ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48112/2018

г. Москва                                    Дело № А40-119931/16 

29.10.2018                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2018 года                                                           

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, 

судей И.М. Клеандрова, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ФИО2 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2018 г. по делу № А40-119931/16 вынесенное судьей Н.Л. Бубновой, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «М-Строй» ФИО2 в размере 8 386 851,41 руб. и взыскании с ФИО2 в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО «М-Строй» 8 386 851,41 руб. 

при участии в судебном заседании:

ФИО2 лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 ООО «М-Строй» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена ФИО3, о чем опубликованы сведения в газете «Коммерсантъ» №93 от 27.05.2017. В Арбитражный суд города Москвы 25.09.2018 поступило заявление конкурсного управляющего ЗАО «М-СТРОЙ» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 по обязательствам ЗАО «М-СТРОЙ» и взыскании с него 8 386 851,41 руб.

Определением от 10 июля 2018 г. Арбитражный суд г. Москвы привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «М-Строй» ФИО2 в размере 8 386 851,41 руб. и взыскании с ФИО2 в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО «М-Строй» 8 386 851,41 руб. Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ФИО2 о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе поскольку они поданы за пределом срока на ее подачу и нормами АПК РФ не предусмотрен такой процессуальный документ. 

В судебном заседании ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В силу п.3 ст.4 Федерального закона от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений    в    Федеральный    закон     "О    несостоятельности    (банкротстве)"    и    Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) (далее – Закон о банкротстве).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО «М-СТРОЙ» от 20.06.2017 обязанности единоличного исполнительного органа должника с 05.10.2012 исполнял ФИО2, что подтверждается решением единственного учредителя ЗАО «М-СТРОЙ».

В качестве оснований для привлечения ответственности конкурсный управляющий  ссылался на то, что временному управляющему, а затем конкурсному управляющему ФИО2 не передавались документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, и к моменту вынесения определения о введении наблюдения, и к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали, в связи с чем конкурсная масса не была сформирована.  В соответствии с п. 3.2 ст. 64 Закона банкротстве не позднее 15 дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить в арбитражный суд и временному управляющему перечень имущества должника (в том числе и имущественных прав), а так же бухгалтерскую и иную документацию, отражающую экономическую деятельность должника за последние три года до введения наблюдения. Каждый месяц руководитель должника обязан сообщать временному управляющему об изменениях в составе имущества.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2016 по настоящему делу в отношении ООО «М-строй» введена процедура наблюдение, временным управляющим утверждена ФИО4 Временному управляющему бухгалтерские и иные документы должником не предоставлялись. Таким образом, в процедуре наблюдения руководителем должника не была выполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, характеризующей его экономическую деятельность. Тем самым, нарушено требование п. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 ООО «М-Строй» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена ФИО3.

Согласно п.2 ст. 126 Закона о банкротстве в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего руководитель должника обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему; в случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Для реализации полномочий конкурсного управляющего 22.05.2017 в адрес генерального директора должника ООО «М-Строй» ФИО2 направлено уведомление о признании должника банкротом и запрос о передаче бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника. Конкурсный управляющий в адрес генерального директора должника ООО «М-Строй» ФИО2 повторно направил запрос от 18.06.2017, в котором просил предоставить бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности должника, а также автотранспортное средство и жилое помещение. Конкурсным управляющим 27.06.2017 был составлен акт о получении указанных уведомлений от 22.05.2016 и 18.06.2017. Однако ФИО5 от подписи, подтверждающей получение указанных документов, отказался.

В данном случае, суд первой инстанции обоснованно не принял довод ФИО5 об отсутствии у него сведений об открытии в отношении ООО «М-Строй» процедуры конкурсного производства. Запрашиваемые сведения, бухгалтерские документы, материальные и иные ценности, имущество органами управления должника не переданы.

В связи с тем, что ФИО2 являлся генеральным директором должника в течение трех лет до даты признания его несостоятельным (банкротом), в силу положений Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" он несет ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности. Как указано в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 ГК РФ. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 223 АПК РФ. Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведенияпроцедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Как указано в п. 4 ст. 61.16 Закона о банкротстве, в случае непредставления лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, отзыва, указанного в пункте 2 статьи 61.15 настоящего Федерального закона, по причинам, признанным арбитражным судом        неуважительными, или явной неполноты возражений относительно предъявленных к нему требований по доводам, содержащимся в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности может быть возложено арбитражным судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности.

В соответствии с абз.4 п.2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц. При этом конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке установленном Законом о банкротстве.

В данном случае конкурсным управляющим приняты меры, направленные на поиск имущества должника. Так, конкурсным управляющим сделан запрос в регистрирующие органы о предоставлении информации в отношении имущества должника. Из ответа, поступившего на запрос конкурсного управляющего, следует, что за ООО «М-Строй» числится следующее имущество: -Автотранспортное средство FST0A4, государственный регистрационный номер 

<

***> 2014 год выпуска; -Жилое помещение в виде квартиры 74,6 кв.метров по адресу: Московская область, Солнечногорский район, с.п. Пешковское , д.Чашниково, мкр-н Новые дома, д. 13, кв1. Отсутствие необходимых документовне позволило конкурсному управляющему надлежащим образом сформировать конкурсную массу.

Согласно п. 3 ст. 6 Закон «О бухгалтерском учёте» бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации. Обязанность по организации непрерывного бухгалтерского учёта возложена на руководителя экономического субъекта, то есть в рамках настоящего дела о банкротстве - на генерального директора должника.

Таким образом, документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, и к моменту вынесения определения о введении наблюдения, и к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ФИО2 о том, что вся документация ООО «М-Строй» находится в помещении по адресу: 

<

...>, которое ООО «М-Строй» арендовало для целей ведения своей деятельности, поскольку указанный довод документально не подтвержден.

Другим основанием для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности указано не исполнение обязанности, предусмотренной пунктами 1 и 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, по обращению в суд с заявлением должника о его банкротстве (статья 61.12 Закона о банкротстве). В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. Таким образом, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий: - неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве; - возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; - неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; - возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. Соответственно, для привлечения к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Под неплатежеспособностью, в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве, понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в солидарном порядке по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона, применительно к рассматриваемому случаю, заявитель, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, обязан доказать когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника. Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Конкурсный управляющий ссылался на наличие задолженности в размере 7 535 191,60 руб. перед ООО «АРКС», являющимся заявителем по делу, которая подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2015 по делу №А40-88977/15, согласно которому с Общества с ограниченной ответственностью «М-Строй» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АРКС» взыскано 3 859 481 руб. 16 коп. – задолженности, 244 996 руб. 65 коп.– процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 43 151 руб.– расходов по оплате государственной пошлины; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2016 по делу №А40-88914/15, согласно которому с ООО «М-Строй» в пользу ООО «АРКС» 3 146 818 руб. 66 коп. неотработанного аванса, 198 315 руб. 13 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами и 39 430 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины, которые, по его мнению, свидетельствуют о наличии у должника в 3 квартале 2015 года неисполненных обязательств за выполненные (оказанные) работы (услуги).

Пунктом 9 Пленума № 53 судам разъяснено, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. При наличии указанных судебных актов, должник обладал признаками неплатежеспособности, что являлось основанием для обращения в суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах. ФИО2 таких доказательств в материалы дела не представлено. Установленная абзацем 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя должника на подачу заявления в суд о признании несостоятельным (банкротом) общества фактически выполнена не была, что является самостоятельным основаниям для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В данном случае, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что имеются основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве. В силу п.1 ст. 61.11 Закона о банкротстве (с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ), если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет   субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

При  указанных обстоятельствах, установив бездействия  ФИО2, являвшийся генеральным директором ООО «М-Строй», выраженные в непредставлении документации и имущества должника конкурсному управляющему, также неисполнении обязанности по обращению в суд с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом), что повлекло возникновение вреда, в частности, невозможность формирования и реализации конкурсной массы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о привлечении бывшего руководителя ООО «М-Строй» ФИО2 к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер   требований   кредиторов   включенных  в   реестр  требований   кредиторов ООО «М-Строй» составляет 8 386 851,41 руб. Размер субсидиарной ответственности подтверждается реестром требований кредиторов.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2018 г. по делу № А40-119931/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:В.С. Гарипов

И.М. Клеандров