АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А60-66758/2017

27 марта 2019 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 20 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 27 марта 2019 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи Ю.М. Сидорской при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Гонгало  рассмотрел в судебном заседании дело 

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "ГрадоСтрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к акционерному обществу "Верхнетуринский машиностроительный завод" (ИНН 6681000827, ОГРН 1126681000820)

с участием в деле в качестве третьих лиц: ООО «Вебер Комеханикс» (ИНН 

<

***>), ООО «Инженерно-Строительная компания Вавилон» (ИНН 

<

***>)

о взыскании 75 903 712 руб. 10 коп., признании одностороннего отказа недействительным

по встречному иску АО "ВТМЗ" к ООО "ГРАДОСТРОЙ" о взыскании 42 211 287 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО1, представитель по доверенности от 11.01.2018;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО2, представитель по доверенности от 16.10.2018; ФИО3, представитель по доверенности от 02.04.2018;

от третьих лиц: не явились, извещены;

эксперт: ФИО4, предъявлен паспорт.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. 

ООО "ГРАДОСТРОЙ" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском к АО "ВТМЗ" (ответчик) о взыскании 75 903 712 руб. 10 коп., в т.ч. 62 816 704 руб. долга по оплате подготовленного к отгрузке оборудования, 11 598 546 руб. 71 коп. долга по оплате выполненных работ, 1 488 461 руб. 44 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.07.2017 по 06.12.2017 с дальнейшим начислением процентов по день фактической оплаты долга. Также истец просит признать недействительным односторонний отказ ответчика от исполнения договора от 04.04.2017 №07/25, выраженный в письме от 10.10.2017 №2167/25, и обязать ответчика продолжить исполнение обязательств по указанному договору.

Определением от 07.12.2017 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание.

В предварительном судебном заседании истец заявленные требования поддержал, представил дополнительные документы согласно ходатайству.

Ответчик против иска возразил, представил отзыв, где указал на отсутствие доказательства сдачи результата работ в нарушение приложения №1 к договору и обоснования невозможности выполнения работ, нарушение срока поставки предварительно оплаченного оборудования более чем на один месяц (что согласно п. 15.5 договора дает ответчику право на односторонне расторжение договора).

Судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «Вебер Комеханикс», ООО «Инженерно-Строительная компания Вавилон».

Определением от 23.01.2018 предварительное судебное заседание завершено, дело назначено к судебному разбирательству.

В судебном заседании 13.02.2018 истец заявленные требования поддержал с учетом представленных письменных пояснений.

Ответчик требование не признал. Третьим лицом ООО «Вебер Комеханикс» представлен отзыв с приложениями.

Определением от 13.02.2018 судебное заседание отложено.

Ответчик по первоначальному иску АО "ВТМЗ" заявил встречное исковое заявление об обязании ответчика исполнить обязательства по договору в натуре, о взыскании 42 211 287 руб. 91 коп., в т.ч. 31 340 112 руб. неосновательного обогащения, 8 400 000 руб. штрафа за неисполнение обязательств по договору, 638 835 руб. 62 коп. процентов по ст. 395 ГК РФ в связи с просрочкой предоставления обеспечения исполнения договора. Также просит взыскать проценты по ст. 395 ГК РФ за период с 01.07.2017 по день фактической оплаты долга, и неустойку за просрочку предоставления документации за период с 03.08.2017 по дату представления.

Встречный иск принят к рассмотрению наряду с первоначальным, о чем вынесено определение от 04.04.2018.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «ЭнергоСтройПроект-Эксперт» ФИО5. Стоимость проведения экспертизы 53 000 руб., срок проведения экспертизы – до 18 мая 2018 года. Впоследствии срок проведения экспертизы продлен судом до 10.08.2018.

В связи с тем, что устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, производство по делу возобновлено судом и назначено судебное заседание для разрешения спора (определение от 16.08.2018). Определением от 25.09.2018 судебное заседание отложено.

От экспертной организации поступило ходатайство о переносе даты судебного заседания, мотивируя это участием эксперта в назначенное судом время на судебном осмотре по другой судебной экспертизе.

Определением от 12.10.2018 судебное заседание отложено.

В судебном заседании 01.11.2018 суд заслушал пояснения эксперта по проведенной экспертизе, эксперт ответил на вопросы сторон и суда.

ООО "ГРАДОСТРОЙ" представлены письменные пояснения №5 с приложенными документами.

АО "ВТМЗ" заявлено  ходатайство о привлечении к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица ООО «Уралстроймонтаж» и ФИО6 В удовлетворении ходатайства отказано в связи с отсутствием процессуально-правовых оснований.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено о назначении повторной экспертизы с постановкой перед экспертом дополнительных вопросов.

Суд полагает ходатайство о назначении повторной экспертизы подлежащим удовлетворению, поскольку имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта и  противоречия в выводах эксперта. В частности, экспертом не определена сметная стоимость дополнительных работ, не исследован надлежащим образом факт выполнения дополнительных работ. В заключении содержатся противоречивые выводы о невозможности определить сметную стоимость дополнительных работ и одновременном определении такой стоимости на основании актов о приемке выполненных работ, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке. 

Поскольку повторная экспертиза подлежит назначению другой экспертной организации, определением от 01.11.2018 суд отложил судебное заседание.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Центр строительных экспертиз «Защита» ФИО4,, ФИО7  Стоимость проведения экспертизы 90 000 руб., срок проведения экспертизы – до 18.01.2019. 

В соответствии со ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации появились основания для возобновления производства по делу, а именно: 11.02.2019 в суд поступило экспертное заключение со счетом на оплату от 01.02.2019 №02. Исходя из изложенного, арбитражный суд определением от 11.02.2019 назначил судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

Производство по делу возобновлено, о чем вынесено протокольное определение. 

В судебном заседании 01.03.2019 суд заслушал пояснения эксперта, эксперт ответил на вопросы сторон и суда. ООО "ГРАДОСТРОЙ" представлены письменные пояснения №6 с приложенными документами. АО "ВТМЗ" представлено в материалы дела дополнение от 28.02.2019 к отзыву на первоначальный иск. Документ приобщен к материалам дела.

В настоящем судебном заседании истец по первоначальному иску настаивает на исковых требованиях с учетом уточнения исковых требований, изложенных в письменных пояснениях, представленных в судебном заседании 01.03.2019, просит взыскать с АО "ВТМЗ":   62 816 704 руб. долга по оплате подготовленного к отгрузке оборудования, 11 598 546 руб. 71 коп. долга по оплате выполненных работ, 1 296 097 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.09.2017 по 01.03.2019, начисленных на сумму долга по актам  № 8 – 10 от 25.07.2017; 5 608 руб. 42 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.07.2017 по 10.08.2017, начисленных на сумму долга по актам  № 5 и 7 от 24.05.2017; 5 224 067 руб. 39 коп. процентов за пользование денежными средствами за период с 06.07.2017  по 01.11.2018. Истец просит продолжить начисление процентов по дату фактического исполнения решения суда. 

Также истец просит признать недействительным односторонний отказ ответчика от исполнения договора от 04.04.2017 №07/25, выраженный в письме от 10.10.2017 №2167/25, и обязать ответчика продолжить исполнение обязательств по указанному договору.

Ответчик по первоначальному иску против исковых требований возражает с учетом позиции, изложенной в отзыве и дополнениях к отзыву от 28.02.2019.  АО "ВТМЗ" как  истец по встречному иску на исковых требованиях настаивает в полном объеме. 

ООО "Градострой" как ответчик по встречному иску против удовлетворения иска возражает по основаниям, изложенным в письменных пояснениях №4. 

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд  

установил:

По результатам открытого аукциона в электронной форме между ООО "ГрадоСтрой" (генподрядчик) и АО "ВТМЗ" (заказчик) заключен договор от 04.04.2017 № 07/25, по условиям которого генподрядчик  принял на себя обязательства в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс работ на объекте: «Реконструкция механического цеха для выпуска спецпродукции», расположенном по адресу: 

<

...> АО «Верхнетуринский машиностроительный  завод», согласно проектно-сметной документации, рабочей документации,  техническому заданию, и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить по цене и в сроки, установленные условиями договора.

Согласно п. 2.2 договора генподрядчик выполняет работы, указанные в п.2.1 договора, в соответствии с условиями договора, техническим заданием (приложение № 1 к договору), графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору), технической документации, протоколом соглашения о договорной цене (приложение № 3 к договору), ведомостью объемов работ  (приложение № 4 к договору).

В соответствии  с договором  генподрядчик обязуется завершить все работы,  определенные в п.2.1 настоящего договора, и сдать результат работ  в срок до  25.12.2017 (п. 2.3 договора). 

В материалы дела представлен график производства работ, в котором сторонами согласованы содержание и сроки выполнения работ, в том числе:

- демонтажные работы – 20.05.2017;

- наружные сети газоснабжения (вынос из зоны застройки) – 20.05.2017;

- наружные сети электроснабжения, сети связи  - 30.06.2017;

- поставка и запуск в эксплуатацию технологического оборудования – 30.06.2017;

- наружные сети водоснабжения, водоотведения – 30.08.2017.  

В соответствии с п. 9.1 договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате генподрядчику, составляет 285 596 840  руб. в том числе НДС.

Согласно п. 9. 3 договора генподрядчик самостоятельно несет расходы, связанные с выполнением всех работ по договору, в том числе приобретение необходимых материалов и оборудования.

1 Этап.  При выполнении строительно-монтажных работ. Оплата 95% от стоимости фактически выполненных работ производится заказчиком ежемесячно, в течение 30 рабочих дней с момента (даты) двустороннего подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС- 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), после предоставления генподрядчиком заказчику обусловленных договором документов; 

 При поставке оборудования. Платеж в размере 80%  от стоимости поставляемого оборудования заказчик перечисляет исполнителю в течение 15-ти банковских дней после предоставление уведомление о готовности к отгрузке готовой продукции с прилагаемым актом сдачи оборудования по геометрической точности.

2 Этап. При выполнении строительно-монтажных работ: окончательным расчет в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ (с учетом ранее перечисленного авансового платежа) заказчиком в течение 30 рабочих дней с момента (даты) двустороннего подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-14) и предоставления счета на оплату, а также итогового счета-фактуры за весь объем выполненных работ. 

При поставке оборудования:  окончательный  платеж  в  размере  20%     от  стоимости поставляемого оборудования з аказчик перечисляет в течение 15-ти банковских дней после поставки оборудования, подписания товарно-транспортной накладной обеими сторонами по форме № ТОРГ-12, выполнения монтажных и пуско-наладочных работ, обучения персонала Заказчика и подписания Акта ввода оборудования в эксплуатацию.

В соответствии с п. 15.5 договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях задержки генподрядчиком хода выполнения работ по договору по его вине, когда сроки выполнения работ, предусмотренных договором, отодвигаются более, чем на месяц. 

Сторонами согласовано последствие расторжения договора -  приемка и оплата фактически выполненных работ  в соответствии с порядим оплаты по договору пропорционально выполненному объему работ (п. 15.6 договора). 

Письмом от 10.10.2017 № 2167/25 заказчик уведомил генерального подрядчика об отказе от исполнения договора №07/25 от 04.04.2017, ссылаясь на невыполнение работ по устройству сетей электроснабжения, связи, водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, пуско-наладочных работ, в сроки предусмотренные графиков выполнения работ. 

Ссылаясь на то, что заказчик в одностороннем порядке отказался от договора в отсутствие правовых оснований, а также нарушил договорные обязательства по оплате выполненных работ и подготовленного к поставке оборудования, генеральный подрядчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском. 

Проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд приходит к выводу о том, что  заключенный между сторонами договор является смешанным, содержит элементы договора подряда и элементы договора поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В силу положений статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Заключенный сторонами договор содержит три самостоятельных раздела: "Производство работ", регламентирующий выполнение самостоятельных работ (раздел 6), "Порядок поставки и приемки оборудования" (раздел 7) и "Монтаж оборудования и проведение пуско-наладочных работ" (раздел 8); указанные разделы содержат порядок приемки работ и оборудования, сопровождающийся оформлением различной документации: в части подряда - пункты 5.2.27, 6.8, 6.11, в части поставки - пункты 7.1 - 7.16, 7.20 договора; при этом раздел 9 договора предусматривает различные порядок оплаты работ и поставки оборудования и разделяет порядок определения цены для работ и оборудования (пункты 9.2.1, 9.2.2., 9.4.1, 9.4.2);  пункты 7.1 - 7.13, 7.14, 7.15 - 7.24 договора по существу содержат обязанности генподрядчика по поставке и передаче оборудования, свободного от прав третьих лиц, в собственность заказчика, устранению в течение гарантийного срока его недостатков, а также обязанности заказчика произвести приемку поставляемого в рамках договора оборудования. 

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Рассмотрев требования истца по первоначальному иску о признании недействительным одностороннего  отказа заказчика от договора, выраженного  в письме от 10.10.2014 № 2167/25 (т. 3, л. д. 105), суд не усматривает оснований для признания данной односторонней сделки недействительной. 

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Отказ от договора по своей правовой природе является односторонней сделкой (пункт 2 статьи 154 ГК РФ).

Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (статья 166 ГК РФ).

Как следует из содержания одностороннего отказа, заказчик отказался от договора в связи с нарушением подрядчиком срока исполнения обязательств по контракту (в установленный договором срок не выполнены работы по устройству наружных сетей электроснабжения, связи, водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, пусконаладочные работы), о чем свидетельствуют ссылки на п. 15.5 договора, на ст. 405 ГК РФ, в соответствии с которой если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Письмом от 05.02.2018 № 17/25 (т. 6, л.д. 85) заказчик указывает дополнительные основания для расторжения договора: задержка генподрядчиком поставки оборудования более чем на 1 месяц. В соответствии с п.3.11 договора поставка и запуск в эксплуатацию оборудования должны быть осуществлена на позднее 30.06.2017. Данные обязательства не исполнены, ни одна из единиц оборудования не поставлена заказчику. Нарушение срока исполнения обязательств является основанием для исполнения договора в силу п. 15.5 договора. Нарушение срока поставки оборудования, по мнению заказчика, свидетельствует о невозможности исполнения договора  к установленному в договоре сроку. Заказчик указывает также на нарушение иных обязательств генподрядчика, в частности на непредставление обеспечения исполнения обязательств взамен  недействующего в связи с отзывом лицензии у банка-гаранта  (п. 9.14 контракта) (соответствующее требование о предоставлении действующей банковской гарантии было направлено подрядчику письмами от 28.06.2017 № 183/34,  от 17.07.2017 № 215/34).

Поскольку обстоятельства, на которые ссылается заказчик в письме от 05.02.2018 № 17/25, существовали на момент первоначального волеизъявления на отказ от договора, то при оценке правомерности одностороннего отказа данные обстоятельства оцениваются судом в совокупности. 

ООО "Градострой", оспаривая правомерность одностороннего отказа заказчика от договора, ссылается на следующие обстоятельства: проектная документация имела недостатки, исключающие возможность выполнения работ; необходимые для выполнения работ документы и сведения не представлялись; состояние строительной площадки не позволяло выполнять работы, на месте выполнения работ функционировало электрооборудование; проектной документацией и договором не было предусмотрено выполнение ряда работ, без которых невозможно было получить конечный результат; выполняемые работы не оплачивались и не принимались; от получения заказанного оборудования АО «ВТМЗ» уклонялось.

В материалы дела представлена переписка сторон по данным обстоятельствам, данные обстоятельства были предметом обсуждения сторон договора на рабочей встрече 11.09.2017, результаты которой оформлены протоколом. 

В Техническом задании (приложение № 1 к договору), графике выполнения работ (приложение № 2) предусмотрена последовательность выполнения демонтажных работ: демонтаж старого корпуса осуществляется после выноса сетей газоснабжения из пятна застройки. Работы по устройству инженерных сетей выполняются после завершения демонтажных работ и работ по газоснабжению (последние выполняются в срок до 20.05.2017).

Между тем, материалами дела подтверждено, что в ходе исполнения договора были выявлены препятствия к выполнению работ по выносу наружных сетей газоснабжения, указанное обстоятельство нашло отражение в протоколе совещания сторон от 11.09.2017:  в связи с отсутствием в рабочей документации узлов врезки в газопровод стороны решили, что  в срок до 22.09.2017 заказчик предоставит всю необходимую для врезки  и подключения газопровода документацию с указанием исполнителя работ.

С учетом данного обстоятельства, подтвержденного представителями обеих сторон, суд полагает, что вина подрядчика в нарушении срока выполнения работ по устройству наружных сетей электроснабжения, связи, водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, отсутствовала, поскольку по независящим от подрядчика обстоятельствам было невозможно выполнить предшествующие работы. 

Между тем, как указано выше, общество "ГрадоСтрой" приняло на себя обязательство по поставке оборудования в срок до 30.06.2017. 

Исполнение обязательства по поставке оборудования возможно до выполнения строительно-монтажных работ по договору.

03.07.2017 ООО «ГрадоСтрой» уведомило АО «ВТМЗ» о готовности к отгрузке  тгрех токарных станков с ЧПУ Goodway GS-3300L общей стоимостью 39 175 140 рублей (письмо №222/17).

28.08.2017 ООО «ГрадоСтрой» уведомило АО «ВТМЗ» о готовности к отгрузке стачка токорно-винторезного ТСЗ-ТС 6250А стоимостью 1 896 020 рублей.

06.09.2017 ООО «ГрадоСтрой» уведомило АО «ВТМЗ» о готовности к отгрузке трех тохарных станков с ЧПУ Goodway GS-4000L2 общей стоимостью 76 624 860,00 рублей (письмо №377/17).

Платежным поручением № 1900 от 10.08.2017 денежная сумма 31 340 112 руб. была перечислена заказчиком на счёт подрядчика, то есть оплачено 80 % от стоимости станков с ЧПУ Goodway GS-3300L. 

На момент рассмотрения спора подрядчиком не представлено информации о судьбе оборудования, а также денежных средств, оплаченных за названное оборудование.  На письмо заказчика от 09.10.2017 № 2166/25 (т.2, л.д. 45) ответ не представлен. 

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску также не дал четких пояснений о судьбе денежных средств, оплаченных с указанием назначения платежа за спорное оборудование. 

Единственным учредителем ответчика является Российская Федерация, оплачиваемые согласно п. 4.1.2 договора денежные средства подлежат контролю целевого использования. 

Как следует из представленных в материалы дела доказательств между ООО "Градострой" (покупатель) и ООО «Вебер Комеханикс» (продавец) был заключен договор поставки вышеуказанных станков №  00001314 от 14.04.2017.  

28.09.2017 единственный участник истца ФИО8 подала исковое заявление к истцу и ООО «Вебер Комеханикс» о признании заключенного между ними договора поставки № 00001314 от 14.04.2017 недействительным (дело № А40-182933/17-45-1611). Судом 20.12.2017 вынесено решение об отказе в исковых требованиях ФИО8, указанное решение по состоянию на 23.01.2018 не обжаловано, соответственно, оно вступило в законную силу.

Кроме того, ООО «Вебер Комеханикс» расторгло указанный договор поставки с истцом в одностороннем порядке ввиду неисполнения последним договорных обязательств путем направления уведомления  № 783/2017 от 15.11.2017.

Впоследствии вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-256446/17 с покупателя в пользу ООО «Вебер Комеханикс взыскано  5350 000 руб. неустойки. Этим же решением установлено, что общество "Градострой" оплату по договору не произвел. 

Таким образом, несмотря на предусмотренную приложением № 2 к договору обязанность истца поставить и ввести в эксплуатацию технологическое оборудование до 30.06.2017, в течение срока действия договора соответствующая обязанность не выполнена даже в части поставленных станков. 

Уведомление о готовности к отгрузке всех единиц оборудования в материалы дела также не представлено. 

Данных о выборе иного поставщика станков в пределах срока действия договора не предоставлено. 

Судом рассмотрены доводы истца о готовности поставить иное оборудование, аналогичное предусмотренному договором  (письменные пояснения №5). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истцом произведена оплата поставщику за указанное оборудование (за 4 станка, ранее оплаченных заказчиком) и предприняты меры к поставке данного оборудования заказчику. Все доказательства, представленные в отношении аналогичного оборудования, датируются сентябрем – октябрем 2018 г., то есть получены по истечение года после расторжения  договора. 

Судом принято во внимание письмо заказчика, направленное в адрес подрядчика от 23.08.2017 № 205/43, в котором заказчик просит разместить станки с ЧПУ Goodway GS-3300L для временного хранения на площадях ООО "Градострой" или завода-изготовителя. Данное письмо не свидетельствует об отказе в приемке оборудования. Более того,  из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что подрядчиком были предприняты реальные меры по приобретению указанных станков, поскольку оплата за указанные станки не производилась. 

С учетом того обстоятельства, что обязательства по поставке станков с ЧПУ Goodway GS-3300L не исполнены в предусмотренный договором срок, суд полагает, что отказ заказчика от договора со ссылкой на п. 15.5 договора является правомерным.

Оснований для признания одностороннего отказа заказчика от договора судом не установлено. 

Суд также отмечает, что неисполнение требований п.9.14 договора о предоставлении действительного обеспечения (в связи с отзывом лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию) также является существенным нарушением контракта. Данное обстоятельство, хотя и не дает право заказчику на односторонний отказ от исполнения контракта, подлежит учету судом в совокупности с иными обстоятельствами при оценке правомерности действий заказчика при отказе от контракта. 

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что работы, являющиеся предметом договора 07/25, в настоящее время выполняет иной подрядчик (по договору от 07.12.2017 № 42/25), основания для удовлетворения иска в части продолжения исполнения обязательств по договору отсутствуют.  

Обществом "Градострой" предъявлены требования о взыскании долга за выполненные работы, факт выполнения которых подтверждается подписанными подрядчиком в одностороннем порядке актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.07.2017:

- № 8 на сумму 567 578,82 руб.;

- № 9 на сумму 1 019 426,00 руб.

- № 10 на сумму 10 621 991,64 руб. (дополнительные работы).

Рассматривая первоначальные исковые требования в части взыскания долга за выполненные работы по актам № 8, 9 суд исходит из следующего. 

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. 

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта. 

Факт получения названных документов подтверждается, в том числе, протоколом встречи от 11.09.2017 (п. 1) и заказчиком по существу не оспаривается. 

Следовательно, ответчик имел возможность и должен был в соответствии с положениями ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора организовать сдачу приемку выполненных истцом работ и в обусловленный договором пятидневный срок с момента получения актов либо подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания. 

Факт выполнения работ по актам 7, 8, объем указанных работ  заказчиком не оспаривается (т.4, л.д. 7). Доводы представителя ответчика в настоящем судебном заседании  о том, что он оспаривает факт и объем выполнения работ по указанным актам суд квалифицирует как злоупотребление процессуальными правами, поскольку в течение длительного периода (более года) заказчик никогда не оспаривал факт выполнения данных работ, что подтверждается в том числе перепиской сторон. 

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходил из следующего. 

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

В данном случае каких-либо возражений в отношении выполненных истцом строительно-монтажных работ ответчиком не заявляется. 

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания направленных истцом актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 25.07.2017 № 8, 9 не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, у ответчика возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по договору на основании вышеуказанных односторонних актов (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) в размере 1 587 004 руб. 82 коп. 

С учетом расторжения договора заказчиком  в одностороннем порядке и признания судом такого отказа от договора правомерным, суд взыскивает стоимость работ по указанным актам без учета гарантийного удержания, поскольку условие о наступлении срока возврата гарантийного удержания приобрело неопределенный характер (двусторонний акт приемки законченного строительством объекта между сторонами никогда не будет подписан). 

Взыскание производится в пределах предъявленной ко взысканию общей суммы долга за выполненные работы, то есть в пределах заявленных исковых требований.  

При рассмотрении первоначального иска о взыскании стоимости дополнительных работ, в подтверждение факта выполнения которых в материалы дела представлен акт № 10 на сумму 10 621 991,64 руб. суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии с п. 1, 2, 4 ст. 709 Гражданского кодекса российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

Как разъяснено Арбитражным судом Уральского округа в п. 7 Правовых подходов, применяемых при рассмотрении спора по договорам строительного подряда, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

Также при рассмотрении указанной категории дел судами могут быть приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие об изначальной осведомленности о необходимости выполнения названных работ сторон контракта, которые не предприняли действий по реализации положений указанного Федерального закона (наличие (отсутствие) злоупотребления правом).

Суд исходит из того, что данные подходы применимы и к договору сторон, заключенному в порядке, предусмотренном Федеральным законом  от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Кроме того, по данной категории дел подрядчик должен доказать соблюдение им положений ст. 743 ГК РФ, в том числе необходимость немедленных действий в интересах заказчика. 

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Приведенные положения ГК РФ конкретизированы в заключенном сторонами договоре. 

В п. 9.2 договора стороны предусмотрели, что цена договора включает общую стоимость всех работ по нему, а именно:

- при выполнении строительно-монтажных работ: общую стоимость всех работ, в объеме, предусмотренном договором, стоимость материалов, оборудования, расходы на погрузку, разгрузку, вывоз мусора, временное хранение, монтаж и демонтаж временных приспособлений и обустройств и иные расходы, явно неупомянутые в договоре, но необходимые для выполнения работ  (непредвиденные расходы);

-  расходы на исполнение обязательств Генподрядчиком по настоящему Договору, в том числе затраты на транспорт, командировки, страхование, уплату налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, прочих издержек Генподрядчика;

-  оплата прочих затрат, непредвиденных работ и затрат производится Заказчиком за  фактически выполненные работы и расходы в пределах утвержденной проектной документации. Объемы работ и их стоимость Генподрядчик согласовывает с Заказчиком до начала производства указанных работ.

В силу п. 9.2.4 договора оплата прочих затрат, непредвиденных затрат производится заказчиком  за фактически выполненные расходы в пределах в пределах утвержденной проектной документации.  Объемы работ и их стоимость генподрядчик согласовывает с заказчиком до начала производств работ. 

Сторонами отдельно предусмотрено (п. 9.5 договора), что цена работ по договору является фиксированной н не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных настоящим договором и законодательством РФ. Цена работ по договору включает в себя компенсацию затрат генподрядчика, связанных с выполнением им всех работ по договору, а также компенсации прочих издержек генподрядчика, стоимость работ генподрядчика, а также не предусмотренные действующим законодательством обязательные сборы, налоги и платежи. Генподрядчик самостоятельно несет расходы, связанные с выполнением работ по договору, в том числе приобретение необходимых материалов. 

В случае возникновения дополнительных работ, стороны будут руководствоваться положениями статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Срок принятия заказчиком решения о целесообразности проведения и оплаты дополнительных работ составляет 5  рабочих дней (пункт 9.6 договора).

В соответствии с п. 9.7 договора генподрядчик приступает к выполнению дополнительных работ только после подписания дополнительного соглашения к договору.

Подрядчик в подтверждение факт уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ ссылается на следующие обстоятельства:

- актом №7 от 24.05.2017 на 398 502,52 рублей и актом №6 от 03.07.2017 на 757 179,83 рублей заказчик принял работы, которые не были предусмотрены договором (проектом), являлись дополнительными, на них не согласовывалась отдельная смета;

- Инженером строительного контроля ФИО6 была согласована ведомость объемов выполненных работ; 

- Заказчик в 192/43 от 03.08.2017   не оспаривал объем выполненных работ,  не устроила лишь стоимость.

- На совместной встрече 11.09.2017 (том 3, л.д. 13-17) стороны повторно обсуждают необходимость  проверки выполненных дополнительных работ. 

- Письмами от 12.09.2017, 13.09.2017, 14.09.2017 (том 3, л.д. 24 - 26) АО «ВТМЗ» уведомляет о датах и времени совместной приемки фактически выполненных и дополнительных работ. 

- Письмом  от 07.07.2017 №237/17 подрядчик уведомлял заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам ст. 71 АПК РФ суд приходит к выводу о том, что, во-первых, подрядчик не уведомлял заказчика о необходимости выполнения именно тех дополнительных работ, которые заактированы в спорном акте № 10 от 27.07.2017: разборка покрытий кровель,  разборка железобетонных конструкций, разборка кирпичных стен;  во-вторых, данные работы (за исключением работ стоимостью 364 606 руб.16коп. о которых будет указано далее) на являются дополнительными работами в смысле ст. 743 ГК РФ. 

Принятие заказчиком работ по актам № 6, 7 и оплата таких работ, не означает, что подрядчик при выполнении следующих дополнительных работ освобожден от необходимости согласования таких работ. Кроме того, стоимость работ по акту 6, 7 почти в 10 раз менее стоимости работ по спорному акту. 

Как разъяснено в п. 10 информационного письма  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

С учетом данной позиции подрядчик не вправе требовать оплаты работ со ссылкой на подписание без согласования иных актов о приемке выполненных дополнительных работ.

Инженер строительного контроля не является сотрудником заказчика и не вправе согласовывать объемы работы  по договору, стороной которого он не является.

В письме  192/43 от 03.08.2017   заказчик оспаривал стоимость дополнительных работ. 

Из протокола совместной встречи также не усматривается, что сторонами согласован объем и стоимость дополнительных работ. Напротив, в протоколе указано, что приемка фактически выполненных работ осуществляется в соответствии с условиями договора, стороны решили совместно произвести проверку выполненных дополнительных работ, именно с этой целью направлялись письма от 12.09.2017, 13.09.2017, 14.09.2017 (том 3, л.д. 24 - 26), в которых АО «ВТМЗ» уведомляет о датах и времени совместной приемки фактически выполненных и дополнительных работ. 

Кроме того, в тексте указанного протокола от 11.09.2017 имеется  замечание заказчика: по тексту протокола читать "докладчик ООО "Градострой" вместо "Установлено". С учетом указанного замечания суд критически относится к доводам заказчика о том, что названным документом согласовано выполнение дополнительных работ, заактированных в акте № 10.

Письмо №237/17, на которое ссылается подрядчик, приложение к пояснениям № 6, т. 14) касается других дополнительных работ (не учтены затраты на подъем уровня пола, на подсыпку под полы, на демонтаж железобетонных конструкций старых фундаментов на отметке ниже 0).

Для квалификации спорных работ в качестве дополнительных, установления их объема и стоимости, судом по делу назначена экспертиза. 

Заключение эксперта ООО «ЭнергоСтройПроект-Эксперт» ФИО5 не принято судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу. Суд удовлетворил ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта и  противоречия в выводах эксперта. В частности, экспертом не определена сметная стоимость дополнительных работ, не исследован надлежащим образом факт выполнения дополнительных работ. В заключении содержатся противоречивые выводы о невозможности определить сметную стоимость дополнительных работ и одновременном определении такой стоимости на основании актов о приемке выполненных работ, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке. 

Проведение повторной экспертизы поручено экспертам ООО "Центр строительных экспертиз «Защита» ФИО4,  ФИО7 

На разрешение экспертов поставить  следующие вопросы: 

1). Соответствует ли объем работ, факт выполнения которых зафиксирован в акте о приемке работ формы КС-2 от 25.07.2017 №10,  объему фактически выполненных работ? Если не соответствует, то какой объем работ фактически выполнен? 

Какова сметная стоимость фактически выполненных работ по акту о приемке работ формы КС-2 от 25.07.2017 №10? 

Какой объем работ выполнен на основании локального сметного расчета №01-01-05 изм. 1 и какова его сметная  стоимость? 

Какова сметная стоимость фактически выполненных работ, не предусмотренных локальным сметным расчетом №01-01-05 изм. 1?

2). Каков объем работ по демонтажу конструктивных элементов, которые необходимо осуществить по договору от 04.04.2017 №07/25 с учетом содержания проектной документации, характеристик демонтируемых объектов и объемов вывезенного мусора?

3). Учитывает ли локальный сметный расчет №01-01-05 изм. 1 весь объем работ, проведение которого необходимо для достижения целей, обозначенных в договоре от 04.04.2017 №07/25 и проектной документации?

Являлось ли необходимым выполнение работ, факт выполнения которых зафиксирован  в акте о приемке работ формы КС-2 от 25.07.2017 №10, для достижения целей договора от 04.04.2017 №07/25?

По результатам проведенного исследования эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу. Зафиксированные в акте о приемке работ формы КС2 от 25.07.2017 №10 непредвиденные работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ по следующим основаниям: 

- включены объемы работ, факт выполнения которых не доказан («Разборка бетонных стен из блоков» - объем работ не подтвержден; «Разборка из кирпича столбов прямоугольных неармированных при высоте этажа свыше 4м» - объем работ не подтвержден;

- включены объемы работ, оплата которых должна производиться не по статье непредвиденные работы, а по статье Подготовительные работы Сводного сметного расчета,

-Фактически выполненные объемы, из зафиксированных в акте о приемке работ формы КС2 25.07.2017 №10 работ поименованы в гр.10,11 таблицы №1.

Сметная стоимость фактически выполненных работ из зафиксированных в акте о приемке работ формы КС2 от 25.07.2017 №10 составляет:

- Сметная стоимость фактически выполненных работ, относящихся к непредвиденным работам, составляет 364 606,16руб. 

- Сметная стоимость фактически выполненных работ,  относящихся к дополнительным работам, составляет 9 158 973,56руб. 

Суммарная сметная стоимость фактически выполненных работ по предоставленному акту Приемке работ формы КС2 от 25.07.2017 №10 составляет 9523 579,72руб.

По второму вопросу эксперт указал, что объем работ по демонтажу конструктивных элементов здания, которые необходимо осуществить по договору от 04.04.2017 №07/25 с учетом содержания проектной документации, характеристик демонтируемых объектов и объемов вывезенного мусора показан в гр.8 таблицы №10.

При ответе на третий вопрос эксперт пришел к вывод о том, что локальный сметные расчет №01-01-05 изм.1 не учитывает весь объем работ, проведение которого необходимо для достижения целей, обозначенных в договоре от 04.04.2017 №07/25 и  проектной документации. 

В Локальный сметный расчет №01-01-05 изм.1 «Демонтаж. Конструктивные элементы здания» не вошли работы предусмотренные проектом 224-885/12-ПОД-ПЗ с изм 1, табл. 6.2, 

по демонтажу здания цеха №30 лит. 16А цех№2,3,4,5, лит 16а, 16Е, 16В, 16Д, JH, 16Ж: разборка кровли из асбошифера; разборка деревянных заполнений оконных проемов фонарей; разборка деревянных заполнений оконных проемов; разборка деревянных заполнений проемов дверных и воротных; демонтаж железо-бетонных колонн.

по демонтажу АБК:   Разборка фундаментов ленточных бутовых. В локальном сметном расчете №01-01-05 изм.1 «Демонтаж. Конструктивные элементы здания » занижены объемы работ, предусмотренные проектом 224-885/12-ПОД-ПЗ с изм 1. 

На странице 12 заключения экспертом прямо описана методика проведения экспертизы.  

В прилагаемых к проекту 224-885/12-ПОД документах (дефектных ведомостях на наружные сети, Акте дефектации от 26.08.2015, Решении о ликвидации объекта капитального строительства от 02.10.12, Схеме демонтажа существующего здания Механического цеха), отсутствуют документы позволяющие эксперту самостоятельно произвести расчет объемов работ подлежащих демонтажу при сносе объекта.

По результату проведенного исследования по данному вопросу экспертом принимается решение:•

за объемы подлежащих выполнению работ принимаются объемы установленные проектом;

за объемы фактически выполненных работ принимаются объемы предъявленные Подрядчиком и принятые Заказчиками.

Объемы, предъявленные к оплате Подрядчиком, но не принятые Заказчиком, принимаются экспертом как фактически выполненные в пределах установленных проектом объемов работ. Основанием для такого решения является факт выполнения сноса зданий, а следовательно и работы по демонтажу конструкций здания выполнены.'

Объемы, выходящие за пределы объемов установленных проектом, принимаются при наличии доказательств, подтверждающих факт выполнения дополнительных объемов видов работ.

К дополнительным работам экспертом отнесены работы (объемы работ) указанные в предоставленной проектной документации, но не включенные по непонятным причинам в локальные сметные расчеты.

К непредвиденным работам экспертом отнесены работы (объемы работ) не отраженные в предоставленной проектной документации, и факт выполнения которых доказан на основании иных, предоставленных судом документов (Технический паспорт) или по данным визуального обследования.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. При этом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная  экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

По ходатайству сторон в судебное заседание вызван эксперт ФИО4, которая на основании ч. 3 ст. 86 АПК РФ дал пояснения по заключению, ответил на вопросы суда и сторон. 

В частности эксперт на вопрос суда пояснила, что имеются различия по видам и объемам работ, предусмотренным в проектной документации и в локальном сметном расчете, данные работы поименованы экспертом как дополнительные работы и отдельно выделены при ответе на второй вопрос. 

Эксперт на вопрос суда  пояснила, что на выявление данных расхождений, их объема специалисту в области строительства необходима приблизительно неделя времени. 

Представитель заказчика, возражая против установленной экспертом стоимости работ, предусмотренной проектом, но не отраженной в смете, письменных вопросов не подготовил, заблаговременно в суд их не представил, в связи с чем проверить его возражения не представляется возможным. 

Оценив заключение экспертизы по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что экспертом надлежащим образом определено соотношение работ, предусмотренных в проектной документации к договору и в локальном сметном расчете, надлежащим образом произведен расчет стоимости работ, предусмотренных проектом, но не включенных в локальный сметный расчет. Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной  ответственности, принимая во внимание  изложенные экспертом дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам,  не имеется. 

Заключение эксперта достаточно  мотивировано, выводы  эксперта ясны, противоречия  в выводах эксперта отсутствуют. 

Оценив заключение эксперта в совокупности с иными доказательствами по делу, суд приходит к выводу о том, что имелись достаточно существенные расхождения по видам и объемам демонтажных работ, предусмотренные в проектной документации, и в локальном сметном расчете №01-01-05 изм. 1.

Оснований не доверять расчетам эксперта относительно стоимости работ, которые предусмотрены проектом, но не включены в локальный сметный расчет, у суда не имеется. Сторонами соответствующие выводы эксперта не оспорены.

Между тем, несмотря на то, что эксперт указанные объемы работ стоимостью 9 158 973,56 руб. именует дополнительными работами, данные работы не являются дополнительными в том значении, которое придает данному понятию ГК РФ и условия заключенного сторонами договора. 

По смыслу п. 3 ст. 743 ГК РФ дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации работы.

В рассматриваемом случае, спорные работы проектом предусмотрены, именно на основании проекта эксперт определил объем данных работ.

Из буквального толкования условий заключенного сторонами договора (ст. 431 ГК РФ) усматривается, что выполнение работ, которые предусмотрены проектом, входит в предмет договора и подлежит выполнению за вознаграждение в пределах твердой цены контракта (п. 2.1, 2.2, 9.2 , 9.5, 9.6 договора). 

При этом суд отклоняет доводы подрядчика о расхождении проектной и сметной документации,  так как, осуществляя свои гражданские права добросовестно, и проявляя при их осуществлении достаточную заботливость и осмотрительность, подрядчику надлежало сопоставить виды и объемы работ, предусмотренные в проекте и в смете до заключения договора.

В судебном заседании стороны пояснили, что извещение о закупке было опубликовано 27.12.2016, документация редактировалась, дата последнего изменения 28.02.2017. Дата подачи заявки подрядчиком 17.03.2017. С запросом о разъяснении документации подрядчик не обращался. 

С учетом пояснений эксперта о том, что специалисту в области строительства достаточно недели для выявления имеющихся несоответствий в проектной и сметной документации, суд исходит из того, что подрядчику  как профессионалу в области строительства следовало осуществить анализ документации на стадии подачи заявки на заключение договора. 

Подача заявки на участие в аукционе и последующее заключение договора на вышеуказанных условиях о твердой цене, относит на подрядчика  все риски, связанные с последствиями принятия им на себя обязанностей, которые он в полной мере не в силах осуществлять, что возможно является деловым просчетом.

Однако, как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

С учетом изложенного демонтажные работы стоимостью 9 158 973,56 руб. подлежат выполнению в пределах согласованной сторонами сметы без дополнительной оплаты. 

Принятие подрядчиком на себя соответствующих обязательств является риском предпринимательской деятельности (чт. 2, ч. 6 ст. 709 ГК РФ). 

При этом суд полагает возможным взыскать с заказчика стоимость работ, не предусмотренных в проекте, но которые подрядчик фактически выполнил стоимостью 364 606,16 руб. (работы, факт выполнения которых установлен в экспертном заключении, но которые не предусмотрены в проектной документации. Виды и объемы данных работ отражены экспертом в таблице 2 заключения). 

Осведомленность сторон о наличии дополнительных работ и намерение принять работы, которые являются именно дополнительными, усматривается из протокола совещания от 11.09.2017. 

В указанной части исковые первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению, 364 606,16 руб. подлежит взысканию с заказчика в пользу подрядчика. 

То обстоятельство, что выполненные демонтажные работы имеют потребительскую ценность для заказчика, не является правовым  основанием для оплаты стоимости работ сверх твердой договорной цены. Несоответствие проектной и сметной документации должно было быть выявлено профессионалом в области строительства (которым является подрядчик, а на заказчик) до заключения договора, особенно исходя из видов работ, которые подрядчик пытается взыскать как дополнительные – демонтаж кровли, бетонных перекрытий. 

Спорная сумма не является неосновательным обогащением сторон, поскольку правоотношения сторон основаны на заключенном сторонами договоре. 

Исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на суммы долга (в том числе по оплаченным актам о приемке выполненных работ) подлежат удовлетворению частично. 

С учетом того, что подрядчиком предъявлено требование о начислении процентов по дату фактического исполнения обязательства, суд рассчитывает сумму процентов по состоянию на дату объявления резолютивной части, в целях последующего проведения зачета требований по первоначальному и встречному иску. 

В части начисления процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты актов № 5, 7  от 24.05.2017 на общую сумму 640 962 руб. проценты подлежат начислению с 07.07.2017 по 11.08.2017 в размере 5689 руб. 64 коп. (с учётом положений договора об оплате выполненных работ в течение 30 рабочих дней с даты подписания актов). 

В части начисления процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты актов № 8 – 10 от 27.07.2017 проценты подлежат начислению на общую сумму 1 951 610 руб. 98 коп. (1 587 004 руб. 82 коп. + 364 606,16 руб.) за период с 14.09.2017 по 20.03.2019 в сумме 225 959 руб. 13 коп. 

С учетом изложенного с общества "ВТМЗ" в пользу общества "Градострой" подлежит взысканию  1 951 610 руб. 98 коп. долга, 231 648 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.07.2017 по 20.03.2019. 

В удовлетворении иска о взыскании с заказчика в пользу подрядчика стоимости подготовленного к отгрузке оборудования и процентов за просрочу оплаты такого оборудования суд отказывает по следующим основаниям. 

Согласно пункту 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

По общему правилу в договоре купли-продажи обязанность продавца передать товар в собственность покупателя и обязанность последнего оплатить товар являются встречными по отношению друг к другу.

В пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление от 22.11.2016 N 54) разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Однако такое право соответствующей стороны может быть установлено законом или договором (пункт 4 статьи 328 ГК РФ). Вместе с тем кредитор не лишен возможности требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, в соответствии с условиями обязательства (статьи 15, 393, 396 ГК РФ) (п. 58 постановления от 22.11.2016 N 54).

Следовательно, поставщик не вправе требовать взыскания стоимости оборудования о готовности к отгрузке которого он уведомил без предоставления причитающегося с него по обязательству другой стороне (то есть без осуществления поставки, доставки товара к месту передачи).

Как видно из материалов дела, заявленная истцом к взысканию сумма является предоплатой по договору поставки в соответствии с пунктом 9.4.1 договора. Вместе с тем гражданское законодательство не предусматривает возможности понуждения покупателя к оплате не переданной продукции.

Требование поставщика о взыскании предварительной оплаты при том, что товар им покупателю не передан, не основано на законе.

Согласно пункту 1 статьи 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса.

В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 487 ГК РФ).

Правила пункта 4 статьи 486, согласно которым, если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора, применяются в ситуации, когда обязательства по поставке поставщиком исполнены в соответствии с условиями договора, а покупатель отказался либо уклоняется от приемки товара.

Иное толкование положений указанной статьи противоречит пункту 1 статьи 484 ГК РФ, согласно которому покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Аналогичные положения содержатся и в пункте 1 статьи 513 ГК РФ, предусматривающем обязанность покупателя совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Между тем, общество "Градострой" не представило доказательств исполнения своих обязательств по договору (доставка товара к месту передачи покупателю, сдача товара перевозчику, предоставления товара в распоряжение покупателя в месте нахождения товара (статья 458 ГК РФ), а также факт необоснованного отказа либо уклонения покупателя от приемки товара и его оплаты.

До исполнения обязанности по передаче товара оснований считать покупателя уклоняющимся от приемки товара не имеется.

С учетом изложенного в удовлетворении иска в указанной части суд отказывает. 

При рассмотрении встречного иска суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования подлежат удостоверению частично.

Как установлено судом, заказчик платежным поручением № 1900 от 10.08.2017 в качестве аванса за оборудование оплатил обществу "Градострой"  31 340 112 руб. В период действия договора оборудование не поставлено.

После прекращения договорных отношений у истца по встречному иску отпали правовые основания для удержания суммы предварительной оплаты товар.

Следовательно, сумма предварительной оплаты 31 340 112 руб. подлежит взысканию с общества "Градострой" в пользу АО "ВТМЗ". 

Поскольку к исполнению обязательств по поставке товара общество "Градострой" не приступало, денежные средства в качестве аванса иным лицам не перечисляло (доказательств иного в материалы дела не представлено), проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на следующий день с перечисления денежных средств по дату возврата суммы предоплаты, что за период с 11.08.2017 по 20.03.2019 составляет 3 891 325 руб. 68 коп.

Правомерными и подлежащими удовлетворению являются также требования о продолжении начисления процентов с 21.03.2019 по дату фактического исполнения обязательства по возврату денежных средств. 

В удовлетворении требований передать заказчику заверенные копии предусмотренных договором документов (копии договоров с привлеченными третьими лицами, со всеми приложениями и дополнительными соглашениями, ФИО руководителей привлеченных третьих лиц, регистрационные данные, контактную информацию (на основании п. 5.2.3 договора) суд отказывает. 

Обязанность по предоставлению документов и сведений о привлеченных организациях была исполнена, что подтверждается письмами №144/17 от 06.06.2017, №222/17 от 03.07.2017, №332/2017 от 03.07.2017, №274 от 18.07.2017  (приложения №26-29 к отзыву). Дополнительно данные документы были направлены в ходе рассмотрения дела 21.09.2018 почтовым отправлением с описью вложения на 26 листах, т. 10). 

Требование о передаче платежных поручений не основано на положенияхдоговора. Условиями договора не предусмотрена ни конкретная обязанность ООО «ГрадоСтрой» предоставлять платежные поручения о перечислении денежных средств, ни ответственность за ее неисполнение. Вследствие чего требование о передаче платежных поручений не подлежит удовлетворению. 

По этим же основаниям (фактическая передача на момент принятия судебного акта) суд отказывает в иске об обязании общества "ГрадоСтрой" передать исполнительную документацию. 

Правовых оснований для удовлетворения требований о возложении на подрядчика обязательства передать заказчику строительную площадку суд отказывает. 

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в настоящее время АО «ВТМЗ» передало строительную площадку ООО «ИСК «Вавилон», которое выполняет на ней работы на основании договора №42/25 от 07.12.2017  (том 4, л.д.  92-114). АО «ВТМЗ» представило в материалы настоящего дела акты выполненных ООО «ИСК «Вавилон» работ. При данных обстоятельствах ООО «ГрадоСтрой» не имеет возможности передать АО «ВТМЗ» строительную площадку.

Поскольку судом отказано в иске о присуждении к исполнению обязательства в натуре, суд отказыает в удовлетворении иска в части взыскания судебной неустойки на основании ст. 308.3 ГК РФ. 

Встречный иск о взыскании 8 400 000 руб. штрафа на основании п. 14.6 договора не обоснован.

В соответствии с п. 14.6 договора заказчик вправе требовать с генподрядчика штраф за каждый факт неисполнения обязательств по проведению монтажа, пусконаладочных работ и проведения обучения персонала.

Неисполнение обязательств по монтажу,  пуско-наладке оборудования, и обучению персонала произошло по обстоятельствам, за которые подрядчик ответственности не несет (как было ранее установлено по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика не были совершены в срок работы по выносу газовых сетей, до выполнения которых невозможно выполнить демонтажные и следующие за ними строительные работы), монтаж оборудования подлежал осуществлению во вновь построенный объект. 

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку в ходе исполнения договора были выявлены препятствия к выполнению работ по выносу наружных сетей газоснабжения, указанное обстоятельство нашло отражение в протоколе совещания сторон от 11.09.2017, до выполнения данных работ было невозможно осуществить действия за просрочку исполнения которых предъявлена ко взысканию неустойка. 

В силу приостановления исполнения договора,  а затем отказа АО «ВТМЗ» от договора, у ООО «ГрадоСтрой» отсутствовала объективная возможность исполнения обязательств по монтажу товара, пуско-наладке, а также по обучению персонала.

При этом суд исходит из того, что сам по себе факт непоставки товара подрядчиком не имеет правового значения для рассмотрения названного требования, поскольку монтаж, пуско-наладка оборудования, обучение персонала, объективно невозможны в связи с отсутствием строительной готовности объекта. 

Требование об уплате неустойки за неисполнение обязанности по передаче исполнительной документации не подлежит удовлетворению, поскольку это не предусмотрено договором.

Из буквального толкования п. 14. 6 договора усматривается, что за проточку выполнения, ненадлежащее выполнение либо невыполнение генподрядчиком обязанностей по исполнению условий настоящего договора, заказчик вправе истребовать с генподрядчика неустойку. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату уплаты неустойки, от стоимости проведения таких работ по настоящему договору.

Таким образом, указанное положение распространяется только на правоотношения по выполнению работ и не может быть применено к отношению по передаче исполнительной документации. 

Требование по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с нарушением обязанности по предоставлению банковской гарантии не подлежит удовлетворению, поскольку соответствующее обязательство не является денежным.  Статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения именно денежного обязательства, положения указанной нормы не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства платежа.

Судебные расходы распределены судом по правилам ст. 110 АПК РФ. 

Расходы на оплату экспертизы распределены с учетом результата рассмотрения дела в части взыскания стоимости работ по спорному акту формы КС-2 № 10, поскольку экспертное исследование проводилось с целью установления дополнительного характера работ и объема фактически выполненных работ по данному акту. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВЕРХНЕТУРИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРАДОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 951 610 руб. 98 коп. долга, 231 648 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.07.2017 по 20.03.2019.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

2. Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВЕРХНЕТУРИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРАДОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 5 400 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче первоначального иска.

3. Исковые требования по встречному иску удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРАДОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВЕРХНЕТУРИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 31 340 112 руб. долга, 3 891 325 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.08.2017 по 20.03.2019.

Начисление и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами производить  на сумму 31 340 112 руб., начиная с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства по правилам ст. 395 ГК РФ.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

4. Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРАДОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВЕРХНЕТУРИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 86 913 руб. расходов по оплате экспертизы, 167 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче встречного иска.

5. В результате зачета требований по первоначальному и встречному иску и сумм судебных расходов взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРАДОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВЕРХНЕТУРИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 33 296 690 руб. 93 коп.

Начисление и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами производить  на сумму 31 340 112 руб., начиная с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства по правилам ст. 395 ГК РФ.

6. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

7. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

СудьяЮ.М. Сидорская