АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-1905/2016

г. Краснодар

02 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Леоновой О.В., судей Кухаря В.Ф. и Рыжкова Ю.В., при участии в судебном заседании           от истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»                           (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) – Мирошникова К.И. (доверенность                         от 01.07.2016), от ответчика – акционерного общества «Донэнерго» (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) – Баршина  Л.В. (доверенность от 18.05.2016), Черевкова И.Г. (доверенность от 27.06.2016), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Донэнерго» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2016 (судья Тихоновский Ф. И.) и  постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 (судьи Сурмалян Г.А., Ефимова О.Ю., Филимонов С.С.) по делу                              № А53-1905/2016, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – гарантирующий поставщик) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «Донэнерго» (далее – общество) о взыскании 50 697 601 рубля 09 копеек задолженности, составляющей стоимость потерь электроэнергии в сетях с июля по декабрь 2013 года (уточненные требования).

Решением от 29.07.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07.11.2016, иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы тем, что общий объем потерь в сетях общества, подлежащий оплате гарантирующему поставщику, подтвержден материалами дела с учетом пропорционального распределения потерь между сетевыми организациями.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, требования истца являются не требованием о взыскании задолженности по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям общества и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях от 12.01.2012 № 14-УП/2012/10/37ОДР  (далее – договор от 12.01.2012), а требованием о возмещении убытков, возникших у гарантирующего поставщика ввиду небаланса электрической энергии, подлежащей покупке в целях компенсации потерь в сетях. С общества взыскиваются те же объемы небаланса электрической энергии, которые гарантирующий поставщик первоначально хотел взыскать с ПАО «МРСК Юга» в рамках дела № А53-2756/2014 и от взыскания которых отказался в суде апелляционной инстанции, что в силу пункта 3 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) является основанием для отказа в удовлетворении иска. Суды необоснованно отклонили довод ответчика об отсутствии в расчете истца сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства ОАО «Оборонэнерго» и доказательств, подтверждающих предоставление таких сведений в адрес истца. Точки поставки, согласованные в приложении № 2 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 10.10.2010 № 3-УП/2010/10 (далее – договор от 10.10.2010) и расположенные в городах Ростов-на-Дону, Батайск,  Новочеркасск, Шахты, остались в границах зоны деятельности истца и не подключены к сетям общества. ОАО «Оборонэнерго» многократно пыталось заключить с истцом договор купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь, однако получало отказы. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что                           ОАО «Оборонэнергосбыт» не могло действовать в качестве гарантирующего поставщика в зоне действия другого гарантирующего поставщика, покупку ОАО «Оборонэнерго» у ОАО «Оборонэнергосбыт» электроэнергии в целях компенсации потерь в спорный период. Между ОАО «Оборонэнергосбыт» и истцом заключен договор энергоснабжения от 01.04.2012 № 10-ЭЮ/2012/01-08 (далее – договор 01.04.2012). Общество является ненадлежащим ответчиком по делу. Истец неверно рассчитал  задолженность, не представил методику расчета. Согласно актам от 31.12.2015 частичного урегулирования разногласий к протоколам разногласий к сводным актам приема-передачи электрической энергии по сети филиала ПАО «МРСК Юга» – «Ростовэнерго» истец не учел при  расчете исковых требований с июля по сентябрь 2013 года неурегулированные разногласия между ним и ПАО «МРСК Юга», а с октября по декабрь 2013 года  учел частично; данные разногласия являются предметом спора и распределяются между всеми сетевыми организациями Ростовской области. Отрицательный небаланс электрической энергии с июля по декабрь 2013 года не может превышать 1 735 475 кВт/ч, а доля общества в нем – 742 913 кВт/ч стоимостью 1 836 109 рублей 88 копеек. При расчете небаланса истец не уменьшил объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией в целях компенсации потерь электрической энергии, на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), объем безучетного потребления электрической энергии, поэтому неправильно сформировал величину небаланса. При расчете небаланса должен учитываться объем всех разногласий, а не его часть, которую произвольно выбрал истец; вместо 1 204 283 кВт/ч электроэнергии должна быть предусмотрена величина                                 10 363 964 кВт/ч. 

В отзыве на кассационную жалобу гарантирующий поставщик просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Ссылки ответчика на отсутствие задолженности по договору от 12.01.2012 в связи с непредставлением в материалы дела доказательств расчета исковых требований по точкам, указанным в договоре, безосновательны, поскольку обязанность по оплате потерь вытекает из пункта 190 Основных положений № 442 и условий договора от 12.01.2012. Обстоятельства, установленные мировыми соглашениями с МУП «Таганрогэнерго», не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку при расчете небаланса истец руководствовался сведениями о фактических потерях в сетях МУП «Таганрогэнерго», указанными в актах съема показаний (балансах), представленных истцу и приобщенных к материалам дела. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2014 по делу                                       № А53-2756/2014 отменено постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2016, с ПАО «МРСК Юга» взыскана стоимость небалансовых потерь в сетях за январь – ноябрь 2013 года. Истец доказал, что все сетевые организации, покупающие по заключенным с ним договорам электрическую энергию в границах зоны его деятельности, представили сведения о потерях в их сетях, которые он использовал при расчете небаланса. Объем потерь электрической энергии по 11 спорным точкам поставки в сети ОАО «Оборонэнерго» определен ответчиком и учтен истцом при расчете небаланса. Общий объем электрической энергии, поставленный из сети ответчика в сеть                               ОАО «Оборонэнерго», приобретен гарантирующим поставщиком                                             ОАО «Оборонэнергосбыт» у истца по договору от 01.04.2012. Следовательно, объем потерь от 11 спорных точек приема до дочек поставки конечных потребителей по сети ОАО «Оборонэнерго» образовался в границах гарантирующего поставщика                            ОАО «Оборонэнергосбыт». ОАО «Оборонэнерго» не обязано представлять балансы истцу, который не вправе производить распределение стоимости небалансовых потерь в сетях на сетевую организацию, не покупающую у него электрическую энергию (мощность) в целей компенсации потерь и осуществляющую свою деятельность в границах другого гарантирующего поставщика (ОАО «Оборонэнергосбыт»). Объем потерь определен ответчиком с учетом спорных точек поставки и учтен истцом при расчете небаланса. Акты разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон по спорным точкам подтверждают наличие в                 6 точках факта технологического присоединения к сетям ответчика сетей                                           ОАО «Оборонэнерго», находящихся в зоне действия (деятельности) ОАО «Оборонэнергосбыт». В отношении остальных 5 спорных точек, которые, по мнению ответчика, подтверждают факт присоединения к его сетям объектов ОАО «Оборонэнерго», акты содержат информацию о непосредственном присоединении к сетям ответчика объектов Новочеркасской КЭЧ района, воинской части 40506, ГРВК                         г. Батайска и областного призывного пункта; это не опровергает доводы истца о том, что фактические потери в сетях ОАО «Оборонэнерго» произошли в зоне деятельности (контуре) другого гарантирующего поставщика. В сводных актах приема-передачи,   сформированных ответчиком по договору от 12.01.2012, отсутствуют разногласия по объемам оказанных услуг ОАО «Оборонэнергосбыт» и фактическим потеряя в сетях ОАО «Оборонэнерго». Истец при расчете небаланса руководствовался предоставленными                                                       ТСО МУП «Таганрогэнерго» актами съема показаний с июля по декабрь                          2013 года, содержащими данные об объеме электроэнергии, вошедшей в сеть, объеме электроэнергии, потребленной потребителям (полезный отпуск), объеме электроэнергии, вышедшей из сети, объеме фактических потерь. 

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты следует оставить без изменения.

Как видно из материалов дела, 12.01.2012 общество (исполнитель) и ООО «Донэнергосбыт» (правопредшественник гарантирующего поставщика; заказчик) заключили договор (в редакции мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу № А53-20874/2012), по условиям которого исполнитель обязуется осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик – оплатить услуги в порядке, установленном договором. Срок действия договора распространяется на отношения сторон, возникшие с 01.01.2012 (пункт 9.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 12.12.2012 № 1) Согласно пункту 5.2 договора объем электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в порядке, предусмотренном законодательством, действующим в соответствующий расчетный период. Порядок оплаты исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определен в разделе 5 договора, согласно которому расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является календарный месяц (пункт 5.1 договора). Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в порядке и в сроки, установленные действующим законодательством; окончательный расчет производится не позднее 18-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 5.4 договора).

С июля по декабрь 2013 года общество представляло гарантирующему поставщику сведения о фактических потерях в его сетях, на основании которых истец выставлял счета на оплату поставленной электроэнергии.

После получения сведений от всех сетевых организаций, покупающих у истца электрическую энергию в целях компенсации потерь в своих сетях с июля по декабрь 2013 года, гарантирующий поставщик установил, что объем реализованной электроэнергии меньше объема электроэнергии, приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках. 

Ссылаясь на то, что в силу пункта 190 Основных положений № 442 небаланс (разница) подлежит распределению на все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, истец обратился с иском в суд.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике).

В силу пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь установлены в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

В соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 названных Правил).

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках с июня 2012 года регулируются Основными положениями № 442, в пункте 128 которых предусмотрено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях.

Истец в обоснование требований представил доказательства, подтверждающие объем электрической энергии, приобретенный им на оптовом и розничном рынках, объем полезного отпуска,  объемы фактических потерь, приобретенных сетевыми организациями, объем небаланса, другие объемы, необходимые для подтверждения небаланса и его распределения за 2013 год.

Суды установили, что согласно представленному истцом расчету небаланса электрической энергии, подлежащей покупке в целях компенсации потерь в сетях с июля по декабрь 2013 года, объем образовавшейся разницы (небаланса) с учетом сведений, представленных всеми сетевыми организациями об объеме потерь в их сетях, составил в июле 2013 года – 5 247 946 кВт/ч, в августе 2013 года – 7 907 673 кВт/ч, в сентябре                    2013 года – 8 105 078 кВт/ч, в октябре 2013 года – 9 809 745 кВт/ч, в ноябре 2013 года – 9 164 762 кВт/ч, в декабре 2013 года – 5 811 244 кВт/ч.

Разрешая разногласия сторон в распределении указанного объема электроэнергии между сетевыми организациями, суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно пункту 190 Основных положений № 442 в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, следующим образом: если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше указанного объема электрической энергии, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь. В целях указанного пункта под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергии применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями данного пункта.

Таким образом, в случае отсутствия приборов учета в точках перетока смежных сетевых организаций и  согласованной сторонами аттестованной методики определения объема перетока, наличии спора по объему гарантирующий поставщик вправе распределить сверхнормативные потери в целях компенсации потерь на сетевые организации пропорционально установленному уполномоченным органом нормативу потерь.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств и расчета истца, суды определили, что с июля по декабрь 2013 года совокупный объем электрической энергии, приобретенный истцом на оптовом и розничном рынках (с учетом объема продажи), составил 5 961 495 589 кВт/ч, при этом объем потребления электроэнергии потребителями общества и сетевыми организациями на розничном рынке (суммарный объем полезного отпуска) – 4 714 525 032 кВт/ч. Разница между объемами  (1 246 970 557 кВт/ч) является объемом электроэнергии, подлежащим покупке у гарантирующего поставщика (истца) в целях компенсации потерь в сетях всех сетевых организаций. Величина фактически купленных у гарантирующего поставщика  потерь по всем договорам, заключенным с сетевыми организациями с июля по декабрь 2013 года, составила 1 200 924 209 кВт/ч, что на 46 046 448 кВт/ч меньше, чем приобретено истцом на оптовом и розничном рынках.

Суды, установив факт превышения объема покупки над объемом реализации, пришли к обоснованному выводу о том, что 46 046 448 кВт/ч (небаланс) подлежит распределению между всеми сетевыми организациями, приобретающими электрическую энергию для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, на основании пункта 190 Основных положений № 442.

Суды верно указали, что объем электроэнергии, приходящийся на каждую сетевую организацию в виде доначисления, рассчитывается пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика.

Для общества величина нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям на 2013 год установлена в размере 18,85% от отпуска электрической энергии в сеть, что подтверждено приказом Минэнерго России от 04.09.2012 № 421.

Общая нормативная величина потерь всех территориальных сетевых организаций с июля по декабрь 2013 года составила 1 258 112 048 кВт/ч. 

Объем, подлежащий доначислению (довыставлению), складывается из отношения нормативной величины потерь ответчика к общей нормативной величине потерь всех территориальных сетевых организаций, умноженной на небаланс электроэнергии, что составило за июль 2013 года – 2 257 360 кВт/ч или 166 061 054 рубля 94 копейки,                      за август 2013 года – 3 380 459 кВт/ч или 9 800 829 рублей 56 копеек, за сентябрь                         2013 года –  3 436 174 кВт/ч или 9 566 300 рублей 17 копеек, за октябрь 2013 года –                    4 222 726 кВт/ч или 9 960 052 рубля 61 копейку, за ноябрь 2013 года – 3 921 160 кВт/ч или 9 169 356 рублей 62 копейки, за декабрь 2013 года – 2 518 585 кВт/ч или 6 140 008 рублей, а всего 19 736 464 кВт/ч или 50 697 601 рубль 09 копеек.

Довод общества о том, что фактически истец заявил требование об убытках, возникших у него  ввиду небаланса электрической энергии, подлежащей покупке в целях компенсации потерь в сетях, не соответствует пункту 190 Основных положений № 442, предусматривающему порядок  распределения небаланса между сетевыми организациями. 

Суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил довод общества о непредставлении ОАО «Оборонэнерго» балансов и ссылки на точки поставки, расположенные в городах Ростов-на-Дону, Батайск, Новочеркасск, Шахты, и договор                     от 10.10.2010, заключенный ответчиком с ОАО «Оборонэнерго». Согласно пункту 2.1 договора от 10.10.2010 ОАО «Оборонэнерго» (исполнитель) обязуется оказать услуги обществу (заказчик) по передаче электрической энергии от точек приема до точек поставки путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном федеральным законом основании, а заказчик – оплатить услуги по передаче электрической энергии в порядке и сроки установленные договором.                          В приложении № 4 к договору от 10.10.2010 указаны одиннадцать спорных точек приема электроэнергии из сети заказчика в сеть исполнителя, расположенные в городах                   Ростов-на-Дону, Батайск, Новочеркасск, Шахты. Договором от 01.04.2012, заключенным гарантирующим поставщиком с ОАО «Оборонэнергосбыт», и договором от 12.01.2012 предусмотрена обязанность истца по  поставке электроэнергии до одиннадцати спорных точек, расположенных в границах ответчика и указанных в приложении № 4 по договору от 10.10.2010. Во исполнение обязательств по поставке электрической энергии по договору 01.04.2012 в целях транспортировки электрической энергии до точек поставки, указанных в приложении № 2 к указанному договору, истец и ответчик заключили договор от 12.01.2012. Суды пришли к выводу о том,  что спорные точки располагаются в границах зоны деятельности истца и подключены от сетей ответчика, а не от сетей                    ОАО «Оборонэнерго». Объем потерь определен ответчиком с учетом спорных точек поставки и учтен истцом при расчете небаланса. Весь объем электрической энергии по спорным точкам учтен и оплачен ОАО «Оборонэнергосбыт» истцу по договору                       от 01.04.2012; данный факт подтверждается сводными актами съема показаний измерительных комплексов (первичного учета) электроэнергии с июля по декабрь 2013 года.

При расчете небаланса с июля по декабрь 2013 года гарантирующий поставщик принял сведения (балансы) об объемах потерь, предоставленные МУП «Таганрогэнерго» (территориальная сетевая организация) в виде актов съема показаний, в которых указаны  объемы электроэнергии, вошедшие в сеть, полезного отпуска и вышедшие из сети, а также объем фактических потерь. Названные сведения документально не опровергнуты. 

Несогласие общества с установленными судебными инстанциями по делу обстоятельствами и с оценкой доказательств не является основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке. Суд кассационный инстанции не обладает процессуальными полномочиями по переоценке исследованных судебными инстанциями доказательств (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания для изменения или отмены решения и постановления, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2016 и  постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 по делу № А53-1905/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий 							            О.В. Леонова

Судьи 										            В.Ф. Кухарь

                                                                                                                                    Ю.В. Рыжков