АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5664/2018

19 февраля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи  И.А. Тарасова

Судей:  Г.А. Камалиевой,  Я.В. Кондратьевой

при участии:

от ООО «Новые технологии строительства»: ФИО1                                по доверенности от 01.01.2019  №1

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии строительства» и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Комфорт» ФИО2 Андреевны

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018

по делу № А73-16951/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в апелляционной инстанции судьи Дроздова В.Г., Волкова М.О., Иноземцев И.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Комфорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680007, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Новые технологии строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680032, 

<

...>)

о взыскании 39 538 628, 31 руб.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Комфорт» (далее – ООО «Строительная фирма «Комфорт») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Новые технологии строительства» (далее – ООО «НТС») с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договорам субподряда от 12.05.2015 № 23/05/15 и № 24/05/15                        в сумме 26 581 764,09 руб., задолженности за услуги генподряда в сумме                          12 140 470,44 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 816 393,78 руб.

Решением суда от 21.03.2017 иск удовлетворен частично,                                   с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в сумме                  26 581 764,09 руб., долг в сумме 12 140 470,44 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 488 259,87 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда                         от 09.11.2018 решение суда первой инстанции изменено, с ООО «НТС»                         в пользу ООО «Строительная фирма «Комфорт» взыскано 12 140 470,44 руб. основного долга,  153 082,71 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Правильность судебных актов проверяется кассационной инстанцией                  в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по кассационным жалобам обеих сторон, где истцом ставится вопрос об отмене постановления от 09.11.2018 и оставлении в силе решения суда от 21.03.2017, а ответчик просит отменить данное постановление в части взыскания с него задолженности по услугам генподряда и процентов, дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

ООО «НТС» по изложенным в жалобе основаниям оспаривает вывод суда о предоставлении истцом услуг генподряда субподрядчику, тогда как таких доказательств в деле не имеется, а также организация процесса производства работ осуществляется последним.

ООО «Строительная фирма «Комфорт» не согласно с выводами суда и судебных экспертов относительно объема и стоимости выполненных работ.

В судебном заседании представитель ООО «НТС» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе ответчика и в отзыве на жалобу истца, дав по ним соответствующие пояснения. 

ООО «Строительная фирма «Комфорт» отзыв на кассационную жалобу ответчика не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание кассационной  инстанции не обеспечило.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание суда округа откладывалось до 13.02.2019.

После отложения дела в составе суда кассационной инстанции в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Мельниковой Н.Ю.                      на судью Камалиеву Г.А., после чего разбирательство произведено с самого начала.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит постановление от 09.11.2018 частично необоснованным.

Как установлено судом из материалов дела, 12.05.2015 между                         ООО «Строительная фирма «Комфорт» (подрядчик) и ООО «НТС» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 23/05/15.

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте –мусороперегрузочной станции»Южная», г. Хабаровск, Южный промузел. Подготовительные работы, которые включают в себя: уборку территории от мусора, ограждение территории в проектном варианте, вертикальную планировку, устройство строительного городка, снос зеленых насаждений, устройство временной дороги, подъездных путей, устройство внутрипостроечных дорог, монтаж пункта мойки колес, временная электрификация строительной площадки и вахтового городка.

Согласно пункту 1.2 договора от 12.05.2015 № 23/05/15 субподрядчик обязуется в установленные настоящим договором сроки выполнить работы, указанные в пункте 1.1 в соответствии с расчетом сметной стоимости с учетом периода строительства, выполнить строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в сроки, установленные разделом 3 настоящего договора.

В пункте 2.1 договора от 12.05.2015 № 23/05/15 стороны условились, что стоимость работ определяется локальными сметными расчетами, согласованными и утвержденными обеими сторонами, стоимость рассчитывается согласно объемам, указанным в подписанных актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, в том числе НДС 18%.

Пунктом 2.2 договора от 12.05.2015 № 23/05/15 установлено, что в общую стоимость работ включены все затраты, необходимые для выполнения работ, в том числе затраты на скрытые работы, изготовление исполнительной документации, затраты на материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик, все прочие расходы, прямо или косвенно связанные с исполнением обязательств по договору.

Пунктом 2.3 договора от 12.05.2015 № 23/05/15 установлено, что стоимость работ является приблизительной.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 договора субподряда от 12.05.2015 № 23/05/15 в редакции дополнительного соглашения от 24.08.2015: начало работ в течение 3 рабочих дней от даты заключения договора; окончание работ не позднее 29.09.2015.

Разделом 6 договора субподряда № 23/05/15 определен порядок оплаты.

Дополнительным соглашением от 25.09.2015 стороны дополнили договор субподряда от 12.05.2015 № 23/05/15 пунктом 1.3, которым предусмотрена обязанность субподрядчика выплатить подрядчику вознаграждение за услуги генподряда в размере 30% от стоимости выполненных работ, включая НДС 18%, а также пунктом 6.7, согласно которому субподрядчик оплачивает подрядчику вознаграждение за услуги генподряда на основании выставленных счетов-фактур и актов об оказании услуг. Счета-фактуры за услуги генподряда выставляются подрядчиком не ранее 5 рабочих дней с момента подписания обеими сторонами соответствующих форм КС-2 и КС-3, но не позднее подписания итогового акта об исполнении обязательств по договору.

Во исполнение обязательств, ООО «Строительная фирма «Комфорт»                 в качестве предоплаты по договору субподряда № 23/05/15 перечислило ООО «НТС» 10 550 000 руб., что подтверждено платежными поручениями                    от 14.05.2015 № 337 на сумму 4 000 000 руб., от 19.05.2015 № 381 на сумму                   1 500 000 руб., от 21.05.2015 № 392 на сумму 1 500 000 руб., от 18.06.2015                  № 557 на сумму 1 000 000 руб., от 13.07.2015 № 657 на сумму 1 000 000 руб., от 27.07.2015 № 755 на сумму 1 000 000 руб., от 19.09.2015 № 73 на сумму 550 000 руб.

Истец указал, что ООО «НТС» выполнило работы по договору субподряда № 23/05/15 на общую сумму 5 747 466,88 руб., что подтверждено актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанными сторонами без возражений. Сумма неотработанного аванса по договору субподряда                        № 23/05/15 составила 4 802 533,12 руб.

Сторонами подписаны акты об оказании услуг генподряда от 13.06.2016 № 9 на сумму 1 462 820,97 руб. и от 05.08.2016 № 19/1 на сумму 261 419,08 руб.

Для оплаты услуг генподряда по договору субподряда № 23/05/15                  ООО «Строительная фирма «Комфорт» выставило ответчику счета-фактуры от 13.06.2016 № 9 и от 05.08.2016 № 20/1.

Ответчик обязательство по оплате услуг генподряда не исполнил, задолженность составила 1 724 239,75 руб. По заявлению истца, ответчиком не отработан аванс на сумму 4 802 533,12 руб.

Помимо этого судом установлено, что 12.05.2015 между                              ООО «Строительная фирма «Комфорт» (подрядчик) и ООО «НТС» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 24/05/15.

В соответствии с пунктом 1.1 предметом договора субподряда                            от 12.05.2015 № 24/05/15 является выполнение строительно-монтажных работ мусороперегрузочной станции «Южная», г. Хабаровск, Южный промузел. Нулевой цикл: разработка котлована под фундаменты, устройство фундаментов зданий и сооружений, находящихся в пятне застройки, монтаж противопожарных подземных резервуаров емкостью по 100 м3, монтаж кабеля 0,4кВт, устройство наружных сетей ливневой, бытовой канализации, монтаж питьевого, промышленного и противопожарного водопровода.

Согласно пункту 1.2 договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 субподрядчик обязуется в установленные настоящим договором сроки выполнить работы, указанные в п. 1.1, в соответствии с расчетом сметной стоимости с учетом периода строительства, выполнить строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в сроки, установленные разделом 3 настоящего договора.

Стоимость работ определяется локальными сметными расчетами, согласованными и утвержденными обеими сторонами, рассчитывается согласно объемам, указанным в подписанных актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, в том числе НДС 18% (пункт 2.1 договора субподряда                    от 12.05.2015 № 24/05/15).

Пунктом 2.2 договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 установлено, что в общую стоимость работ включены все затраты, необходимые для выполнения работ, в том числе затраты на скрытые работы, изготовление исполнительной документации, затраты на материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик, все прочие расходы, прямо или косвенно связанные с исполнением обязательств по договору.

Пунктом 2.3 договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 установлено, что стоимость работ является приблизительной.

Пунктом 3.1 договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2015 № 3 определены сроки выполнения работ: окончание работ – не позднее 31.03.2016.

Разделом 6 договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 предусмотрен порядок оплаты по договору.

Дополнительным соглашением от 25.09.2015 стороны дополнили договор субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 пунктом 1.3, которым предусмотрена обязанность субподрядчика выплатить подрядчику вознаграждение за услуги генподряда в размере 30% от стоимости выполненных работ, включая НДС – 18%.

ООО «Строительная фирма «Комфорт» в качестве предоплаты по договору субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 перечислило ООО «НТС»                  56 500 000 руб. платежными поручениями от 15.10.2015 № 33 на сумму                   30 000 000 руб., от 23.10.2015 № 64 на сумму 3 000 000 руб., от 30.11.2015                  № 86 на сумму 10 000 000 руб., от 03.12.2015 № 116 на сумму 5 000 000 руб., от 04.12.2015 № 119 на сумму 2 500 000 руб., от 17.12.2015 № 128 на сумму       2 000 000 руб., от 21.12.2015 № 129 на сумму 2 000 000 руб., от 31.12.2015                № 1495 на сумму 2 000 000 руб.

В свою очередь ООО «НТС» выполнило в рамках договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 работы на общую сумму 34 720 769,03 руб.                 согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками формы КС-3, подписанным сторонами.

Истцом указано, что сумма неотработанного ответчиком аванса по договору субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 составила 21 779 230,97 руб.

Сторонами подписаны акты об оказании услуг генподряда: от 13.06.2016 № 8/1 на сумму 158 561,74 руб., от 13.06.2016 № 10 на сумму 241 510,83 руб., от 01.07.2016 № 11 на сумму 10 016 158,12 руб., всего на сумму                               10 416 230,69 руб.

Для оплаты услуг генподряда истец выставил ответчику счета-фактуры от 13.06.2016 № 8, от 13.06.2016 № 10, от 01.07.2016 № 14/3, однако последний обязательство по оплате услуг генподряда не исполнил.

Сумма неотработанного ответчиком аванса по обоим договорам субподряда составила 26 581 764,09 руб., сумма долга за услуги генподряда – 12 140 470,44 руб.

В установленные договорами субподряда сроки субподрядчик работы не завершил.

Акты о приемке выполненных работ, направленные ответчиком                             в одностороннем порядке 07.06.2016, не приняты истцом, в письме                            от 08.06.2016 № 226 ООО «Строительная фирма «Комфорт» сослалось на отсутствие подписанной всеми участниками строительства исполнительной документации (пункт 8.1 договора субподряда № 24/05/15).

ООО «Строительная фирма «Комфорт» не направляло субподрядчику отказы в приемке выполненных работ по мотиву ненадлежащего объема или качества работ.

Исполнительная документация субподрядчиком предоставлялась подрядчику и заказчику, возвращалась на доработку, замечания устранялись и документация подписывалась.

27.07.2016 истец вручил ответчику претензию за входящим №180, которой уведомил ООО «НТС» о расторжении договоров субподряда                         № 23/05/15 и № 24/05/15 на основании пункта 13.3 договоров в связи с нарушением сроков производства работ и предоставления документов. Субподрядчику предложено вернуть сумму неотработанного аванса по договорам в течение 30 календарных дней с момента получения претензии.

ООО «НТС» претензию не удовлетворило, что явилось основанием для обращения ООО «Строительная фирма «Комфорт» в арбитражный суд           с настоящими исковыми требованиями.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями                 главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Предметом исковых требований являются неосвоенный субподрядчиком аванс по договорам от 12.05.2015 № 23/05/15, от 12.05.2015 № 24/05/15 и генподрядные отчисления в соответствии с пунктами 1.3 договоров в редакции дополнительных соглашений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктами 13.2, 13.3 договоров субподряда договора от 12.05.2015                        № 23/05/15 и № 24/05/15 подрядчику предоставлено право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, направив субподрядчику уведомление.

Судом установлено, что врученной ООО «НТС» 27.07.2016 претензией за входящим № 180 ООО «Строительная фирма «Комфорт» уведомило его о расторжении договоров субподряда и требовало возвратить неотработанный аванс.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ                                      от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» следует, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 этого же Кодекса.

Поскольку договоры субподряда от 12.05.2015 № 23/05/15 и № 24/05/15 прекратились 27.07.2016, судом сделан вывод, что ответчик обязан вернуть истцу неосвоенный в ходе выполнения работ аванс, а также оплатить генподрядные услуги в размере 30% от стоимости выполненных работ.

Как указывалось судом, по смыслу названных норм материального права в предмет доказывания по заявленному иску о взыскании неосвоенного аванса входит объем фактически выполненных ООО «НТС» и предъявленных подрядчику работ на объекте Мусороперегрузочная станция «Южная», г. Хабаровск, Южный промузел.

Повторно рассмотривая настоящий спор в порядке статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции определением от 08.08.2017 была назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО4  и ФИО5 Определением от 24.04.2018, с учетом определения от 07.05.2018, апелляционным судом назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза.

В заключении от 28.09.2018 № 259/3 судебные эксперты, предупрежденные под расписки об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, исходя из анализа актов формы КС-2, предъявленных ООО «Строительная фирма «Комфорт» к оплате ООО «ЭЛЭС-Руспасифик», установили, что за период с 15.05.2015 по 15.12.2015 ООО «Строительная фирма «Комфорт» сдало обществу                       ООО «ЭЛЭС-Руспасифик» работы на сумму 97 664 857,04 руб.; согласно исследуемым актам на объекте Мусороперегрузочнаястанция «Южная», г.Хабаровск, Южный промузел в 2015 году работала только одна организация – ООО «НТС».

Также экспертами констатировано, что без актов освидетельствования скрытых работ иной исполнительной документации на все виды                         скрытых работ и скрытых ответственных конструкций объект Мусороперегрузочнаястанция «Южная», г. Хабаровск, Южный промузел                     не мог быть сдан в эксплуатацию, так как скрытые строительные конструкции оказывают влияние на безопасность строящегося объекта и которые как следует из предоставленной на исследование документации практически в полном объеме выполнялись ООО «НТС» (нулевой цикл, наружные сети и т.п.)

На день осмотра судебными экспертами объект функционировал,                    то есть был введен в эксплуатацию.

При этом в техническом заключении 04/16 ООО «Строительная экспертиза и оценка» от 08.02.2016 дана оценка исполнительной документации по объектам: Производственный корпус, Гараж, Навес, АБК, наружные сети водоснабжения В2, В3 и водоотведения К1, К1Н, отмечено, что исполнительная документация отвечает требованиям РД 11-02-2006 и ГОСТ 51872-2002, перечень актов на скрытые работы, представленные заказчиком, соответствует полному перечню актов на скрытые работы, который определен в проектной документации на основании п. 4.3.5 ГОСТ Р 21.1101-2009, специалистами ООО «Строительная экспертиза и оценка» сделан вывод, что возведенные на 08.02.2016 строительные конструкции и инженерные сети объекта «Мусороперегрузочнаястанция «Южная» в г.Хабаровске» соответствуют проектной документации, техническим регламентам (нормам и правилам) и иным нормативно-правовым актам.

Судебные эксперты, проанализировав предъявленные ООО «НТС» односторонние справки формы КС-3, установили, что в соответствии со справками о приемке выполненных работ и затрат субподрядчик выполнил работы на общую сумму 116 067 884,52 руб.: 

- 46 769 008,54 руб. – справка от 15.12.2015 № 1 по договору                                 от 12.05.2015 № 23/05/15;

- 50 810 888,50 руб. – справка от 15.12.2015 № 2 по договору                                   от 12.05.2015 № 24/05/15;

- 18 487 987,48 руб. – справка № 1 от 30.12.2015 по договору                               от 12.05.2015 № 23/05/15 на дополнительные работы.

ООО «НТС» составлены односторонние акты формы КС-2:

-  по договору № 23/05/15 на сумму 46 769 008,54 руб. (17 шт.);

-  по договору № 24/05/15 на сумму 50 810 888,50 руб. (8 шт.);

- на дополнительные работы по договору № 23/05/15 на сумму                      18 487 987,48 руб. (16 шт.).

Проанализировав акты формы КС-2, составленные ООО «Фаэтон», судебные эксперты пришли к выводу, что часть работ (акты КС-2 №№ 4,                   1-5,7-14) названное общество предъявляет за 2015 год, когда оно                              не выполняло работы на объекте. А именно за период с 15.03.2015                по 15.04.2016.

Судебными экспертами констатировано, что объект сдан в эксплуатацию, в представленных экспертам материалах отсутствует фиксация и конкретизация некачественно выполненных ООО «НТС» работ. Поскольку практически все выполненные последним работы на объекте «Строительство мусороперегрузочной станции «Южная» в г. Хабаровск» относятся к скрытым видам работ, данных о некачественном выполнении ответчиком работ в материалах дела нет, ответить на вопрос о наличии недостатков работ и какова стоимость устранения недостатков,                                 не представляется возможным. 

Вместе с тем, ООО «Строительная экспертиза и оценка» в заключении от 08.02.2016 установила, что на 08.02.2016 строительные конструкции и инженерные сети объекта соответствуют проектной документации, техническим регламентам (нормам и правилам)                     и иным нормативно-правовым актам.

Данное заключение судебных экспертов принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства в соответствии со статьями 64, 65, 68, 268 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, установив, что строительство объекта закончено, объект введен в эксплуатацию,                            а оплату в полном объеме стоимости экспертизы ООО НТС» отказалось вносить, нахождение истца и ответчика в процедурах банкротства,          пришел к выводу, что дальнейшее производство экспертизы невозможно.

По правилам пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что субподрядчик предъявлял подрядчику к приемке работы по договору № 23/05/15 по актам формы КС-2 на сумму 46 769 008,54 руб.; по договору № 24/05/15 по актам формы КС-2 на сумму 50 810 888,50 руб., которые составлены до отказа подрядчика от названных договоров.

Из переписки сторон судом выяснено, что подрядчик отказывал                       в приемке в связи с отсутствием или недостатками исполнительной документации.

Доказательств того, что отказ в приемке выполненных работ основан на ненадлежащих объемах или качестве работ, не позволяющем использовать результат работ (статья 723 ГК РФ), истец суду в материалы дела не представил.

В суде апелляционной инстанции представитель истца настаивал на том, что ответчик заявляет о выполнении работ, которые в действительности выполнялись ООО «Фаэтон», однако в ходе судебной экспертизы данный  довод не нашел своего подтверждения.

Из выводов судебных экспертов апелляционным судом установлено,           что в 2015 году все работы на спорном объекте выполняло ООО «НТС»,                     за период с 15.05.2015 по 15.12.2015 ООО «Строительная фирма «Комфорт» сдало обществу ООО «ЭЛЭС-Руспасифик» работы на сумму                                         97 664 857,04 руб. В односторонних актах субподрядчик предъявил подрядчику результат работ на сумму 97 579 897,04 руб.

В свою очередь факт перечисления субподрядчику аванса по договору субподряда № 23/05/15 от 12.05.2015 в сумме 10 550 000 руб. и по договору субподряда № 24/05/15 от 12.05.2015 в сумме 56 500 000 руб. по признаю суда подтвержден представленными в материалы дела платежными поручениями.

Поскольку аванс в сумме 26 581 764,06 руб. был освоен ООО «НТС»                   в полном объеме, то суд апелляционной инстанции, с учетом указанной судебной экспертизы, правомерно изменив решение суда от  21.03.2017                      в соответствии с частями 1-3 статьи 270 АПК РФ,  отказал во взыскании                  с ответчика неосновательного обогащения.

Доводы кассационной жалобы истца о том, что судебная экспертиза                    № 259/3 является ненадлежащим доказательством по делу, несостоятельны и фактически направлены на переоценку вывода апелляционного суда относительно материалов дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287  АПК РФ, определением Конституционного Суда РФ от 17.02.2015  №274-О.

Несогласие заявителя жалобы с изложенными в заключении экспертов выводами не свидетельствует о незаконности обжалуемого судебного акта и не является основанием для его отмены.

В отношении взыскания с ответчика задолженности по оплате услуг генподряда апелляционный суд руководствовался следующим.

Согласно пункту 2 статьи 747 ГК РФ в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3).

Из анализа названной нормы следует, что установление в договоре генподрядного процента направлено на компенсацию затрат, понесенных генподрядчиком в процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику.

По общему правилу, в соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и формулировании его условий.

В договорах субподряда от 12.05.2015 № 23/05/15 и № 24/05/15 пунктами 1.3 в редакции дополнительных соглашений от 25.09.2015 предусмотрена обязанность субподрядчика выплатить подрядчику вознаграждение за услуги генподряда в размере 30% от стоимости выполненных работ, включая НДС 18%.

Судом выяснено, что сторонами подписаны акты об оказании услуг генподряда от 13.06.2016 № 9 на сумму 1 462 820,97 руб. и от 05.08.2016                № 19/1 на сумму 261 419,08 руб.

Ответчик обязательство по оплате услуг генподряда не исполнил, задолженность составила 1 724 239,75 руб.

В рамках договора субподряда от 12.05.2015 № 24/05/15 сторонами подписаны акты от 13.06.2016 № 8/1 на сумму 158 561,74 руб.,                                   от 13.06.2016 № 10 на сумму 241 510,83 руб., от 01.07.2016 № 11 на сумму             10 016 158,12 руб., всего по договору № 24/05/15 долг ООО «НТС» за услуги генподряда составил 10 416 230,69 руб.

Из материалов дела судом установлен факт направления в адрес субподрядчика счетов-фактур для оплаты услуг генподряда.

Общая  задолженность ответчика за услуги генподряда составила                           12 140 470,44 руб.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств оплаты услуг генподряда ответчик суду в материалы дела не представил.

Доводы ООО «НТС» о том, что услуги генподряда истец не оказывал, а соответствующие услуги выполнены субподрядчиком, по оценке суда документально не подтверждены.

Судом указывалось, что субподрядчик не представил доказательства заявления подрядчику в спорном периоде претензий по объему и стоимости оказанных услуг генподряда.

В связи с чем, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении искового требования о взыскании с ответчика задолженности за услуги генподряда в сумме 12 140 470,44 руб. и начислил на данную сумму проценты в размере 153 082,71 руб.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как указывалось выше, этим судом после исследования и оценки                           в порядке статей 65, 71 АПК РФ заключения судебных экспертов, иных приобщенных к материалам дела доказательств, установлен факт выполнения субподрядчиком по двум спорным договорам работ на общую сумму 97 579 897,04 руб. и как следствие освоение им аванса в размере                              67 050 000 руб. в полном объеме.

В связи с чем, исходя из установленного судом данного обстоятельства, на стороне подрядчика имеется встречное денежное обязательство (97 579 897,04 руб. -  67 050 000 руб.) по оплате выполненных работ, которое значительно превышает заявленный истцом ко взысканию долг ответчика по оплате услуг генподряда в сумме 12 140 470,44 руб.

При таких обстоятельствах, дав толкование, согласно положению статьи 431 ГК РФ, условиям договоров о порядке расчетов между сторонами за выполненные работы и оказанные услуги генподряда, суд апелляционной инстанции должен был выяснить, имеется ли у подрядчика право требования от субподрядчика выплаты стоимости этих услуг при наличии указанной задолженности и с учетом соответствующей нормы закона, подлежащей в данном случае применению.

Поскольку вывод апелляционного суда о необходимости взыскания                   с ответчика 12 140 470,44 руб. долга по услугам генподряда и 153 082,71 руб. процентов сделан по неполно выясненным обстоятельствам дела, имеющим существенное значение, то постановление от 09.11.2018 в указанной части подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а дело в этой части следует направить на новое рассмотрение Шестой арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду необходимо выяснить, имеется ли у истца право требования от субподрядчика (ответчика) оплатить услуги генподряда с учетом указанных выше обстоятельств, после чего рассмотреть в данной части спор.

Судебные расходы  ООО «НТС» по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе суду необходимо распределить между сторонами в порядке статьи 110 АПК РФ при новом рассмотрении дела.

В остальном постановление от 09.11.2018 изменению, а кассационная жалоба ООО «Строительная фирма «Комфорт» удовлетворению не подлежит.

Поскольку ООО «Строительная фирма «Комфорт» при подаче кассационной жалобы предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины, то в соответствии со статьей 110 АПК РФ с заявителя в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину в размере 3 000 руб.

В связи с окончанием кассационного производства приостановление исполнения обжалуемого судебного акта по настоящему делу в соответствии со статьей 283 АПК РФ подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда                         от 09.11.2018 по делу № А73-16951/2016 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Комфорт» основного долга за услуги генподряда в сумме 12 140 470,44 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 153 082,71 руб. отменить, кассационную жалобу ООО «Новые технологии строительства» удовлетворить.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

В остальном постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 оставить без изменения, кассационную жалобу                         ООО «Строительная фирма «Комфорт» – без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Строительная фирма «Комфорт» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы  в  размере  3 000 руб. 

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист.

Приостановление исполнения судебного акта по настоящему делу, принятое на основании определения Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2018,  отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                      в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Я.В. Кондратьева