816/2023-216660(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-36048/2023

Дело № А40-7261/23

г. Москва

09 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлевой Л.Г., 

судей: Никифоровой Г.М., Попова В.И.,  

при ведении протокола помощником судьи Казнаевым А.О.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО "Инвестиционное агентство "Точка роста"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2023 по делу № А40-7261/23 по заявлению ООО "Инвестиционное агентство "Точка роста" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области 

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Московской  области «Наро-Фоминский перинатальный центр»  

об оспаривании решения, при участии: от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного ФИО1 по доверенности от 24.03.2023; лица: от третьего лица: не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционное агентство «Точка  роста» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области  (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным Решения  Московского областного УФАС России от 21.11.2022 по делу № РНП-43166эп/22, об  обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в  установленном законом порядке.  

Решением от 07.04.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении  заявленных требований.  

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его  отменить как принятое с нарушением норм права.  

В судебном заседании представитель ответчика возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и  времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем  размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем,  апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121,  123, 156 АПК РФ.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы  апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя  антимонопольного органа, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований  для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.  

Согласно материалам дела, по результатам закупки Заказчиком с Заявителем  заключен контракт на поставку товара-изделия медицинского назначения акушерско-гинекологического профиля от 14.06.2022 № 2503009000022000163 на сумму 8 474  846,47 рублей (далее - Контракт).  

Техническим заданием к Контракту установлено, что в состав набора,  предусмотренного к поставке входит:  

1. Зеркало гинекологическое; 2. Пеленка медицинская одноразовая; 

3. Перчатки латексные медицинские смотровые одноразовые;  

4. Зонд урогенитальный для взятия мазка из цервикального канала для  цитологического и/или бактериологического исследования;  

5. Зонд урогенитальный для взятия мазков из цервикального канала и уретры на  цитологическое исследование или бактериологическое методом;  

6. Зонд урогенитальный. для взятия мазка из влагалища на цитологическое и  бактериологическое исследования ложкообразным рабочим концом;  

7. Маска медицинская - в отдельной стерильной герметичной упаковке. 

Пунктом 5.1 Контракта установлено, что поставка товара должна  осуществляться в сроки, указанные в заявке.  

Пунктом 8.1 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут по  соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны  Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

Приложением № 2 к Контракту установлено, что срок исполнения обязательств:  5 рабочих дней от даты заявки Заказчика.  

22.06.2022 Участником в адрес поставщика товара, предусмотренного по  Контракту направлено коммерческое предложение.  

23.06.2022 Заказчиком в адрес Участника направлена заявка № 1 на поставку 10  позиций, на общую сумму 4 903 522,87, сроком до 30.06.2022.  

01.07.2022 Заказчиком в адрес Участника направлено требование об уплате  неустойки.  

01.07.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от  исполнения Контракта (далее - Решение № 1), заключенного с Участником, в связи с  неисполнением обязательств по Контракту.  

11.07.2022 Участником товар по заявке № 1 поставлен частично, на сумму 312  290,00 рублей.  

11.07.2022 Заказчиком принято решение об отмене Решения № 1 в связи с  частичной поставкой товара предусмотренного по Контракту.  

Кроме того, Заказчиком в адрес Участника направлялись заявки на поставку  товара от 19.07.2022, 29.07.2022, 02.08.2022, 08.08.2022, 09.08.2022, 24.08.2022,  содержащие не поставленный товар по заявке № 1.  

11.07.2022, 25.07.2022, 28.07.2022, 05.08.2022, 11.08.2022, 15.08.2022, 27.10.2022  Участником в адрес Заказчика совершались частичные поставки товара.  

08.08.2022 Заказчиком в адрес Участника направлено письмо об отказе в замене  товара, предусмотренного по Контракту.  

22.08.2022, 06.09.2022 Заказчиком в адрес Участника направлен  мотивированный отказ в приемке товара, с требованием поставить товар в  соответствии с Контрактом.  

01.09.2022, 14.09.2022 Участником в адрес Заказчика направлено письмо с  просьбой согласовать дату поставки товара и осуществить приемку.  

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе 28.10.2022  Заказчиком принято повторное решение об одностороннем отказе от исполнения  Контракта (Решение № 2), заключенного с Участником, в связи с неисполнением  обязательств по Контракту в полном объеме.  

Вместе с тем, Участником надлежащим образом в установленный срок  обязательства по Контракту не исполнены.  

Во исполнение части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком  28.10.2022 Решение размещено на официальном сайте Единой информационной  системы в сфере закупок Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.  

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение  Заказчика вступило в законную силу 10.11.2022, и с этой даты Контракт считается  расторгнутым.  

21 ноября 2022 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по  Московской области было вынесено решение по делу № РНП-43166эп/22 в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционное агентство «Точка  роста» о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два  года по обращению Заказчика.  

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа,  общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.  

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего  оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления  Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления  Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 №  164/13.  

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом  исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.  

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от  заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с  которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего  отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими  условий контрактов.  

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от  07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться  как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в  их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не  принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.  

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как  добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от  любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы  другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой  

информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников  гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не  доказано иное (п. 1).  

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик  обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от  исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего  уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об  одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий  контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.  

На заседании комиссии Управления представитель общества указал, что  поставить товар в полном объеме в регламентированный срок не представляется  возможным в связи с тем, что под совокупность характеристик товара по Контракту  соответствует товар единственного производителя ООО «Медицинские Изделия». В  подтверждение указанного довода представителем Участника в материалы дела  приобщены снимки экрана, свидетельствующие о ведении переписки с  неустановленными лицами, подтверждающие отсутствие требуемого товара по  Контракту.  

Вместе с тем, запросы о возможности поставки товара направлялись  Участником за сроком исполнения Контакта.  

Доказательства совершения заявителем действий, направленных на исполнение  Контракта в полном объеме в регламентированные сроки в подтверждение своей  добросовестности, материалы дела не содержат.  

Невозможность исполнения Контракта в полном объеме обществом не  подтверждена.  

Довод заявителя о том, что одним из последствий включения его в Реестр может  являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в  торгах по размещению государственного и муниципального заказа правомерно  отклонен судом первой инстанции.  

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  11.05.2012 № ВАС-5621/12 указано, что включение в Реестр не подавляет  экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно  его право на свободное использование своих способностей и имущества для  предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а  также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной  деятельности общества.  

В определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 указано следующее:  «Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр  недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при  применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в  постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П  и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны  применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного  вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных  существенных обстоятельств».  

В данном случае понятие соразмерности не применимо, так как  законодательство не предусматривает альтернативных действий антимонопольного  органа при рассмотрении вопроса о включении сведений в Реестр. Антимонопольный  орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и правилами ведения реестра,  устанавливает факт ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств по контракту. При подтверждении факта ненадлежащего  исполнения контракта, антимонопольный орган включает сведенья в отношении  

указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр. В ином случае  антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.  

Заявитель добровольно принимал участие в аукционе, а также выразил согласие  при подаче заявки на условия заказчика, предусмотренные аукционной документацией.  

Заявитель является исполнителем Контракта, следовательно, именно на него  возложено бремя по несению ответственности за те действия (бездействие), которые им  осуществляются при исполнении контракта (в рамках предусмотренных контрактом  обязательств).  

Таким образом, неисполнение обязанности поставщика (подрядчика,  исполнителя), прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не  включения сведений о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр.  

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к  выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в  ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим  образом условий контракта, кроме того, заявителем не были устранены указанные  нарушения по поставке товара.  

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью  является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на  систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров,  выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном  законом порядке.  

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере  предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных  последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых  действий.  

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и  осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества  имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр  недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его  ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных  поставщиков.  

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений  действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов  дела не усматриваются.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт  ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по Контракту, непринятие  заявителем мер по поставке товара в установленные сроки, учитывая соблюдение  Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно  пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа  относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных  поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные  интересы заявителя.  

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения  судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд  апелляционной инстанции соглашается.  

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе,  опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или  отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения  апелляционной жалобы не представлено.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение  суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам  дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального  

права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены  обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или  изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК  РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.  

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2023 по делу № А40-7261/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева 

Судьи:  Г.М. Никифорова 

В.И. Попов