РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-141655/22-64-1078

г. Москва

17 ноября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 ноября 2023года

Полный текст решения изготовлен 17 ноября 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе: Судьи Чекмаревой Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (121151, РОССИЯ, Г. МОСКВА, МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ДОРОГОМИЛОВО ВН.ТЕР.Г., ТАРАСА ШЕВЧЕНКО НАБ., Д. 23А, ПОМЕЩ. 1, КОМ. 39, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2020, ИНН: 

<

***>)

к Министерству обороны Российской Федерации (119019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо - временный управляющий ООО "Инвестиционная сервисная компания" ФИО2 (107113; г. Москва, а/я 127)

о взыскании задолженности,

и по встречному иску Министерства обороны Российской Федерации

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания"

о взыскании суммы штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 №370/7/КС-3,

при участии:

от истца – ФИО3 по дов. от 20.02.2023

от ответчика – ФИО4 по дов. от 11.10.2022, ФИО5 по дов. от 11.10.2022, ФИО6 по дов. от 27.03.2023, ФИО7 по дов. от 27.03.2023

от третьего лица – не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании задолженности по недополученной валовой выручке (выпадающие доходы) за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года в размере 48 978 945 руб. 44 коп., пени за период с 16.03.2022 по 21.06.2022 в размере 479 993  руб. 67 коп., пени за период с 22.06.2022 по дату фактического исполнения денежного обязательства.

Определением суда от 02.08.2023г. в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечен временный управляющий ООО "Инвестиционная сервисная компания" ФИО2.

Определением суда от 11.01.2023г. принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНВЕСТИЦИОННАЯ СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании суммы штрафа в размере 1 017 500 руб.  00 коп.. за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 №370/7/КС-3.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы тем, что Концессионером недополучена валовая выручка, которую Концедент  обязался обеспечить Концессионеру, в соответствии с Концессионным соглашением, тем самым признается существенное нарушение Концессионного соглашения одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Исковые требования по встречному иску  мотивированы ненадлежащим исполнением истцом  своих обязательств в части выплаты штрафа  за непредоставление банковской гарантии по концессионному соглашению от 01.07.2021 №370/7/КС-3,  ссылаясь на ст.ст. 309, 310, 314, 330, 401 ГК РФ.

Истец поддержал исковые требования по первоначальному иску по доводам искового заявления со ссылкой на представленные доказательства. Возражал против удовлетворения встречного иска по доводам письменного отзыва, заявил об уменьшении штрафа на основании ст. 333 ГК РФ.

Ответчик исковые требования по первоначальному иску не признал по доводам письменного отзыва на иск и дополнений к нему. Поддержал исковые требования по встречному  иску по изложенным в нем основаниям.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,в том числе путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах http://www.msk.arbitr.ru/ и http://www.arbitr.ru/, представителей с надлежащим образом подтвержденными полномочиями не направило,  отзыв на иски не представило, в связи  с чем, дело рассмотрено в его  отсутствие в порядке ст.ст. 123, 124, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела,  выслушав доводы представителей сторон, оценив представленные письменные доказательства, арбитражный суд установил, что первоначальный иск не подлежит удовлетворению, а встречный иск подлежит удовлетворению   частично по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела,  01 июля 2021 года во исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года № 1298-р, между Министерством обороны Российской Федерации (Концедент, ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ИНВЕСТИЦИОННАЯ СЕРВИСНАЯ КОМПАНИЯ» (Концессионер, Истец) заключено концессионное соглашение в отношении объекта «Системе теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области» № 370/7/КС-З (далее - Концессионное соглашение).

Согласно п. 1.1 Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и (или) реконструировать котельные,  осуществлять деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии,  осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Оренбургской области

В рамках Концессионного соглашения Концессионером принято от Концедента  в эксплуатацию двенадцать теплогенерирующих объектов Минобороны России на территории Оренбургской области, поименованных в Концессионном соглашении.

При подготовке Концессионного соглашения, а также Инвестиционной программы Концессионером использовались исходные данные: полезный отпуск и валовая выручке полученные от Концедента.

Концессионное соглашение заключено Концессионером при условии соответствия показателей, предоставленных Концедентом, в том числе: полезного отпуска, валовой выручки и расходов при осуществлении деятельности, определенной Концессионным соглашением - фактическим результатам деятельности котельных. В связи с чем, показатели, предоставленные Концедентом  приняты как достоверные и, расчет этих показателей не подвергался проверке со сторон Концессионера.

При этом предоставление недостоверных данных при заключении Концессионного соглашения влечет негативные последствия не только для Концессионера - в виде неполучения, предусмотренной Концессионным соглашением, валовой выручки, но и для Концедента - в виде невозможности исполнения Концессионером проведения модернизации предмета  Концессионного соглашения.

В соответствии с условиями Концессионного соглашения Обособленным подразделением ООО «ИСК» «Оренбургское» заключены государственные контракты с Федеральным государственным бюджетным учреждением «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России), контракты на оказание услуг по поставке теплоснабжения и горячего водоснабжения.

На основании п. 1 Приложения № 5 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года № 1298-р, объем валовой выручки, получаемой Концессионером  в рамках реализации Концессионного соглашения на 2021 (календарный) год должен составлять 222 367 000  руб. 00 коп., из которых 218 077 000  руб. 00 коп. - для котельных, подлежащих регулированию и 4 290 000 руб. 00 коп. - для котельных, по которым предусмотрено заключение долгосрочных договоров по ценам, определенным соглашением сторон. Необходимая валовая выручка приведена без учета НДС.

При этом, валовая выручка Концессионера за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года, согласно п. 1 Приложения № 5 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года № 1298-р и п. 3 Приложения 10.1, п. 2 Приложения 10.2 к Концессионному соглашению, согласованная сторонами в Концессионном соглашении для объектов Минобороны России должна составить 75 579 268,95 рублей, без учета НДС, то есть 90 695 122  руб. 74 коп., с учетом НДС.

За период с 1 августа по 31 декабря 2021 года на основании заключенных государственных контрактов с ФГБУ «ЦЖКУ МО РФ», последним произведена оплата за услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения на общую сумму 34 763 481 руб. 08 коп., без учета НДС, то есть 41 716 177  руб. 30 коп., с учетом НДС, которая составила фактически полученную за указанный период валовую выручку.

При таких обстоятельствах, согласно расчету истца, сумма недополученной валовой выручки Концессионера, в сравнении с показателями приведенными в Концессионным соглашении, составляет 40 815 787  рублей 87 коп., без учета НДС, то есть 48 978 945 руб. 44 коп., с учетом НДС.

Истец указывает на то, что за период август-декабрь 2021 года Концессионером не дополучена валовая выручка в сумме 48 978 945 руб. 44 коп., с учетом НДС, которую Концедент обязался обеспечить в соответствии с Концессионным соглашением, тем самым признается существенное нарушение Концессионного соглашения одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Согласно требованиям п. 6.5. ч. 1 ст. 10 Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 01.05.2022) «О концессионных соглашениях» объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), является существенным условием концессионного соглашения.

Нарушение (несоблюдение) Концедентом существенных условий концессионного соглашения является бесспорным основанием для расторжения Концессионером условий концессионного соглашения и требования возмещения всех понесенных Концессионером расходов.

В соответствии с условиями Концессионного соглашения, задачами Концессионера является обеспечение бесперебойного теплоснабжения подключенных зданий и сооружений, а также модернизация самого объекта Концессионного соглашения. При этом, в случае недостижения предусмотренных Концессионным соглашением показателей по валовой выручке становится невозможной реализация каждой из выше указанных задач.

Согласно ч. 1 ст. 16 п.п. Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», п.п. 12.7-12.9 Концессионного соглашения, сторона не исполнившая, обязанности, предусмотренные Концессионным соглашением, несет ответственность в виде возмещения убытков и выплаты неустойки.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ (далее - ФЗ «О концессии») при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 ФЗ «О концессионных соглашениях» Концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.

Руководствуясь изложенным, 15.03.2022 за исх. № 26/22 в адрес Концедента было направлено письмо «Об урегулировании претензии Концеденту по Концессионным соглашениям № 370/7/КС-З, № 370/7/КС-З, № 370/7/КС-5», с обращением об оплате недополученной валовой выручки в срок до 15.04.2022 года.

06.06.2022 в адрес Концедента была направлена претензия с требованием возмещения недополученных доходов, которая  ответчиком получена, но оставлена без удовлетворения.

ООО «ИСК» обращается с требованием возмещения недополученных доходов, которые Концессионер получил бы в случае надлежащего исполнения Концедентом своих обязанностей по Концессионному соглашению и понуждению к исполнению условий Концессионного соглашения.

В порядке ч. 12.3. Концессионного соглашения, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий Концессионного соглашения, сторона, нарушившая условия Концессионного соглашения, обязана возместить причиненные убытки, включая упущенную выгоду, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Истец полагает, что ввиду ненадлежащего исполнения Концедентом обязательств в рамках Концессионного соглашения, Концессионеру были причинены убытки в виде недополученной валовой выручки ООО «ИСК», в связи отклонением фактического полезного отпуска от планового, согласованного сторонами в Концессионном соглашении.

Согласно расчету истца, сумма недополученной валовой выручки (выпадающие доходы) Концессионера за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года составляет 48 978 945  руб. 44 коп.

Кроме того, в порядке ч. 12.7. Концессионного соглашения, виновная сторона обязана уплатить другой стороне неустойку в виде пени в случае неисполнения предусмотренных концессионным соглашением денежных обязательств в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации, в размере 0,01% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Истец начислил неустойку за период с 16.03.2022  по  21.06.2022 в размере 479 993 руб. 67 коп.

Истец полагает, что общая сумма недополученной валовой выручки с учетом пеней (за период с 16 03.2022 по 21.06.2022) составила 49 458 939 руб. 11 коп.

Проанализировав представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон) регулируются правоотношения в области подготовки, заключения, исполнения, изменения и прекращения концессионных соглашений.

В силу статьи 1 Закона, концессионные соглашения заключаются в целях привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

На основании статьи 2 Закона законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 3 Закона концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения.

В соответствии со статьей 3 названного Закона, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона. Как следует из пункта 11 части 1 статьи 4 Закона объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 настоящей статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных  соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 5 ст. 4).

При этом объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем относятся к объектам коммунальной инфраструктуры и являются объектом концессионного соглашения в силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях в редакции Закона № 275-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Правовые подходы в отношении споров по требованиям о взыскании убытков разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление №7).

Пунктом 2 постановления № 7 установлено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из пункта 3 указанного Постановления №7 следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 постановления № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Как следует из пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить, были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны ли необходимые для этой цели приготовления. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием), наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных фактов.

При отсутствии хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении искового заявления должно быть отказано.

Основной целью заключения концессионных соглашений является привлечение инвестиций в сферу жилищно-коммунального хозяйства Минобороны России, что должно обеспечить достижение главного экономического эффекта – снижение государственных (бюджетных) затрат, техническое перевооружение и обновление основных фондов, повышение надежности энергообеспечения и энергосбережения, создание конкурентной среды.

Нормативно-правовая база Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), Федерального закона от 27 июля 2010 г. №190- ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ), постановления Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (далее – постановление Правительства РФ № 1075) и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Федеральный закон № 190-ФЗ устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по  регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Принципы и методы определения цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) и теплоноситель, цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя, платы за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности при отсутствии потребления тепловой энергии и платы за подключение к системе теплоснабжения определены в Основах ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1075 (далее – Основы ценообразования). Порядок определения необходимой валовой выручки (далее – НВВ), долгосрочных параметров регулирования (далее – ДПР), объема полезного отпуска, возмещения выпадающих доходов, расходов закреплено за органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (цен). Инициатором заключения Концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения Министерства обороны Российской Федерации выступил Концессионер.

В соответствии с пунктом 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона № 115-ФЗ и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации. При подготовке концессионных соглашений концессионер имеет право проверить сведения, представленные Концедентом.

Перед заключением концессионного соглашения органом тарифного регулирования в соответствии с пунктом 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ утверждаются ДПР с учетом фактического объема НВВ, полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя. Значения ДПР и метода регулирования, содержащиеся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, согласовываются органом регулирования на основании заявления, представленного лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения в соответствии с разделом IX (1) постановления Правительства № 1075.

Согласно пункту 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно содержать значения ДПР деятельности концессионера, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, в случае если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Согласно части 2 статьи 47 Федерального закона № 115-ФЗ к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые устанавливаются в качестве критериев конкурса, относятся: 1) базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия концессионного соглашения; 2) показатели энергосбережения и энергетической эффективности; 3) нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации.

С учетом статьи 9 Закона № 115-ФЗ, раздела 11 Концессионных соглашений комиссией по контролю за соблюдением исполнения условий концессионных соглашений в составе рабочей группы, назначенной приказом Концедента от 21 февраля 2022 г. № 17, представителями федерального государственного бюджетного учреждения «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации (далее – Учреждение) и Концессионера с 20 января по 15 марта 2022 г. проведена  проверка использования государственного имущества и соблюдения исполнения Концессионером условий заключенного Концессионного соглашения.

В соответствии с актом № 3 от 16 мая 2022 г. о результатах контроля за соблюдением Концессионером условий Концессионного соглашения установлено, что технико-экономические показатели объектов за истекший период,     переданных      по      концессионному соглашению,  соответствует показателям, установленным Концессионным соглашением (приложение № 1 к концессионному соглашению).

Кроме того, во исполнение заключенных между Учреждением и истцом контрактов на поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения на объекты Минобороны России, Учреждением оплачены в полном объеме поставленные энергоресуры, что подтверждает обеспечение годового полезного отпуска тепловой энергии и необходимой валовой выручки Концессионера по объектам Минобороны России. Указанные обстоятельства не оспариваются истцом.

В соответствии с пунктом 12 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1075, орган регулирования устанавливает тарифы на тепловую энергию с учетом утвержденных ДПР концессионера (в том числе полезный отпуск), установленных в соответствии с Законом № 115-ФЗ и Законом № 190-ФЗ.

Пунктом 52 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от  13 июня 2013 г. № 760-э (далее - Методические указания), определен состав расходов, включаемых в необходимую валовую выручку. Оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета, а также в соответствии с настоящими Методическими указаниями.

Расходы, включаемые в необходимую валовую выручку, формируются в том числе с учетом выполнения программ регулируемой организации в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

НВВ на расчетный период регулирования, определяемая в соответствии с методом экономически обоснованных расходов, рассчитывается по формуле в соответствии с пунктом 23 Методических указаний.

Фактическая НВВ концессионера напрямую зависит от объемных показателей/условий договорных отношений с платными потребителями.

В соответствии с требованиями концессионных соглашений, в целях обеспечения достижения финансовых показателей, концессионер принимает на себя инвестиционные обязательства по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения. Инвестиционные затраты подлежат компенсации за счет увеличения тарифа на тепловую энергию уполномоченными органами власти в области регулирования цен (тарифов) исходя из объемов и сроков осуществления инвестиционных затрат концессионера.

По котельным, подлежащим государственному регулированию, тарифы действуют в соответствии с принятыми нормативно-правовыми актами уполномоченного органа субъекта в сфере тарифного регулирования: в соответствии с приказом Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов от 7 декабря 2021 г. № 239-т/э.

По котельным, не подлежащим государственному регулированию договорная цена на период с 1 августа 2021 г. по 31 декабря 2021 г. действует в соответствии с протоколом совещания от 19 октября 2021 г. под руководством руководителя Департамента   эксплуатационного   содержания   и   обеспечения   коммунальными услугами воинский частей и организаций Министерства обороны Российской Федерации- по Оренбургской области - 1 258,80 руб./Гкал без НДС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона № 115-ФЗ, протоколом совещания Концедента и Концессионера от 26 января 2022 г. № б/н принято решение об организации проведения комиссионного обследования объектов, переданных в концессию, на предмет выполнения концессионерами условий концессионных соглашений и об организации проверки фактически понесенных концессионерами затрат за 2020 г. и 2021 г. и плановых затратах на 2022 г. для определения цен государственных контрактов на поставку тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации на 2022 г. по нерегулируемым котельным.

ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России направлены Концессионеру запросы о предоставлении сведений о фактически понесенных затратах за 2021 календарный год и плановых затратах на 2022 г. № 370/У/1/10/752 от 28 января 2022 г., I № 370/У/1/10/1432 от 17 февраля 2022 г.

Концессионером в нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» не представлены документы, подтверждающие фактические затраты за 2021 год и договорной цены на 2022 г.

До настоящего времени работа по определению фактических затрат за 2021 г. и договорной цены на 2022 г. так и не закончена в связи с отсутствием раздельного учета по видам теплоносителя (вода/пар), что является нарушением подпункта «г» пункта 6 Приложения № 1 Приказа Федеральной службы по тарифам от 12 апреля 2013 г. № 91 «Об утверждении Единой системы классификации и раздельного учета затрат относительно видов деятельности теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций, а также Системы отчетности, представляемой в федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов), органы местного самоуправления поселений и городских округов» (далее - Приказ № 91).

В части, касающейся регулируемых объектов теплоснабжения, в соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона 115-ФЗ и пунктом 13 Основ ценообразования, в случае если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, неучтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), то при ежегодной корректировке тарифов орган регулирования учитывает их при установлении регулируемых цен (тарифов) для регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные выпадающие доходы были документально подтверждены. Решение в части, касающейся регулируемых объектов, принимается органом регулирования.

Тарифы не могут устанавливаться исключительно на «приемлемом» для концессионера уровне в целях основного источника получения им доходов, который в дальнейшем будет направлен на реконструкцию во исполнение концессионного соглашения, в противном случае это привело бы к установлению экономически необоснованного тарифа и получению истцом необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа.

Решение, в части нерегулируемых объектов, будет принято по результатам проверки обосновывающих документов финансово-хозяйственной деятельности концессионера (пункт 13 Основ ценообразования).

Таким образом, ввиду отсутствия раздельного учета по видам теплоносителя  -  отсутствует условие  возникновения  права  на  возмещение недополученных доходов в пользу истца.

Таким образом, бездействия истца привели к тому, что тарифы не утверждены по не регулируемым котельным в Учреждении.

Истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства того, что в обеспечение значительного объема валовой выручки Концессионером осуществлен сбор денежных средств от иных потребителей.

В соответствии с пунктом 4.18 Концессионного соглашения Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности, предусмотренных в Приложении № 9 «Объемы ежегодной валовой выручки, получаемой концессионером при использовании (эксплуатации) Объекта концессионного соглашения в течение срока действия Концессионного соглашения» настоящего на каждый год срока действия концессионного соглашения» настоящего Концессионного соглашения.

Согласно финансово-тарифной модели, разработанной Концессионером при заключении Концессионного соглашения, источником финансирования операционной деятельности и покрытия кассовых разрывов Концессионера являются привлеченные заемные средства. Остаток денежных средств по окончании каждого прогнозного периода не может принимать отрицательное значение. В противном случае кассовый разрыв должен быть покрыт за счет привлечения оборотного кредита, а не за счет средств Минобороны России.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены сведения о поступлении денежных средств от иных потребителей, размере дебиторской задолженности Концессионера, принимаемых мерах по ее взысканию, фактически понесенных затратах на производство тепловой энергии, об оплате потребленных энергоресурсов, топлива, о фонде оплаты труда, что и является истинной причиной недополученной валовой выручки концессионера.

В соответствии с указаниями Концедента от 9 июня 2021 г. № 370/7/5359 «О создании комиссий по обследованию технического состояния объектов теплоснабжения, подлежащих передаче в концессию и подписанию актов» в ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России созданы комиссии для обследования объектов теплоснабжения во взаимодействии с представителями Концессионера. Акты технического состояния объектов теплоснабжения являются приложением к заключенным концессионным соглашениям.

Документами, подтверждающими фактические объемы полезного отпуска тепловой энергии в части потребления тепловой энергии по объектам Министерства обороны Российской Федерации, являются акты выполненных работ и оказанных услуг.

На основании приложения № 1 Концессионного соглашения полезный отпуск тепловой энергии составляет 132,259 тыс. Гкал в год, в том числе по котельной № 51 (п. Дмитриевка) - 21,057 тыс. Гкал в год., по которой Концессионер    не    осуществляет    деятельности    по    эксплуатации    объекта и отпуску тепловой энергии потребителям. Таким образом, полезный отпуск тепловой энергии без учета полезного отпуска тепловой энергии котельной № 51 составляет 111,202 тыс. Гкал в год.

Согласно финансово-тарифной модели и статистическим сведениям о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за 2020 год, предшествующий заключению Концессионного соглашения, структура полезного отпуска тепловой энергии между объектами Минобороны России и прочими потребителями была в пропорции 45 и 55 % соответственно, что в натуральных показателях составляет 50,08 тыс. и 61,12 тыс. Гкал в год соответственно. Таким образом, большая часть необходимой валовой выручки должна быть обеспечена за счет собираемости Концессионером денежных средств от иных потребителей.

Между Учреждением и Концессионером заключены контракты на поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения на объекты Минобороны России. За истекший период Учреждением потреблено тепловой энергии в размере 63,240 тыс.Гкал (на 26% больше, чем определено финансово-тарифной моделью), в том числе за периоды август -декабрь 2021 г. и январь -июнь 2022 г.24,611 тыс. и 38,628 тыс.Гкал соответственно. По утвержденным органами регулирования тарифам и договорной цене, согласованной с Концессионером, оплачены в полном объеме поставленные энергоресурсы на общую сумму 84,97 млн.руб., в том числе за периоды август-июнь 2021 г. и январь- май 2022 г. 33,11 млн. и 51,863 млн.руб. соответственно, что подтверждает обеспечение полезного отпуска тепловой энергии и необходимой валовой выручки Концессионера по объектам Минобороны России.

Таким образом, значительная часть необходимой валовой выручки должна быть обеспечена за счет собираемости Концессионером денежных средств от иных потребителей. Вместе с тем, истцом не представлены доказательства, подтверждающие, что последним предприняты меры по взысканию денежных средств с иных потребителей и соответственно увеличению валовой выручки.

Кроме того, в соответствии с условиями Концессионного соглашения в целях обеспечения достижения финансовых показателей Концессионер принимает на себя инвестиционные обязательства по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения. Инвестиционные затраты подлежат компенсации за счет увеличения тарифа на тепловую энергию уполномоченными органами власти в области регулирования цен (тарифов) исходя из объемов и сроков осуществления инвестиционных затрат Концессионера.

Согласно пункту 4.13 Концессионного соглашения Концессионер обязан осуществить инвестиции в создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения в объемах, предусмотренных в Приложении № 8 «Предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения» настоящего Концессионного соглашения, и в соответствии   с   заданием   и   основными   мероприятиями   по   созданию   и   (или)  реконструкции      Объекта      Концессионного      соглашения,      предусмотренными Приложением № 3 к настоящему Концессионному соглашению. Согласно пункту 4.14 Концессионного соглашения в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента заключения Концессионного соглашения Концессионер обязан разработать в соответствии с законодательством Российской Федерации и направить на утверждение в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации инвестиционную программу.

Пунктом 4.15 концессионного соглашения установлено, что Объем и источники инвестиций, привлекаемые Концессионером в целях создания и (или) реконструкции Объекта Концессионного соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами Концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно п.4.22 концессионного соглашения Концессионер обязан разработать в соответствии с законодательством Российской Федерации, согласовать с концедентом и направить на утверждение в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации инвестиционную программу.

ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России в адрес Департамента эксплуатационного содержания направлено обращение от 19 января 2022 г. № 370/У/1/10/350 по результатам рассмотрения обращения ООО «Инвестиционная сервисная компания» от 14 декабря 2021 г. №630 по вопросу согласования «Инвестиционной программы ООО «ИСК» в сфере теплоснабжения на 2021-2025 годы для котельных, подлежащих регулированию в границах Оренбургской области. Согласно данному ответу инвестиционная программа требует доработки и уточнения, представлены предложения и замечания для внесения в инвестиционную программу.

Министерство обороны в письме от 28 января 2022 г. № 370/7/666 в адрес ООО «Инвестиционная сервисная компания» также сообщалось, что инвестиционная программа требует доработки.

До настоящего времени в нарушение пунктов 4.13,4.14.,4.22 Концессионером не утверждена инвестиционная программа. С учетом этого, органом регулирования Концессионеру установлены экономически обоснованные тарифы без учета инвестиционной составляющей.

До настоящего времени работа по утверждению инвестиционной программы и реализации мероприятий по снижению затрат и обеспечению безубыточности во исполнение Закона № 115-ФЗ Концессионером не проводится, что также подтверждает неисполнение истцом обязательств по концессионному соглашению и как следствие приводит к снижению валовой выручки.

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо  стороне  договора  извлекать   преимущество   из   ее   незаконного   или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

В силу части 1 статьи 20 Закона валовая выручка определена как доход от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 г. № 1298-р утверждены основные условия концессионного соглашения в отношении объекта «Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области», находящегося в федеральной собственности.

Концессионное   соглашение   №370/7/КС-3   не   содержит   положений   о возмещении концессионеру недополученного объема запланированной концессионером годовой валовой выручки вследствие снижения объема реализации.

Снижение объема теплоэнергии ведет к снижению затрат и как следствие отсутствию правовых оснований для взыскания недополученной валовой выручки.

Денежные средства, которые истец расценивает как убытки не могут быть отнесены к убыткам в смысле статьи 15 ГК РФ, так как являются последствием предпринимательского риска и не должны перекладываться на другую сторону соглашения, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении соглашения (получение в установленный срок новых и/или модернизированных объектов теплоснабжения).

Таким образом причинами возникновения задолженности по недополученной валовой выручке послужили:

-неисполнение Концессионером своих обязанностей по взысканию денежных средств с иных потребителей или расходование денежных средств сверх утвержденных органом регулирования тарифов;

-в нарушение требований Концессионных соглашений Концессионером не утверждена инвестиционная программа. Органом регулирования Концессионеру установлены экономически обоснованные тарифы без учета инвестиционной составляющей. До настоящего времени работа по утверждению инвестиционной программы и реализации мероприятий по снижению затрат и обеспечению безубыточности во исполнение Закона № 115-ФЗ Концессионером не проводится;

-в нарушение пункта 1 статьи 20 Закона № 115-ФЗ Концессионером не достигнуты показатели надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, на основании чего Концессионер не имеет права требовать возмещения понесенных им неэффективных и нерациональных расходов в своего бездействия;

Указанные нарушения со стороны Концессионера влекут за собой снижение необходимой валовой выручки, а также приводят к увеличению аварийности, рискам прекращения поставки тепловой энергии потребителям, а также образованию кредиторской задолженности перед поставщиками энергоресурсов и топлива, что подтверждается многочисленными судебными исками от поставщиков ресурсов к Концессионеру.

Таким образом, истец не доказал наличие убытков, факты неисполнения обязательств или причинение вреда и причинно-следственной связи между ними.

Поскольку оснований для взыскания денежных средств в виде недополученной валовой выручки не имеется, исковые требования в части взыскания пени также не подлежат удовлетворению.

Суд критически относится к представленному истцом отчету о количестве котельных и потребностях в котельном топливе для нужд ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России за 2019 год, поскольку в представленном Концессионером отчете о количестве котельных и потребностях в котельном топливе для нужд Учреждения за 2019 год по котельным, расположенным на территории Оренбургской области, показатели не соответствуют показателям финансово-тарифной модели (далее - ФТМ), которая была представлена Концессионером концеденту для подготовки концессионного соглашения (далее -КС) при обращении в Правительство Российской Федерации. В документах, представленных Концессионером в суд, по 15 нерегулируемым котельным объем  полезного потребления тепловой энергии указан в количестве 183 038,070 Гкал, а в ФТМ - 144 494,812 Гкал., по 8 регулируемым котельным объем полезного потребления тепловой энергии указан в количестве 165 327,100 Гкал, а в ФТМ-61 688,114 Гкал.

При подготовке КС в соответствии с ФТМ при обращении в Правительство Российской Федерации планировались к передаче 23 котельных, по факту в концессионное соглашение от 1 июля 2021 г. № 370/7/КС-З вошли 11 котельных и 1 центральный тепловой пункт, что подтверждается приложение к акту №3 от 16 мая 2022 г.

На основании приложения № 1 КС полезный отпуск тепловой энергии составляет  132 259 Гкал в год, в том числе по котельной № 51 (п. Дмитриевка) -21 057 Гкал в год., в которой Концессионером не ведется деятельность по эксплуатации объекта и отпуску тепловой энергии потребителям. Таким образом,  полезный отпуск тепловой энергии без учета полезного отпуска тепловой энергии котельной № 51 составляет 111 202 Г кал в год.

Согласно ФТМ и статистическим сведениям о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за 2020 год, предшествующий заключению КС, структура полезного отпуска тепловой энергии между объектами Минобороны России и прочими потребителями была в пропорции 45 и 55 % соответственно, что в натуральных показателях составляет 50 080 и 61 120 Гкал в год.

Судебная практика, на которую ссылается истец, в данном случае не применима, поскольку в указанном споре по делу №А465-19448/2018 установлены разные обстоятельства дела.

Заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ судом по существу не рассматривается, ввиду отказа в первоначальном иске по иным основаниям.

В обоснование исковых  требований по встречному иску Минобороны РФ ссылается на то, что согласно пункту 8.12 Концессионного соглашения Концессионер обязан предоставить безотзывную банковскую гарантию, которая должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям, предусмотренным Приложением № 11 «Требования к банковской гарантии» к Концессионному соглашению и постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем».

Согласно пункту 8.13 в банковской гарантии должен быть указан срок, на который она выдана, в случае ее предоставления на весь срок действия Концессионного соглашения, а также должно содержаться указание на срок предоставления новой банковской гарантии, в случае ее предоставления на каждый год в течение установленного в решении о заключении Концессионного соглашения срока ее предоставления.

Согласно пункту 8.14 в банковской гарантии должна быть указана сумма, подлежащая выплате в каждом году обеспечения исполнения обязательств, рассчитанная в виде процентного значения (в размере 5 процентов) предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения.

В нарушение пункта 8.12 Концессионного соглашения Концессионер не предоставил банковскую гарантию.

Согласно пункту 12.1 Концессионного соглашения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Концессионным соглашением, стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и Концессионным соглашением.

Пунктом 12.10 Концессионного соглашения предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Концессионером обязательств,  предусмотренных Концессионным соглашением, в том числе регистрации объектов недвижимости, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Концессионным соглашением, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% от суммы предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта Концессионного соглашения и составляет 1017 500,00 руб.

В соответствии с пунктом 4.13 Концессионного соглашения и приложением № 8 к Концессионному соглашению предельные размеры расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта Концессионного соглашения в 2021-2024 годах в общем размере составляют 203 500 000,00 руб.

Минобороны России в адрес ООО «ИСК» была направлена претензия от 7 ноября 2022 г. № 207/8/4048, которая оставлена без удовлетворения.

По смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, то есть в результате соответствующего изменения или расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменения условий обязательства) первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.

Положениями статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. В  соответствии  со   статьями  393,   394  ГК  РФ  при   неисполнении  или ненадлежащем    исполнении    обязательств    по    договору   лицо,    нарушившее обязательство, обязано возместить убытки, а в случае, предусмотренном законом или договором, неустойку.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность сторон доказывать основания своих требований и возражений.

Расчет суммы штрафа, представленный истцом, составлен в соответствии с условиями договоров и фактическими обстоятельствами дела, в связи с чем, принимается судом во внимание. Факт нарушения ответчиком условий договора подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком в материалы дела не представлено.

Факт нарушения концессионером обязательств по предоставлению концеденту банковской гарантии признается истцом, в связи с чем, начисление штрафа является обоснованным.

Изучив расчет суммы штрафа, суд приходит к выводу о его обоснованности и правомерности.

Вместе с тем,  суд признает обоснованным заявление  истца об уменьшении штрафа в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 24.03.2016г. «О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), (п. 71).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязана доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представить доказательства того какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользоваться чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ), (п. 74,75 Пленума).

В данном случае размер, в случае присуждения судом штрафа в указанном размере санкция не сможет быть выполнена истцом  по причине блокировки счетов и повлечет уменьшение конкурсной массы и нарушение  прав кредиторов.

С учетом компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, соотношения размера начисленной неустойки и размера основного обязательства, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств истцом, которая по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, суд считает, что размер взыскиваемого штрафа подлежит уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ  до  425 800  руб. 00 коп.  В удовлетворении остальной части требование удовлетворению не подлежит.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на встречный  иск, судом отклоняются, поскольку согласно части 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

На основании части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ обязательному включению в текст концессионного соглашения в числе прочих подлежит условие о размерах, условиях, порядке и сроках выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

Согласно части 2 статьи 1 и статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из части 4 статьи 421 ГК РФ следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

В силу положений части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу части 1 статьи 1 Закона № 115-ФЗ к целям этого закона, в частности, отнесено обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Квалифицирующим признаком существенности нарушения условий концессионного соглашения концессионером является специфика принятых им на себя обязанностей, заключающихся в создании объекта, каковые, в числе прочего, содержатся в соглашении, заключенном сторонами настоящего спора и были нарушены ответчиком. Значительность ущерба для концедента в этой ситуации заменяется презюмируемой важностью для него инвестиционной составляющей обязанностей концессионера, которая отлична от любой другой деятельности, подпадающей под действие пункта 3 части 2 статьи 15 Закона № 115-ФЗ.

Существенные условия концессионного соглашения приведены в пункте 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ существенным условием концессионного соглашения являются также способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Доводы истца о том, что убыточные финансовые показатели сложились вследствие невыполнения Минобороны России обязанностей Концедента и нарушения требований статьи 20 Федерального закона от 21 июля 2005 г, №115-ФЗ «О Концессионных соглашениях», не имеют правового значения в рамках настоящего дела. Истец, являясь профессиональным участником гражданского оборота, не подтвердил реальное совершение им действий, направленных на исполнение условий концессионного соглашения, не привел обстоятельств, указывающих на его стремление устранить допущенные нарушения, при добросовестном, разумном и осмотрительном осуществлении гражданских прав. То есть установленная частью 2 статьи 401 ГК РФ презумпция ответчиком не опровергнута.

Утверждение ООО «ИСК» о том, что Концедент вводит суд в заблуждение утверждением о том, что порядок определения необходимой валовой выручки (далее - НВВ), долгосрочных параметров регулирования (далее - ДПР), объема полезного отпуска, возмещения выпадающих доходов, расходов закреплено за органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (цен) не соответствует действительности.

Установление цен (тарифов) по котельным, подлежащим государственному регулированию закреплено за Департаментом Оренбургской области . Полномочия Департамента в области государственного регулирования тарифов закреплены положением о Департаменте, утвержденным указом Губернатора Оренбургской области от 16 декабря 2005 г. № 141-ук.

По котельным, подлежащим государственному регулированию, тарифы действуют в соответствии с приказами Департамента:

-Приказ Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов: от 7 декабря 2021 г. № 239-т/э Постановление администрации Тоцкого района Оренбургской области от 04.04.2022 № 275-п;

-Приказы Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию  тарифов: от 15.11.2022 № 155-т/э;от 15.11.2002 № 156-т/э.

Учитывая, что до настоящего времени в нарушение пунктов 4.13,4.14.,4.22 Концессионером не утверждена инвестиционная программа, органом регулирования Концессионеру установлены экономически обоснованные тарифы без учета инвестиционной составляющей.

До настоящего времени работа по утверждению инвестиционной программы и реализации мероприятий по снижению затрат и обеспечению безубыточности во исполнение Закона № 115-ФЗ Концессионером не проводится, что также подтверждает неисполнение истцом обязательств по концессионному соглашению и как следствие приводит к снижению валовой выручки.

По вопросу согласования сведений, вошедших в Концессионное соглашение Концендент действовал в строгом соблюдении законодательства, а именно норм Законг № 115-ФЗ и Порядком согласования органом регулирования значений долгосрочных параметров регулирования (далее - ДПР) и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, представленным лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - Порядок), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения», которое Истец называет «полным бредом».

В соответствии с пунктом 3 статьи 52 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, за исключением случая, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения соглашения выступает единая теплоснабжающая организация, в течение семи рабочих дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения, за исключением случая, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения соглашения выступает единая теплоснабжающая организация, направляет такое предложение в орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, осуществляющие регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), для согласования содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов), определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения) и метода регулирования тарифов. Указанное согласование осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Таким образом, Концедент, получив предложение о заключении концессионного соглашения, направил его в Департамент Оренбургской области по ценам и тарифам, на что получил ответ от 02.09.2020 № 37/01-13/1310 и метода регулирования тарифов и об отказе в согласовании ДПР, содержащихся в проекте концессионного соглашения и направил информацию , предусмотренную пунктами 4,5,7 и 11 части 1 статьи 46 Федерального закона № 115-ФЗ: Объем полезного отпуска тепловой энергии, цены на энергетические ресурсы, величину неподконтрольных расходов, ДПР и т.д., которые и были заложены в Концессионное соглашение.

Доводы истца о том, что и до заключения концессионного заключения и после его заключения объекты осуществляли как регулируемые виды деятельности, так и не регулируемые, то есть по тарифам, устанавливаемым органом государственного регулирования, так и по тарифам, определенным соглашением сторон не соответствует действительности.

В соответствии с таблицей «Свод показателей, принятых в согласовании договорных цен (тарифов) на тепловую энергию в теплоносителе вода за 2021 -2023 годы по объектам производства тепловой энергии переданных в рамках концессионного соглашения по Оренбургской области»  вся необходимая валовая выручка с учетом выпадающих доходов составила 75 646 617,23 руб. без НДС (столбец 17 и пункт 6 Протокола), недополученный доход за 2021 год составил 3 619 279,12 руб. (столбец 11 и пункт 4 Протокола).

В соответствии с пунктом 13 Основ ценообразования выпадающие доходы по регулируемым    котельным    Концессионер    должен    направить    и    подтвердить  обосновывающими   документами    в   органе    исполнительной    власти    субъекта Российской Федерации.

По регулируемым котельным обеспечение НВВ должно быть также предусмотрено при утверждении тарифов в Департаменте Оренбургской области, что также подтверждается письмом генерального директора ОАО «КГК» - является исполнительным органом управления группы компаний, куда входит ООО «ИСК» (исх. №26/23 от 27 февраля 2023 г.), направленным в Департамент эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Минобороны России, в котором говорится, что решениями региональных служб по тарифам субъектов Российской Федерации для Концессионера утверждены тарифы значительно ниже расчетов, предложенных Концессионером.

Доля регулируемых котельных в общем полезном отпуске Концессионера составляет 97,4% в соответствии с Приложением 1.1 к Концессионному соглашению. Весь полезный отпуск составляет 132,25 тыс. Гкал, в том числе 128,85 тыс. Гкал приходится на регулируемые объекты, что составляет 97,4 % от полезного отпуска). Концессионеру необходимо провести работу с органами регулирования тарифов в целях возмещения убытков и выпадающих доходов по регулируемым котельным.

Таким образом, Концессионеру необходимо провести работу с органами регулирования тарифов в целях возмещения убытков и выпадающих доходов по регулируемым котельным.

В соответствии с Концессионным соглашением Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности, предусмотренных в Приложении № 5 «Объемы ежегодной валовой выручки, получаемой концессионером при использовании (эксплуатации) Объекта Концессионного соглашения в течение срока действия Концессионного соглашения» к Концессионному соглашению. Таким образом, Концессионером не предприняты необходимые, предусмотренные в законодательстве меры для обеспечения НВВ, учтенной в КС.

Письмом от 18 мая 2020 г. № 02/20 (копия прилагается) Концессионер направил Концеденту финансово-тарифную модель (далее - ФТМ) и пояснительную записку. В пояснительной записке к ФТМ в разделе 4. Основные предпосылки и допущения ФТМ сказано: «источником финансирования операционной деятельности является привлечение оборотных кредитов для покрытия кассовых разрывов (срок кредитной линии - до пяти лет). Остаток денежных средств по окончании каждого прогнозного периода не может принимать отрицательное значение. В противном случае, кассовый разрыв должен быть покрыт за счет привлечения оборотного кредита.

Представленное ООО «ИСК» заключение, составленное ИП ФИО8 инициировано ответчиком, проведено вне рамок рассматриваемого судебного дела, стороны были лишены права заявить ходатайства в порядке статьи 23 АПК РФ, в том числе воспользоваться правом на отвод эксперта, или в порядке части 3 статьи 82 АПК РФ привлечь в качестве эксперта указанных ими лиц, круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу определялись не судом, а заинтересованным лицом, при этом специалист не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, заключение независимого специалиста представляет собой одно из доказательств, оцениваемых судом в совокупности и не имеет для суда заранее установленной силы.

Данное заключение содержит выводы о том, что расчеты НВВ произведены согласно финансово-тарифной модели и учитывает две котельные, фактически не переданных концессионеру, что заведомо приводит к ошибочному расчету необходимой валовой выручки и далее делается вывод о том, что финансово-тарифная модель и концессионное соглашение подлежат изменению.

Таким образом, у Истца отсутствуют правовые основания для взыскания убытков, исходя из параметров, заложенных в ФТМ, поскольку данные параметры завышены по сравнению с учтенным в КС объемом полезного отпуска, удовлетворение требований истца приведет к неосновательному обогащению за счет федерального бюджета, что недопустимо.

Довод ООО «ИСК» о том, что факт невыполнения концедентом обязанностей повлекших неплатежеспособность Концессионера, подтверждается решениями судов по делам №А47-3853/2022, А47/3584/2022, А47-3855/2022, А47-3856/2022 является неправомерным, поскольку данные судебные акты не являются преюдициальным для рассмотрения настоящего дела.

По указанным делам рассматривались требования ООО «ИСК» к ФГАУ «Росжилкомплекс» о взыскании задолженности по тепловой энергии. Минобороны России к участию по указанным делам не привлекалось.

В порядке части 2 статьи 69 АПК РФ установленные судом по делам №А47-3853/2022, А47/3584/2022, А47-3855/2022, А47-3856/2022 обстоятельства не являются преюдициальными для лиц, не участвовавших при рассмотрении арбитражного дела.  Взыскание истцом стоимости тепловой энергии с подведомственной Министерству обороны Российской Федерации организации не подтверждает факт наличия убытков по недостающей валовой выручке по вине Минобороны России.

Представленный истцом расчет размера упущенной выгоды произведен не на основании расчетных показателей за предыдущий период, основан исключительно на вероятностных утверждениях о возможном уровне дохода, не отражает фактический объем спроса и носит предположительный характер.

При   этом,   доказательств   факта   реально   понесенных   убытков   в   виде недополученных доходов в период сентябрь-декабрь 2020 г., 2021 год, так и его размера в материалы дела не представлено.

Также не представлено доказательств, наличия причинно-следственной связи между убытками, предположительно понесенными истцом и действиями (бездействием) ответчика. В связи с чем, оснований для взыскания упущенной выгоды не имеется.

При таких обстоятельствах,  как положения Закона № 115-ФЗ, так и условия концессионных соглашений позволяют Минобороны России требовать взыскания штрафных санкций за неисполнение обязательств в рамках концессионных соглашений.

В соответствии с абзацем 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, учитывая, что истец по встречному иску  освобожден от уплаты государственной пошлины, принимая во внимание разъяснения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и снижение судом неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина пропорционально размеру сниженной судом неустойки, которая составляет 13 227 руб.

На основании ст.ст. 11,12, 309, 310, 314, 330, 333, 394 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 9, 64, 65, 110, 167-170, 171, 176, 180, 181 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (121151, РОССИЯ, Г. МОСКВА, МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ДОРОГОМИЛОВО ВН.ТЕР.Г., ТАРАСА ШЕВЧЕНКО НАБ., Д. 23А, ПОМЕЩ. 1, КОМ. 39, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2020, ИНН: 

<

***>) в пользу Министерства обороны Российской Федерации (119019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения 2 ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 

<

***>) штраф в размере 508 750 (пятьсот восемь тысяч семьсот пятьдесят) рублей 00 копеек.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (121151, РОССИЯ, Г. МОСКВА, МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ДОРОГОМИЛОВО ВН.ТЕР.Г., ТАРАСА ШЕВЧЕНКО НАБ., Д. 23А, ПОМЕЩ. 1, КОМ. 39, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2020, ИНН: 

<

***>) в доход Федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 13 227 (тринадцать тысяч двести двадцать семь) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано лицами, участвующими в деле, в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

 

Судья                                                                                        Н.А. Чекмарева