АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-57730/2020

18 января 2021 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 18 января 2021 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи В.А.Страшковой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Теслицкой, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-57730/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ФИО1

о признании незаконным постановления № 0066/04/14.3-2895/2020 от 11 ноября 2020 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности №1805 от 17.10.2019, паспорт, диплом

(представитель обеспечил участие в судебном заседании с использованием системы веб-конференции «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание)

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности №187 от 14.04.2020, удостоверение, диплом

от третьего лица: явка не обеспечена

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области №0066/04/14.3-2895/2020 от 11 ноября 2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Определением от 25.11.2020 заявление принято к производству арбитражного суда, назначено судебное разбирательство на 21.12.2020.

11.12.2020 антимонопольным органом в электронном виде представлены материалы административного дела и письменный отзыв.

11.12.2020 антимонопольным органом в электронном виде представлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1, который признан потерпевшим в рамках административного дела.

Правовой статус и процессуальные права потерпевшего определены в ст.25.2, 28.2, 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В силу ч. 1 ст. 189, 202, 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные нормы подлежат применению при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях. При разрешении арбитражным судом дел об административных правонарушениях потерпевший может быть привлечен к участию в деле по его заявлению, по ходатайству участвующих в деле лиц или по инициативе суда. В связи с чем, суд на основании  ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил указанное ходатайство. 

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что с вмененным правонарушением согласен, считает деяние малозначительным, просит суд применить положения ст. 2.9 КоАП РФ, либо назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Определением от 21.12.2020 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1.

24.12.2020 заявителем в электронном виде представлены дополнительные документы.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд 

УСТАНОВИЛ:

11.11.2020 Управление Федеральной Антимонопольной Службы по Свердловской области (далее по тексту Свердловское УФАС, Административный орган) вынесло в отношении ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» (далее по тексту Заявитель, Общество) Постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 0066/04/14.3-2895/2020 об административном правонарушении по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ от 11.11.2020 (далее по тексту Постановление по делу №0066/04/14.3-2895/2020 от 11.11.2020, Приложение № 1), Обществу назначен административный штраф в размере 150 000 рублей.

Считая, что Постановление по делу № 0066/04/14.3-2895/2020 от 11.11.2020 является незаконным и подлежащим отмене, заявитель обратился в арбитражный суд.

Поводом к возбуждению дела согласно п. 1 ч. 1 ст.28.1 КоАП РФ явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Свердловского УФАС России достаточных данных, указывающих на наличие события совершенного по месту жительства заявителя - ФИО1 (Свердловская обл., г. Екатеринбург), являющегося владельцем абонентского номера 

<

***>, административного правонарушения, а именно установленный при анализе заявления ФИО1 (вх. №№ 01-32978 от 27.11.2019, 01-32979 от 27.11.2019, 01-32981 от 27.11.2019), перенаправленного из ФАС России, факт поступления 22.11.2019 в 15:52 на его абонентский номер 

<

***> рекламного смс-сообщения «У Мотив новый номер для обслуживания абонентов в WhatsApp! Перейдя по ссылке, https://wa.me/79002H121L можно задать вопрос специалисту или добавить номер в контакты. Никакой рекламы, только полезные консультации в любо время суток» от адресата «MOTIV», согласие на получение которого заявитель не давал.

Событие предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административного правонарушения проявляется в нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно ч.1 ст.44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

При этом, согласно ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч.1 ст.44.1 Закона о связи рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление ФИО1 (вх. №№ 01-32978 от 27.11.2019, 01-32979 от 27Л1.2019, 01-32981 от 27.11.2019), перенаправленное из ФАС России, с жалобой на поступление 22Л 1.2019 в 15:52 на его абонентский номер 

<

***> рекламного смс-сообщения «У Мотив новый номер для обслуживания абонентов в WhatsApp! Перейдя по ссылке, https://wa.me/79002J 11211, можно задать вопрос специалисту или добавить номер в контакты. Никакой рекламы, только полезные консультации в любо время суток» от адресата «MOTIV», которое нарушает ч.1 ст.8 Закона о рекламе, поскольку данная реклама была распространена без предварительного согласия абонента на ее получение.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

В соответствии с п.22.1 ст.2 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 № ДА-П12-17623, понятие «рассылка» следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

ФАС России в Разъяснении от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» указало, что «короткий номер» предназначен для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц.

Указанное смс-сообщение было распространено ООО «Екатеринбург-2000» с номера «MOTIV», то есть с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствуют определению «рассылка», изложенному в п.22.1 ст.2 Закона о связи - являются передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано заявителю - физическому лицу с короткого номера - MOTIV.

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки, являются рекламой.

Таким образом, имеет место наличие события совершенного административного правонарушения, выразившегося в распространении на абонентский номер рекламного смс-сообщения «У Мотив новый номер для обслуживания абонентов в WhatsApp! Перейдя по ссылке, https://wa.me/79002111211, можно задать вопрос специалисту или добавить номер в контакты. Никакой рекламы, только полезные консультации в любо время суток» от адресата «MOTIV», с нарушением ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку данная реклама была распространена без предварительного согласия абонента на ее получение.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п.7 ст.3 Закон о рекламе.

Между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Екатеринбург-2000» заключен Договор № 05-000076 от 01.02.2005 и Дополнительное соглашение № 19 0т 01.02.2016 к нему.

Согласно п.1 указанного Договора, предметом Договора является организация прямого пучка каналов между Центрами коммутации сетей подвижной связи (ЦК СПС) ООО «Екатеринбург-2000» и ОАО «Уралсвязьинформ» с целью обеспечения единого технологического процесса предоставления услуг электросвязи абонентам указанных сетей в интересах повышения качества связи и расширения номенклатур предоставляемых абонентам услуг, разрешенных лицензиями Сторон, с взаимным предоставлением портов присоединения, организацией трактов между ЦК СПС и предоставлением возможности осуществления пропуска межсетевого разговорного и сигнального трафика (в том числе коротких сообщений (SMS)) между пользователями указанных сетей. Договор распространяется на отношения Сторон по пропуску трафика от/к сети ООО «Екатеринбург-2000» и от/к сети ОАО «Уралсвязьинформ». Под сетью понимаются абоненты, зарегистрированные в ЦК СПС ООО «Екатеринбург-2000» и абоненты, зарегистрированные в ЦК СПС ОАО «Уралсвязьинформ», а также роуминговые абоненты указанных сетей.

Согласно п.3.1.5 указанного Договора, ООО «Екатеринбург-2000» обязуется не использовать передачу коротких сообщений (SMS) в целях рассылки на номера абонентов сети ОАО «Уралсвязьинформ» любой информации прямо или косвенно связанной с услугами, предоставляемыми под всеми торговыми марками, относящимися к сети ООО «Екатеринбург-2000».

Анализ представленного Договора № 05-000076 от 01.02.2005 и Дополнительного соглашения № 19 от 01.02.2016 к нему позволяет сделать вывод о том, что данный договор и дополнительное соглашение к нему по своей природе в рассматриваемом случае являются, в том числе, договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО «Т2 Мобайл») услуг по осуществлению рассылки заказчику рассылки (ООО «Екатеринбург-2000») абонентам оператора связи.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что заказчиком рассылки, направившим рассматриваемое рекламное смс-сообщение на абонентский номер заявителя, является именно ООО «Екатеринбкрг-2000», которое заключило с оператором связи абонента - ФИО1 ООО «Т2 Мобайл» договор, являющийся по своей правовой природе, в том числе, договором на оказание услуг по осуществлению рассылки.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч.2 ст.26.2 КоАП РФ.

В отличие от физических лиц, в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч,2 ст.2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч.1 или ч.2 ст.2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Неисполнение юридическим лицом при осуществлении предпринимательской деятельности своих обязанностей, предусмотренных законом, по причине ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником, не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности.

По результатам оценки в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ представленных материалов установлено, что у ООО «Екатеринбург-2000» имелась возможность распространить рекламные материалы в соответствии с требованиями законодательства РФ о рекламе, возможность своевременного недопущения нарушения рекламного законодательства, ООО «Екатеринбург-2000» могло осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы. От Общества как рекламораспространителя непосредственно зависит, среди какого круга лиц рекламная информация будет распространена.

Однако всех зависящих от ООО «Екатеринбург-2000» мер, необходимых и достаточных для соблюдения требований Закона о рекламе, Общество не предприняло.

Таким образом, ООО «Екатеринбург-2000» является виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не выявлены. Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ) составляет один год со дня совершения административного правонарушения (ч.1 ст.4.5 КоАП РФ). Ненадлежащая реклама была распространена 26.12.2019.

За совершение юридическим лицом предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ административных правонарушений установлено административное наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

В рассматриваемой ситуации доказательств наличия каких - либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное обществом, как малозначительное, не представлено.

Необоснованное применение ст.2.9 КоАП РФ противоречит задачам производства по делам об административных правонарушениях, сформулированным в ст. 24.1 КоАП РФ, основополагающей из которых является обеспечение исполнения вынесенного постановления.

Административное правонарушение, совершенное обществом, административная ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, не может быть признано малозначительным.

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.  Кроме того, при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд считает возможным снизить размер наложенного на общество административного штрафа до 75 000 руб.

При таких обстоятельствах, требования заявителя следует удовлетворить частично, признав незаконным оспариваемое постановление в части суммы штрафа, превышающей 75 000 руб.

Руководствуясь ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/04/14.3-2895/2020 от 11 ноября 2020 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части штрафа в размере, превышающем 75000 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья      В.А. Страшкова