АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-5635/2018

г. Петропавловск-Камчатский

04 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 04 августа 2020 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску

общества с ограниченной ответственностью "СК Вертикаль" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к 

индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 14 137 550, 54 руб. 

при участии:

от истца:

ФИО3 – представитель по доверенности от 09.01.2020 (сроком на 3 года)

от ответчика:

ФИО4 – представитель по доверенности от 19.04.2016 (сроком на 5 лет)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СК Вертикаль» (далее – истец общество, подрядчик, адрес: 683032, 

<

...>) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, заказчик, адрес: 684000, Камчатский край, Елизовский район, г. Елизово) о взыскании 5 640 950,54 руб. долга и 10 750 000 руб. неустойки по договору подряда от 08.08.2014 № 201408-01 на производство ремонтно-строительных работ.

Требования заявлены на основании статей 310, 324, 709, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы неисполнением ответчиком своих  обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ.

Ответчик иск не признал, указав, что между сторонами так и не подписан акт приема-передачи выполненных работ, поскольку подрядчик не устранил дефекты и допущенные нарушения, зафиксированные в акте натурного обследования и дефектной ведомости, которые были составлены и подписаны 18.09.2015 с участием заказчика и уполномоченного представителя подрядчика.

Поскольку между сторонами возник спор относительно фактического объема и качества работ, определением от 22.03.2019 судом по ходатайству обеих сторон (каждый внес по 70 000 руб.) была назначена экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью ПО «Стройэкспертиза-ПК» эксперту ФИО5 Производство по делу приостановлено.

27.05.2019 поступило заключение эксперта; 08.08.2019 производство по делу возобновлено; определением суда от 12.08.2019 за выполнение экспертизы 140 000 руб. перечислено ОО ПО «Стройэкспертиза-ПК». 

Истец, не согласившись с заключением эксперта, ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, внес на депозит 130 000 руб.

Определением суда от 13.09.2019 по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «ПетроПроект», эксперту ФИО6; производство по делу № А24-5635/2018 приостановлено до получения результатов экспертизы.

Дело находилось в производстве судьи Ищук Ю.В.

В связи с длительным отсутствием судьи Ищук Ю.В. ввиду отпуска и невозможностью рассмотрения дела в установленный срок, председатель второго судебного состава определением от 08.10.2019 по настоящему делу произвел замену судьи. При повторном автоматизированном распределении дело поступило в производство судьи Бляхер О.Н.

Определением от 26.02.2020 суд продлил срок проведения судебной экспертизы по делу № А24-5635/2018 до 20.03.2020. 

25.03.2020 от ООО «ПетроПроект» в суд поступила строительно-техническая экспертиза 02-ТЗ-145-20-ТЗ.

В судебном заседании 01.06.2020 производство по делу возобновлено; ответчик не согласен с заключением эксперта, считая его недопустимым доказательством. По ходатайству истца суд пригласил в заседание эксперта ФИО6, которая обеспечила явку в заседание 09.07.2020; дала пояснения на вопросы сторон и суда.

Ответчик полагал, что представленная ООО «ПетроПроект» строительно-техническая экспертиза является ненадлежащим доказательством по делу, о чем представил письменные возражения.

В заседании был объявлен перерыв до 16.07.2020, после которого истец уточнил требования и представил дополнительное соглашение № 3 к договору. Ответчик подтвердил наличие такого соглашения и дополнительно представил подлинники расписок о передаче денежных средств представителю ООО «СК «Вертикаль». Указанные доказательства ранее в дело сторонами представлены не были; копии приобщены судом.

Поскольку истец затруднился пояснить обстоятельства внесения в кассу общества денежных средств по представленным ответчиком распискам, а также не смог пояснить какие же все-таки акты приемки были направлены ответчику и когда, суд отложил заседание на 29.07.2020 для представления истцом обоснованного расчета исковых требований со ссылкой на акты КС-2, доказательства их направления ответчику, с учетом всех имеющихся дополнительных соглашений и платежей, произведенных ответчиком согласно представленным распискам.

В заседании 29.07.2020 истцом письменно заявлено об уменьшении исковых требований, что принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ; просит взыскать с ответчика 14 137 550, 54 руб., из которых: 3 387 550, 54 руб. долга и 10 750 000 руб. неустойки за период с 11.01.2016 по 15.09.2018 (размер которой изначально определен истцом в указанном размере, что является его правом, учитывая, что по условиям договора установлен размер неустойки по 50 000 руб. в день). С учетом доводов ответчика, заявленных до отложения заседания, о том, что им получено уведомление об уступке права требования настоящей задолженности ООО «Правовой консалтинг» (директором которого является представитель истца ФИО3), представил доказательства того, что договор уступки от 01.06.2017 расторгнут с 03.06.2017. Исковые требования истец поддерживает по основаниям, изложенным в иске и письменных дополнениях; считает, что заключением повторной экспертизы, пояснениями эксперта, его доводы полностью подтверждены; работы выполнены на заявленную сумму, здание магазина введено в эксплуатацию, соответствует установленным требованиям и нормам, оформлены все разрешительные документы, следовательно, цель договора достигнута, ответчик пользуется результатом работ, однако от оплаты работ уклонился. Полагает, что подрядчик добросовестно выполнял все устные договоренности с заказчиком, а отсутствие доказательств их согласования не означает, что полученный результат не имеет для ответчика потребительской ценности, поскольку это опровергается самим фактом функционирования магазина в нормальном режиме. 

Истец утверждает, что работы выполнены и предъявлены к приемке ответчику на сумму 17 139 527 руб. согласно акту КС-2 от 28.12.2015 на сумму 15 003 327 руб. и акту КС-2 от  01.09.2015 на сумму 2 136 200 руб. (т. 1 л.д. 63 – 68). Представил квитанцию о направлении указанных актов ответчику 30.12.2015 с описью вложения, при этом пояснив, что акт КС-2 от 28.12.2015 на 15 003 327 руб. является объединенным актом, в который вошли акт КС-2 от 01.09.2015 на сумму 13 948 850 руб. от 01.09.2015 и акт КС-2 от 01.09.2015 на сумму 1 054 477 руб. (указанные акты от 01.09.2015 были представлены в материалы дела 19.12.2018 – т.3 л.д. 2 – 7, доказательства направления ответчику указанных актов 18.09.2015 с описью вложения – т. 1 л.д. 20). Повторно акт КС-2 от 28.12.2017 на сумму 15 003 327 руб. и акт КС-2 от 01.09.2015 на сумму 2 136 200 руб. были направлены ответчику отдельно с описью вложения 17. 07.2017 (т. 1 л.д. 22 -23). 

Суд отмечает, что в претензии от 06.04.2016 (т. 1 л.д. 72 – 73) хоть и имеется ссылка на приложенные акты, однако согласно описи вложения в ценное письмо (т. 1 л.д. 21) вложена лишь претензия  - 1 шт. 1 стр.

Согласно расчету истца им принято к оплате 13 751 976, 46 руб., в том числе:

- 7 953 054, 26 руб. согласно платежному поручению от 13.08.2014,

- 3 253 522, 20 руб. согласно приходному кассовому ордеру № 1 от 10.01.2015,

- 706 800 руб. согласно расписке от 24.03.2015,

- 1 546 600 руб. согласно расписке от 06.04.2015,

- 200 000 руб. согласно приходному кассовому ордеру № 4 от 30 06.2015,

- 92 000 руб. согласно приходному кассовому ордеру № 5 от 27.08.2015 и расписке от 27.08.2015.

Согласно представленных ответчиком расписок денежные средства за выполнение работ по договору получал заместитель генерального директора ООО «СК «Вертикаль» ФИО7, полномочия которого истец не оспаривает (приказ и доверенность – т. 8 л.д. 55 – 56). По расписке  от 27.08.2015 получил 92 000 руб. ФИО8, что общество также не оспаривает.

Таким образом, по мнению истца, долг составляет 3 387 550, 54 руб. (17 139 527 руб. – 13 751 976, 46 руб.). Истец не принимает как отдельный платеж расписку от 12.11.2014 (т.8 л.д. 51), согласно которой ФИО7 получил от Пака Д.Г. 3 250 000 руб., пояснив, что между сторонами хоть и допускалась передача наличных денежных средств под расписку, однако все денежные средства впоследствии оприходованы в кассу общества согласно приходным кассовым ордерам (далее по тексту – ПКО), поэтому 3 250 000 руб. по расписке от 12.11.2014 оприходованы 10.01.2015 согласно ПКО № 1 на сумму 3 253 522, 20 руб.

На вопрос суда относительно разницы в датах и суммах по расписке от 12.11.2014 и ПКО № 1 от 10.01.2015 (внесено в кассу больше, чем по расписке) и какой распиской подтверждается передача от Пака Д.Г. ФИО7 разница в сумме 3 522, 20 руб., представитель пояснить не смог. При этом в подтверждении своих доводов об оформлении сначала расписки о получении денежных средств, а потом их оприходование  в кассу, представил ПКО № 3 от 03.04.2015 на сумму 1 546 654 руб. (к расписке от 06.04.2015, при этом в расписке сумма меньше, чем в ПКО) и ПКО № 2 от 24.03.2015 на сумму 706 800 руб. (к расписке от 14.03.2015).

На вопрос суда относительно расписки на 200 000 руб., которые внесены по ПКО № 4 от 30.06.2015, истец пояснил, что отсутствует.

Представитель ответчика возражал по представленным ПКО, обратив внимание суда, что ПКО представлены вместе с квитанциями, которые должны быть оторваны по линии отреза и переданы Паку Д.Г., однако этого не было осуществлено. Настаивает на том, что расписка от 12.11.2014 на сумму 3 250 000 руб. является самостоятельным платежом и не может входить в ПКО № 1 от 10.01.2015, поскольку дата платежа и суммы в документах явно не соответствуют.

 Представитель ответчика с иском не согласен как по доводам отзыва, так и по доводам, изложенным в дополнительных возражениях и в пояснениях относительно заключения эксперта по повторной экспертизе. Ссылается на акт натурного обследования от 18.09.2015 и дефектную ведомость, где стороны обоюдно зафиксировали выявленные в работе недостатки, однако подрядчик их так и не устранил, работы заказчиком в том виде, в каком их предъявило общество, не приняты, в связи с чем оснований для удовлетворения иска не имеется. В ответе на претензию истца (т.1 л.д. 87 – 88) Пак Д.Г. указал, что отказ в оплате работ обусловлен неустранением подрядчиком выявленных нарушений. Обращает внимание суда, что согласно журналу работ подрядчик на объекте с 16.10.2015 не появлялся, корреспонденцию не получал. При этом подрядчик не оспаривает тот факт, что в отсутствие доказательств согласования  с заказчиком установил часть стеклопакетов, не предусмотренных проектом. Пак Д.Г. был вынужден сдать объект в эксплуатацию в таком виде, однако это не означает, что он согласен с результатом работ. Заказчик был вынужден привлечь другого подрядчика ООО «Стекло АРТ Плюс» по договору от 24.06.2016 для частичного устранения недостатков работ, допущенных истцом. Представил суду контррасчет, согласно которому утверждает, что истцу перечислено 17 001 976, 46 руб. (13 751 976, 46 руб. – сумма, которую принимает общество в качестве оплаты,  плюс 3 250 000 руб. согласно расписке от 12.11.2014 о получении ФИО7 от Пака Д.Г. денежных средств), то есть даже в большей сумме, чем предусмотрено условиями договора с учетом заключения дополнительных соглашений. Просит в иске отказать.

Представитель истца заявил о фальсификации договора от 24.06.2016, заключенного ответчиком с ООО «Стекло АРТ Плюс»; ставит под сомнение дату изготовления договора от 24.06.2016, полагает, что  работы не были выполнены указанным подрядчиком.

Представитель ответчика пояснила, что во избежание затягивания судебного процесса исключает из числа доказательств договор от 24.06.2016, поскольку, по мнению ответчика, этот договор не повлияет на существо спора с учетом обстоятельств дела.

Представитель истца снял заявление о фальсификации.

Суд исследовал материалы дела, состоялись прения; последовали реплики. Суд приобщил к материалам дела представленные истцом письменные прения.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 08.08.2014 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № 201408-01 на производство ремонтно-строительных работ, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить своим иждивением  (собственными силами и средствами) из собственного материала (утеплитель предоставляет заказчик) подрядные работы по монтажу фасада площадью 870, 56 кв.м из керамогранита на оцинкованной полимерной подсистеме с утеплением; изготовление и монтаж алюминиевого витража (структурное остекление, стеклопакет 28 мм, каленое стекло 6 мм, заполнение аргоном 16 мм, 6 мм стекло топ-н, энергосберегающее) площадью 772 кв.м, гидроизоляцию стыков витража и фасада  540,4 м.п., изготовление и монтаж откосов и отливов из оцинкованной полимерной стали 540,4 м.п., изготовление и монтаж алюминиевых откидных окон размером 600 х 1200 мм – 3 штуки, изготовление и монтаж парапетной крышки из оцинкованной полимерной тали – 125 м.п. в здании, расположенном по адресу: 

<

...> магазин мелкорозничной торговли, и передать результат работ в полном объеме заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Цена договора составляет 14 460 098, 64 руб., складывается из расчета стоимости за м.кв и м.п, установленной пунктом 2.1, и включает все расходы, связанные с выполнением работ. Оплата работ выполняется в форме безналичного расчета поэтапно в порядке, предусмотренном пунктом 2.2 договора, при этом окончательный расчет, который может корректироваться исходя из объема выполненных работ из стоимости работ за м.кв и м.п. согласно пункту 2.1 договора, производится в течение пяти банковских дней после подписания обеими сторонами окончательного акта приема-передачи выполненных работ. 

Согласно разделу 3 договора прием-передача выполненных работ осуществляется комиссионно; в случае несоответствия результата работ стороны составляют двусторонний акт с перечнем недостатков; по окончании выполнения работ подрядчик представляет акт приема-передачи, а заказчик в течение пяти дней направляет подписанный акт или мотивированный отказ.

Отдельные сроки выполнения работ  в договоре не предусмотрены, однако указано, что договор действует по 25.12.2014. Гарантийный срок работ составляет 24 месяца. В разделе 5 договора установлено, что и заказчик, и подрядчик несут ответственность за просрочку исполнения своих обязательств в виде неустойки в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки. 

К договору было заключено три дополнительных соглашения, а именно:

- соглашение от 03.04.2015 на сумму 898 822, 08 руб. (т.3 л.д. 96) в связи с заменой мастики на прижимную пластину и крышку декоративную;

- соглашение № 2 от 03.04.2015 на сумму 517 736 руб. (т.3 л.д.97) в связи с необходимостью проведения дополнительных работ по изготовлению алюминиевых автоматических раздвижных дверей;

- соглашение № 3 от 03.04.2015 на сумму 255 096 руб. (т.8 л.д. 50) в связи с необходимостью изготовления алюминиевой входной группы и 2 теплых двери, а также стеклопакет (голубое 6-16-6).

Итого, согласованная сторонами стоимость работ составляет 16 131 752, 72 руб. Иные письменные соглашения стороны не заключали.

Аванс в размере 55 % (пункт 2.2.1 договора) - 7 953 054, 26 руб. перечислен ответчику 13.08.2014 платежным поручением № 298 (за истца перечислило третье лицо). Иных безналичных платежей истец не осуществлял, денежные средства передавались по распискам представителю общества.

В ходе выполнения работ было выявлено несоответствие архитектурной и конструктивной частей проектной документации, в связи с чем Пак Д.Г. поручил обществу изготовить проект на производство работ по монтажу фасада, монтажу алюминиевого витража здания магазина, о чем стороны заключили самостоятельный договор на оказание услуг № 4П/2014 от 08.08.2014. 

20.03.2015 ООО «СК «Вертикаль» заключило с ООО «Проектно-сметная контора» договор подряда № 16/15-ПСД на выполнение проектных работ, по итогам исполнения которого был изготовлен проект № Ф-034-03/15, на основании которого подрядчик выполнял работы.

Истец указывает, что заказчик регулярно давал устные указания на производство дополнительных работ, в итоге подрядчик выполнил работы и письмом от 16.09.2015 (т.1 л.д.19) предложил заказчику создать комиссию для снятия фактического объема работ.

18.09.2015 стороны с участием заказчика, подрядчика и инженера заказчика по строительному контролю составили акт натурного обследования (т. 1 л.д. 80 -82), подписанный всеми членами комиссии без замечаний, в котором зафиксировали дефекты и замечания, а также составили дефектную ведомость. По итогам обследования комиссия сделала выводы о несовпадении объемов работ проектным значениям, о выявлении нестандартных стеклопакетов и соответственно возник вопрос по их качеству, об установке стеклопакетов, отличающихся от предусмотренных проектом.

Подрядчик, не заявив никаких возражений относительно акта обследования и дефектной ведомости, 06.04.2016 направил заказчику претензию об оплате работ, на которую заказчик 25.04.2016 дал ответ (т. 1 л.д.87 – 89), указав, что поскольку подрядчиком не устранены дефекты, выявленные при обследовании объекта и зафиксированные сторонами в акте, и окончательный акт приема-передачи работ сторонами не подписан, окончательный расчет произведен быть не может.

Суд отмечает, что текст претензии, представленной обществом от 06.04.2016 № 04-2016 (т. 1 л.д. 72 – 73) в качестве доказательства соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, существенно отличается от текста претензии, которую получил по почте Пак Д.Г. с почтовым идентификатором 68301197406038. Доказательства отправки, представленные истцом (т.1 л.д.21) и опись вложения свидетельствуют о том, что была направлена претензия 1 штука на 1 странице, в то время как истец в заседании утверждает, что к этой претензии были приложены два акта КС-2, указанные в приложении – акт от 28.12.2015 на сумму 15 003 327 руб. и акт КС-2 от 01.09.2015 на сумму 2 136 200 руб. Вместе с тем ответчиком был представлен подлинник конверта с идентификатором 68301197406038, опись вложения и претензия б/н от 05.04.2016 , которая была вложена в конверт (т. 8 д.д. 45 – 47), из текста которой следует, что общество предъявляет задолженность в размере 3 580 551, 54 руб., исходя из долга по договору 15 003 327 руб., долга по устному соглашению в размере 2 797 951, 54 руб. и принятой оплатой на сумму 12 205 375, 46 руб. Именно на эту претензию с указанием предъявленной суммы долга 3 580 551, 54 руб. и дан ответ ответчиком 25.04.2016 (т.1 л.д. 87 – 89). Акты КС-2 и справки КС-3 на сумму 15 003 327 руб. и 2 136 200 руб. были направлены истцом лишь 17.07.2017. согласно квитанции и описи вложения (т. 1 л.д. 91 – 96) получив которые заказчик повторно дал ответ (т. 1 л.д. 90), что подрядчик так и не устранил зафиксированные в акте и дефектной ведомости нарушения. В судебном заседании истец представил квитанцию от 30.12.2015 с описью вложения об отправке двух актов о приемке работ по договору и по устному соглашению, которую раньше в материалы дела не представлял. 

Истец, ссылаясь на отказ в удовлетворении его претензии от 06.04.2016, обратился в суд 17.09.2018, при этом, заявляя иск о взыскании долга и неустойки, не указал в иске на наличие подписанного сторонами акта натурного обследования и дефектной ведомости. 

С учетом обстоятельств дела и заявления истца в заседании 29.07.2020 об уменьшении суммы долга до 3 387 550, 54 руб., оснований для оставления иска без рассмотрения в части разницы от первоначально предъявленной суммы долга, не указанной в претензии от 05.04.2016, суд не усматривает.

Разрешая спор по существу, суд установил, что отношения сторон регулируются общими нормами ГК РФ об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Кодекса).

Как было указано выше, 18.09.2015 стороны с участием заказчика, подрядчика и инженера заказчика по строительному контролю составили акт натурного обследования (т. 1 л.д. 80 -82), подписанный всеми членами комиссии без замечаний, в котором зафиксировали дефекты и замечания, а также составили дефектную ведомость. По итогам обследования комиссия сделала выводы о несовпадении объемов работ проектным значениям, об установке подрядчиком стеклопакетов, отличающихся от предусмотренных проектом.

Подрядчиком выявленные нарушения не устранены.

Тот факт, что подрядчик фактически самовольно установил стеклопакеты с маркировкой ССФ БР ЗАК-12-4.4 1LOW-E, а договором предусмотрены стеклопакеты с маркировкой ЗАК-16АR-6LOW-E истцом вопреки статье 65 АПК РФ не опровергнуто, и по сути им не оспаривается. Данное обстоятельство также следует из заключений экспертов. Также истцом не оспорен тот факт, что объемы остекления меньше объемов, предусмотренных проектом. Более того, 49, 76 кв.м площади остекления произведено из стеклопакетов кустарного производства и в нарушение условий проекта без заполнения аргоном, что также не оспаривает истец и следует из заключений экспертов.

Однако истец считает, что поскольку объект был введен в эксплуатацию согласно разрешению от 16.02.2017, а Инспекцией государственного строительного надзора Камчатского края было выдано заключение от 06.02.2017 о соответствии объекта установленным требованиям, и заказчик использует магазин по назначению, то подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ без учета обстоятельств отступления от проекта.

Вместе с тем суд не может согласиться с такой позицией подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 этой же статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Явное отступление подрядчика от проекта в части остекления подтверждается материалами дела, в том числе заключениями экспертов. При этом в заключении ООО «ПетроПроект» зафиксировано, что остекление лифтовой шахты нестандартными стеклопакетами составляет 100 %, что является существенным нарушением. Доказательства согласования с заказчиком отступлений от проекта отсутствуют. Заказчик, пользуясь своим правом, установленным статьей 723 ГК РФ, однозначно указал подрядчику на необходимость устранения недостатков, однако подрядчик к устранению недостатков даже не приступил.

То обстоятельство, что Пак Д.Г. эксплуатирует объект  и использует результат работ в том виде, в каком предъявил подрядчик, не означает, что это не ухудшило ожидаемый заказчиком результат. Сам по себе факт самовольной установки подрядчиком стеклопакетов, отличных от проектных, указание заказчика на необходимость устранения этого нарушения, отказ в связи с этим в приемке работ и игнорирование подрядчиком указаний заказчика, уже свидетельствует о том, что подрядчик не вправе требовать полную стоимость фактически выполненных работ даже если объект пригоден к использованию и в таком состоянии. Здание может функционировать и с установленными стеклопакетами, что не противоречит установленным стандартам, однако из этого не следует, что подрядчик надлежащим образом выполнил договорные обязательства, а заказчик с этим согласен и должен оплатить такой результат работ.

Суд считает, что заказчик в целях избежания дополнительных расходов по замене стеклопакетов вынужден использовать предъявленный ему результат работ, вместе с тем из этого не следует, что такой результат должен быть оплачен по цене договора.

Доказательства, представленные сторонами, а также заключения судебных экспертиз, оценены судом в совокупности, поскольку в силу статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. По итогам оценки суд приходит к выводу, что оба заключения экспертов имеют пороки при проведении исследований, вместе с тем, на суть спора они не повлияли при наличии в деле других доказательств, а также пояснений сторон по обстоятельствам дела, которые не оспариваются. Факт несоответствия установленных стеклопакетов проекту и несоответствие объемов работ подтверждают оба эксперта, что является достаточным для принятия решения по данному делу.

Более того, истцом не представлено надлежащих доказательств тому, что заказчик оплатил работы в меньшем размере, чем предъявил подрядчик.

Так, с учетом уменьшения размера исковых требований, истец подтверждает оплату ответчиком по договору в размере 13 751 976, 46 руб., приняв в качестве доказательств расписки, представленные ответчиком о передаче денежных средств представителям общества, за исключением расписки от 12.11.2014 на сумму 3 250 000 руб., полагая, что она вошла в ПКО № 1 от 10.01.2015 в общую сумму 3 253 522 руб.

Однако суд считает представленную расписку надлежащим доказательством самостоятельной передачи денежных средств от Пака Д.Г. представителю общества ФИО7 с учетом последовательных аналогичных действий общества по остальным распискам. Несмотря на установление в договоре обязанности по безналичной оплате, такая передача денежных средств сторонами с учетом их обоюдных действий допускалась, поэтому в отсутствие надлежащих доказательств со стороны истца, опровергающих передачу денежных средств по договору согласно расписке от 12.11.2014. с назначением «частичная оплата работ по строительству мелко-оптового магазина», и учитывая, что дата расписки и ПКО № 1 не совпадают, а также не совпадают и суммы, суд признает, что Пак Д.Г. оплатил обществу 3 250 000 руб.

Учитывая, что цена договора с учетом дополнительных соглашений составляла 16 131 752, 72 руб. и доказательств согласования работ на большую сумму истцом не представлено, принимая во внимание, что Пак Д.Г. перечислил обществу 17 001 376, 46 руб., доводы истца о наличии на стороне ответчика долга и соответственно неустойки являются несостоятельными.

Остальные доводы сторон при установленных обстоятельствах существенного значения для дела не имеют и на выводы суда не повлияли.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения иска суд не усматривает.

Размер государственной пошлины по уточненной суме иска составляет 93 688 руб. Поскольку истец оплатил при обращении в суд 15 000 руб., с него надлежит взыскать в доход федерального бюджета 73 688 руб. государственной пошлины.

Также в силу статьи 110 АПК РФ с общества подлежат взысканию судебные издержки ответчика, связанные с оплатой услуг эксперта в размере 70 000 руб. по первоначальной экспертизе, проведенной ООО «Стройэкспертиза-ПК».

Находящиеся на депозите денежные средства, предназначенные для оплаты услуг ООО «ПетроПроект» в размере 130 000 руб. согласно статье 109 АПК РФ подлежат выплате экспертной организации.

Руководствуясь статьями 109, 110, 167–170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Вертикаль" в доход федерального бюджета 78 688 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Вертикаль" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 70 000 руб. судебных издержек.

Выплатить с депозитного счета арбитражного суда обществу с ограниченной ответственностью «ПетроПроект» 130 000 руб. за проведение экспертизы.

Решение суда в части выплаты денежных средств с депозитного счета подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                         О.Н. Бляхер