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной  деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника,  вытекающих из такого участия;  

размер обязательных платежей без учета установленных законодательством  Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.  

При этом подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа,  убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства, а также иные имущественные и (или)  финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате  обязательных платежей, не учитываются при определении наличия признаков  банкротства должника.  

Согласно резолютивной части апелляционного определения Московского  городского суда от 26.04.2022 но делу № 33-8100/2022 в пользу ООО «Компания  О.С.К.» взысканы с ООО АТЦ «Касимовская» убытки и судебные расходы.  

Из мотивировочной части апелляционного определения Московского городского  суда от 26.04.2022 следует, что в качестве основания для взыскания с ООО «АТЦ  «Касимовская» денежных средств истец ООО «Компания О.С.К.» указывал на  неисполнение вступившего в силу апелляционного определения Московскою  городскою суда от 22.17.2017 по делу № 33-48657/17 в части передачи по акту  помещений в здании по адресу: 

<

...>: получения  незаконного дохода от удерживаемых помещений, при недобросовестном поведении.  связанным с неисполнением вступившего в силу судебного акта.  

Согласно мотивировочной части определения Московского городского суда  от 26.04.2022 делу № 33-8100/2022, убытки состоят из арендной платы, уплаченной  АО «ТД «Перекресток» в пользу ООО АТЦ «Касимовская» за период с 22.12.2017 по  01.08.2021 в размере 35 108 400 руб., а также упущенной выгоды за период с 22.17.2017  по 01.08.2021 в размере 28 854 596,78 руб.  

Согласно статье 303 Гражданского кодекса Российской Федерации при  истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также  потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно  (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это  лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного  владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был  извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности  владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.  

Таким образом, требование ООО «Компания О.С.К.» в размере 35 108 400 руб., по  сути, является имущественным требованием, возникшим вследствие неосновательного  обогащения должника ООО АТЦ «Касимовская».  

Указанное требование подлежит учету при определении наличия признаков  банкротства должника в силу пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве.  

Суд отмечает, что по смыслу положений статьи 4 Закона о банкротстве,  законодатель в перечне финансовых санкций поименовал убытки в форме упущенной  выгоды поскольку данные требования не являются прямым доходом лица, в вину  которого ставятся неправомерные действия, влекущие возможность финансовых  потерь.  

Получение выгоды ООО АТЦ «Касимовская» от своих неправомерных действий  не может быть расценено как денежное требование, указанное в перечне изъятий.  

Переквалификация судом оснований для имущественных требований со статьи  303 Гражданского кодекса Российской Федерации на требование о возмещении  убытков вследствие деликта (причинение вреда) не имеет правового значения, так как  при разрешении спора судом по существу был рассмотрен спор о возмещении убытков  в форме реального ущерба, вытекающий из недобросовестного поведения ответчика,  незаконно удержавшего на своей стороне денежные средства, что согласно  положениям гражданского законодательства является неосновательным обогащением  должника за счет кредитора.  

Суд признает обоснованными возражения заявителя жалобы о том, что  использование в расчетах для определения убытка в виде реального ущерба по  аналогии принципов, применяемых для определения убытка в форме упущенной  выгоды, не изменило спорных правоотношений между ООО «Компания О.С.К.» и  ООО «АТЦ «Касимовская», разрешенных по существу апелляционным определением  Московскою городскою суда 26.04.2022.  

В материалы дела представлены уточненные требования кредитора,  содержащие доказательства частичного погашения должником задолженности на  сумму 185 274,04 руб., в связи с чем, в реестр требований кредиторов в третью  очередь реестра подлежат включению требования в размере 34 983 125,96 руб.  

При этом, требования в размере 28 854 596,78 руб., представляющие собой  убытки в форме упущенной выгоды, подлежат включению в третью очередь  удовлетворения с учетом положений пункта 3 статьи 137 Закона «О несостоятельности  (банкротстве)».  

Согласно письму Ассоциации «Межрегиональная саморегулируемая  организация профессиональных арбитражных управляющих», направленному в  Арбитражный суд города Москвы, кандидатура арбитражного управляющего ФИО3 полностью соответствует требованиям статей 20, 20 2 Закона о  банкротстве.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  наличии у должника признаков банкротства, что влечет признание обоснованным  заявления должника и введение в отношении ЗАО «Мосстроймеханизация-5»  процедуры наблюдения.  

С учетом изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы  от 07.04.2023 подлежит отмене.  

Руководствуясь статьями 266 – 272 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд   

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2023 по делу   № А40-230765/22 отменить.  

Требования кредитора ООО «Компания О.С.К.» признать обоснованными.  

Ввести в отношении ООО АТЦ «Касимовская» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) процедуру наблюдения.  

Утвердить временным управляющим ООО АТЦ «Касимовская» - ФИО3 (ИНН 

<

***>, член Ассоциации «Межрегиональная  саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих», адрес  для направления корреспонденции - 236022, г. Калининград, а/я 5 ФИО3).  

Включить в реестр требований кредиторов ООО АТЦ «Касимовская»  требование кредитора ООО «Компания О.С.К.» в размере 34 983 125,96 руб. в третью  очередь реестра требований кредиторов, 28 854 596,78 руб. в третью очередь  удовлетворения с учетом положений пункта 3 статьи 137 Закона «О несостоятельности  (банкротстве)».  

Обязать временного управляющего направить для опубликования сведения о  введении наблюдения в отношении должника, доказательства незамедлительно  представить в Арбитражный суд города Москвы.  

Обязать временного управляющего выполнить требования статей 20, 67, 68, 70,  72 главы 4 Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)».  

Ограничить полномочия руководителя и иных органов управления должника в  соответствии с пунктами 2 и 3 ст. 64 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».  

Руководителю должника: уведомить о введении наблюдения работников  должника, учредителей (участников), в 10-дневный срок с даты принятия данного  постановления, доказательства представить в Арбитражный суд города Москвы; не  позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего представить  временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества  должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы  (их копии), отражающие экономическую деятельность должника за три года до  введения наблюдения.  

Временному управляющему представить в суд заблаговременно отчет о  результатах проведения наблюдения в отношении должника.  

Дата рассмотрения дела по существу будет определена судом первой инстанции  после поступления материалов дела из суда апелляционной инстанции.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: А.С. Маслов  Судьи:  Ж.В. Поташова  

 Ю.Н.Федорова