﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2292/19 

Екатеринбург

04 июля 2019 г.

Дело № А60-27797/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкасской Г.Н.,

судей Тимофеевой А.Д., Громовой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Администрации Нижнетуринского городского округа (далее – Администрация, концедент), публичного акционерного общества «Т Плюс» (далее – общество «Т Плюс») на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018 по делу № А60-27797/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 по тому же делу. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители: 

Администрации– Брюхов Р.Б. (доверенность от 03.04.2019), Колесников М.Н. (доверенность от 03.04.2019);

общества «Т Плюс» – Чебурахин А.Е. (доверенность от 28.12.2017), Лукас Е.П. (доверенность от 28.12.2017). 

общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (далее – общество «ГЭСКО», концессионер) – Журавлев И.Е. (доверенность от 10.10.2018 № 57), Решетникова И.Е. (доверенность от 10.10.2018 № 59).

Администрация обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу «ГЭСКО» о расторжении концессионного соглашения 21.08.2014, обязании общества «ГЭСКО» возвратить Администрации объекты концессионного соглашения от 21.08.2014, передать Администрации проектную (техническую) документацию по работам, произведенным в рамках концессионного соглашения от 21.08.2014.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество «Т Плюс».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018 (судья Бадамшина О.А.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 (судьи Яринский С.А., Бородулина М.В., Власова О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Администрация просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований, ссылаясь на нарушение судами норм материального права (статья 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ)) и процессуального права (часть 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. 

По мнению Администрации, применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора, истец должен доказать факт наличия любого из перечисленных в части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ нарушений, и не обязан доказывать их существенность. Суды не учли, что пункты 1, 2, 4, 5 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ не содержат указания на необходимость доказывания возникновения значительного ущерба на стороне концедента. При этом из обжалуемых судебных актов следует, что истцом доказан факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий концессионного соглашения от 21.08.2014. Суды пришли к ошибочному выводу о том, что определение суммы произведенных концессионером инвестиций не имеет значение для разрешения рассматриваемого спора, при этом пункт 25 соглашения предусматриваем минимальный размер инвестиций 35 395 944 руб., между тем согласно экспертному заключению от 21.03.2018 № 118/01/01-00191 работы выполнены на общую сумму 8 001 369 руб. 

Как указывает Администрация, отклоняя ее довод о ненадлежащем исполнении ответчиком обязанности по ежегодной замене 3,5% тепловых сетей от общей их протяженности в двухтрубном исчислении (приложение № 5 к концессионному соглашению от 21.08.2014), суд апелляционной инстанции ошибочно сослался на проверку исполнения названных обязательств в рамках дела № А60-28764/2016, поскольку предметом рассмотрения данного спора являлось взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ по модернизации, а не по замене тепловых сетей. Кроме того материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств и после вступления решения по делу № А60-28764/2016 в законную силу.

Более того, общество «ГЭСКО», в нарушение положений подпункта 4 пункта 21, пункта 48 соглашения ненадлежащим образом исполняло обязанность по предоставлению потребителям горячего водоснабжения и теплоснабжения. Так, за время действия соглашения, Единой дежурно-диспетчерской службой было зафиксировано множество обращений граждан и организаций по поводу аварий и иных инцидентов. Плановое значение показателя надежности на объектах соглашения указано в количествах инцидентов в приложении № 6 к соглашению и должно было ежегодно сокращаться, между тем в результате нарушений обязательств ответчиком количество инцидентов увеличивалось. Факт неправомерности действий ответчика по реализации муниципального имущества (трубы) установлен в рамках дела № А60-69382/2017.

Общество «Т Плюс» также обратилось в Арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой, в которой просило решение от 26.10.2018 и постановление от 04.02.2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Общество «Т Плюс» указывает, что поскольку нарушение сроков подрядных обязательств концессионера следует из материалов дела, то выявление существенности иных нарушений не требовалось, так как нарушение сроков выполнения работ является существенным в силу прямого указания закона (пункт 1 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ). 

По мнению общества «Т Плюс» подрядное обязательство по замене тепловых сетей является действующим. Пункт 3 дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2014 к концессионному соглашению указывает на то, что Приложение № 5 к концессионному соглашению в редакции дополнительного соглашения № 1 не изменяет существенных условий, предусмотренных концессионным соглашением.

Судами не устанавливался действительный объем выполненных ответчиком работ, не оценивались обстоятельства, связанные с установлением объемов невыполненных обязательств применительно к каждому календарному году. 

В дополнении к кассационной жалобе общество «Т Плюс» указало, что ответчик в течение срока действия концессионного соглашения осуществлял деятельность по эксплуатации переданных газовых котельных без лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, что ответчиком в ходе рассмотрения дела не отрицалось. Осуществление деятельности без необходимого разрежения (лицензии) является основанием для расторжения договора в соответствии с пунктом 3 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В отзыве на кассационную жалобу общество «ГЭСКО» просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. При этом ответчик указывает, что исходя из буквального толкования дополнительного соглашения № 1 от 18.12.2014 к концессионному соглашению у него отсутствует обязанность по ежегодному ремонту тепловых сетей. 

Выполненные работы по объекту концессионного соглашения вместе с установленным оборудованием приняты Администрацией, что подтверждается отчетом исполнения мероприятий по содержанию, ремонту и модернизации объектов концессионного соглашения, эксплуатируемых обществом «ГЭСКО» в период с 01.10.2014 по 23.12.2015 утвержден Главой Нижнетуринского городского округа, объекты введены в эксплуатацию.

Как указывает общество «ГЭСКО» концессионное соглашение от 21.08.2014 фактически исполнено. Замечаний Администрацией, в частности, в отношении смонтированного оборудования, не предъявлено. Сумма инвестиций составила 85 153 050 руб.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном нормами статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.08.2014 в соответствии с протоколом конкурсной комиссии о результатах проведения конкурса от 13.08.2014 № 5 между Администрацией (концедент) и обществом «ГЭСКО» (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Нижнетуринского городского округа (далее – концессионное соглашение), на срок с 21.08.2014 до 21.08.2021, в соответствии с пунктом 1 которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать и (или) модернизировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе II соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии, горячей воды, обеспечению работоспособности тепловых сетей, предоставлению услуг по передаче и распределению тепловой энергии (по горячему водоснабжению в соответствии с СанПиН 2.1.4.2496-09) потребителям, расположенным на территории Нижнетуринского городского округа, с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется представить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности. 

К реконструкции и (или) модернизации объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. 

Согласно пункту 2 концессионного соглашения его объектом являются объекты теплоснабжения, указанные в приложении № 1 к данному соглашению, а также имущество, образующее единое целое с объектом концессионного соглашения согласно приложению № 2 к данному соглашению, и предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 названного соглашения, подлежащие созданию и реконструкции.

В соответствии с пунктом 15 соглашения продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, являются собственностью концессионера. 

Все работы, выполненные концессионером, согласно предмету концессионного соглашения, производятся собственными и (или) привлеченными силами и средствами. Концессионер несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования. Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения за весь период действия соглашения (пункты 16, 17 концессионного соглашения). 

В силу пункта 21 концессионного соглашения при его исполнении концессионер, в частности, обязался осуществить в установленные сроки реконструкцию и (или) модернизацию объекта концессионного соглашения и приступить к его эксплуатации (подпункт 1), обеспечить бесперебойное функционирование объекта (подпункт 3), возможность получения потребителями соответствующих услуг (подпункт 4).

Согласно пункту 24 соглашения концессионер модернизирует и (или) реконструирует объект соглашения, состав, описание которого установлены в приложении № 1 к соглашению, в указанные сроки, в следующем порядке и условиях:

1) концессионное соглашение предусматривает 5 этапов работ, выполняемых концессионером в течение срока действия соглашения в соответствии с приложением № 5;

2) Сроки начала производства этапов работ определяются окончанием отопительного сезона;

3) Срок сдачи в эксплуатацию этапов работ и подписания между сторонами необходимой документации (акт ввода в эксплуатацию, акт качества работ, акт гарантийных обязательств концессионера) составляет период до начала отопительного сезона соответствующих период. Срок сдачи в эксплуатацию всего комплекса работ и подписания между сторонами итоговой документации составляет не позднее 31.12.2019. 

В соответствии с пунктом 25 соглашения предельный размер расходов концессионера на реконструкцию и (или) модернизацию объекта концессионного соглашения составляет 35 395 994 руб. 

Концессионер гарантирует, что указанный предельный размер расходов в полном объеме обеспечит надлежащее производство работ, качество, соблюдение сроков по модернизации и (или) реконструкции объекта в течение всего срока действия концессионного соглашения.

Согласно пункту 29 соглашения завершение концессионером работ (этапа работ) по реконструкции и (или) модернизации (этапа модернизации) объекта соглашения.

В силу пункта 48 концессионного соглашения концессионер обязался производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения, поддерживать объект соглашения в исправном, работоспособном состоянии, обеспечивающим бесперебойное обеспечение потребителей ресурсами, не допускать бесхозяйное обращение с ним. Своевременно устранять обстоятельства, способные привести к негативным последствиям для имущества, а также причинить ущерб как концеденту, так и третьим лицам.  

Концессионер обязан осуществлять действия по поддержанию переданного имущества в исправном состоянии, его текущему и капитальному ремонту (пункт 53 соглашения). 

Согласно пунктам 72, 74 соглашения оно вступает в силу со дня его подписания и действует до 21.08.2021. Срок использования (эксплуатации) объекта соглашения определен сторонами с 01.09.2014 до момента окончания срока действия соглашения.

Соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий данного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами. К существенным нарушением концессионером и концедентом условий данного соглашения относятся условия, предусмотренные статьей 15 Закона № 115-ФЗ (пункты 115, 116 соглашения).

В соответствии с условиями пункта 24 соглашения, сторонами подписано приложение № 5 к соглашению (т. 1, л.д. 84-88), в котором стороны согласовали этапы и объемы работ по реконструкции объекта соглашения, а также определили сроки ввода в эксплуатацию (до 01.06.2015, до 01.07.2015, до 01.08.2015, до 01.09.2015, до 01.10.2015) и предельный объем инвестиций (35 395 994 руб.). Кроме того стороны согласовали, что в течение действия концессионного соглашения концессионер обязуется ежегодно производить капитальный ремонт и замену тепловых сетей не менее 3,5% от всей протяженности тепловых сетей в двухтрубном исчислении.

Данное условие является существенным при исполнении концессионного соглашения и подлежит включению в концессионное соглашение как существенное.  

Стороны 18.12.2014 заключили дополнительное соглашением № 1 к концессионному соглашению, которым установили, что концессионер обязуется осуществить объем вложений в реконструкцию объектов, указанных в приложении № 1 к соглашению, в соответствии с приложением № 5 к соглашению, принятым в новой редакции от 18.12.2014, являющимся приложением № 1 к данному дополнительному соглашению. В соответствии с пунктом 3 данного дополнительного соглашения № 1 приложение № 5 в редакции от 18.12.2014 не изменяет существенных условий, предусмотренных концессионным соглашением и Законом № 115. 

Во исполнение условий концессионного соглашения истцом ответчику было передано во владение и пользование соответствующее муниципальное имущество, в том числе тепловые сети города Нижняя Тура, протяженностью 144782 м, балансовой стоимостью 505 101 917 руб. 68 коп.

Администрация, указывая на нарушение сроков создания, реконструкции объекта соглашения, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения, приостановление концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента, а также на ненадлежащие исполнение обществом «ГЭСКО» обязанности по предоставлению потребителям горячего водоснабжения и теплоснабжения, обосновывая свои доводы выводами, изложенными в экспертном заключении от 21.03.2018 № 118/01/01-00191 о том, что стоимость невыполненных ответчиком работ составляет 20 242 927 руб., ссылаясь на положения пункта 115 концессионного соглашения, пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 15 Закона № 115-ФЗ, обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, указав на непредставление доказательств, подтверждающих наличие у Администрации значительного ущерба, придя к выводу о том, что допущенные ответчиком нарушения при исполнении соглашения не являются существенными применительно к статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об отсутствии оснований для расторжения концессионного соглашения и обязании ответчика возвратить объекты соглашения истцу.

Суд апелляционной инстанции с выводами, изложенными в решении суда первой инстанции, согласился, признал их законными и обоснованными. Как указано арбитражным апелляционным судом, несмотря на то, что точный размер инвестиций в объект соглашения не установлен, что и не требуется в рамках разрешения данного спора, ответчиком принимал меры по исполнению концессионного соглашения. 

В силу части 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ к целям названного закона, в частности, отнесено обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В целях настоящего федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 названного Закона).

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объектами концессионного соглашения могут являться объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Концессионер обязан обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг (пункт 4 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ).

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением (пункт 6 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ).

    В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

 1) при существенном нарушении условий договора другой стороной; 

 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из части 1 статьи 15 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным данным федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Частью 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концессионером, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концедента.

Так, в силу названной статьи предусмотрено, что существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются: 

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.7 статьи 13 данного федерального закона, а также положениями иных нормативных правовых актов;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Таким образом, неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 3 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ) признается существенным нарушением концессионного соглашения в том случае, если это приведет к причинению значительного ущерба концеденту (пункт 3 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ). Вместе с тем в качестве существенных нарушений условий концессионного соглашения, являющихся самостоятельными основаниями его расторжения, признаются  нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера (пункт 1 части 2 статьи 15), а также неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования (пункт 5 части 2 статьи 15). Доказывать причинение ущерба в указанных случаях не требуется.

Поскольку объектом концессионного соглашения является имущество, находящееся в государственной (муниципальной) собственности, сроки замены в котором устаревшего и физически изношенного оборудования имеют существенное значение и определяются в соответствии с условиями конкурса, законодательство предусматривает возможность контролировать исполнение обязательств в установленные сроки и принимать меры к изъятию имущества из концессии, если существенно нарушаются права собственника, а в данном случае также и публичные интересы, поскольку переданное по концессионному соглашению имущество используется в целях поставки коммунального ресурса.

        Неисполнение обязанностей по содержанию коммунального имущества,  которое публичный собственник временно передал во владение и пользование, неосуществление капитального ремонта имущества, не вошедшего в план модернизации, по смыслу статей 210, 616, 695, 698 Гражданского кодекса Российской Федерации является существенным нарушением прав собственника такого имущества. Последствием такого нарушения является отсутствие возможности обеспечивать надлежащим образом социальные интересы в части предоставления качественных коммунальных услуг.

Администрация в обоснование заявленных исковых требований, среди прочего, указывала на нарушение концессионером сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине общества «ГЭСКО». Так, пунктом 25 соглашения предусмотрен минимальный размер инвестиций 35 395 944 руб., между тем согласно экспертному заключению от 21.03.2018 № 118/01/01-00191 работы выполнены на общую сумму 8 001 369 руб. В обоснование доводов о нарушении сроков выполнения работ по модернизации тепловых сетей истец ссылался на установленные в рамках дела № А60-28764/2016 обстоятельства, предметом рассмотрения которого являлось взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ по модернизации. Кроме того заявитель указал, что материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по соглашению на протяжении 20 месяцев после вступления решения по делу № А60-28764/2016 в законную силу. 

Как было указано выше, пункт 1 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ к числу существенных нарушений концессионного соглашения концессионером относит нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера.

Таким образом, квалифицирующим признаком существенности нарушения условий концессионного соглашения концессионером в названном случае является специфика принятых им на себя обязанностей, заключающихся в создании и (или) реконструкции объекта, которые, в частности, содержатся в соглашении, заключенном сторонами рассматриваемого спора и как установлено судами в ходе рассмотрения данного дела были нарушены ответчиком. 

Значительность ущерба для концедента в указанной ситуации заменяется презюмируемой важностью для него инвестиционной составляющей обязанностей концессионера.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Ответчик, являясь профессиональным участником гражданского оборота, должен подтвердить совершение им действий, направленных на исполнение условий соглашения, опровергнуть установленную пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпцию.

Учитывая, что как положения Закона № 115-ФЗ, так и условия соглашения позволяют истцу требовать его расторжения в судебном порядке, заявленные Администрацией нарушения обществом «ГЭСКО» условий соглашения, а именно: нарушение сроков создания и реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения; приостановление концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента; ненадлежащее исполнение концессионером установленных соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям услуг по теплоснабжению, относятся к существенным нарушениям, соответственно могут послужить основанием для расторжения соглашения, судам необходимо было проверить доводы истца, для чего включить в предмет исследования вопрос, исполняло ли общество «ГЭСКО» свои обязанности в установленный соглашением срок. Между тем суды ограничились констатацией того, что обществом «ГЭСКО» приступило к исполнению своих обязательств по соглашению. 

Отклоняя довод администрации о ненадлежащем исполнении ответчиком условий концессионного соглашения, со ссылкой на заключение эксперта от 21.03.2018 № 118/01/01-00191, согласно которому эксперт пришел к выводу о выполнении работ только на сумму 8 001 369 руб., суд апелляционной инстанции указал, что в рамках разрешения данного спора определение точного размера инвестиции в объект соглашения не требуется. 

Данный вывод противоречит положениям пункта 1 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ и условиям концессионного соглашения. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» указанный закон дополнен главой 4, содержащей указание на необходимость согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

Суды установили, что оспаривая доводы истца о ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных приложением № 5 к концессионному соглашению по замене 3,5 % тепловых сетей ежегодно, ответчик указывал на то, что обществом «ГЭСКО» заменены 8 835,8 м сетей, в частности: в 2014 году 713,9 м, в 2015 году 4568 м, в 2016 году 1524,2 м, в 2017 году 1274,2 м, в январе-июле 2018 года 755,5 м.

Между тем судами не выяснялись вопросы о наличии у общества «ГЭСКО» названной обязанности с учетом возникшего между сторонами спора относительно существования либо отсутствия обязательства по замене сетей в связи с заключением дополнительного соглашения № 1,а также фактического осуществления замены тепловых сетей, однако от их выяснения зависит разрешение вопроса о наличии (отсутствии) существенного нарушения обществом принятых на себя обязательств.

Судами не выяснено, устанавливалась ли обязанность по замене труб в рамках стоимости модернизации объекта концессии, либо это условие включено в договор за рамками программы модернизации, относится ли замена труб к текущему и капитальному ремонту имущества собственника, переданного концессионеру, и повлияло ли подписание дополнительного соглашения на исключение этой обязанности концессионера.

Администрация в ходе рассмотрения спора судами указывала, что общество «ГЭСКО», в нарушение положений подпункта 4 пункта 21, пункта 48 соглашения ненадлежащим образом исполняло обязанность по предоставлению потребителям горячего водоснабжения и теплоснабжения. Так, за время действия соглашения, Единой дежурно-диспетчерской службой было зафиксировано множество обращений граждан и организаций по поводу аварий и иных инцидентов. Плановое значение показателя надежности на объектах соглашения указано в количествах инцидентов в приложении № 6 к соглашению и должно было ежегодно сокращаться, между тем в результате нарушений обязательств ответчиком количество инцидентов увеличивалось. 

Ссылаясь на то, что плановые и внеплановые отключения являются текущей деятельностью, суды пришли к выводу о том, что обстоятельства отключения сетей сами по себе не свидетельствуют о существенном нарушении ответчиком условий соглашения, не ссылаясь на имеющиеся в материалах дела доказательства, которые позволили прийти к такому выводу. В этой связи выводы судов не могут быть признаны обоснованными и мотивированными.

Указанные допущенные судами нарушения норм материального и процессуального права повлекли неполное исследование всех существенных обстоятельств спора, которые входят в предмет исследования и установления судом, исходя из предмета и основания исковых требований (статьи 6, 8, 9, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Такие нарушения норм права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Указанными полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не наделен, в связи с этим обжалуемые судебные акты согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду в соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учесть изложенное в данном постановлении и устранить допущенные нарушения, а также принять меры для полного и всестороннего исследования доказательств и установления обстоятельств дела, при необходимости  предложить участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства в порядке статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решить вопрос о необходимости назначения судебной экспертизы, в зависимости от установленных обстоятельств разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018 по делу № А60-27797/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 по тому же делу отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

  Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           Г.Н. Черкасская 

Судьи					           А.Д. Тимофеева 

                                                                                             Л.В. Громова