ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52919/2019

Дело № А40-107482/2019

г. Москва

06 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М.,

судей:

Яковлевой Л.Г., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2019 по делу № А40- 107482/2019, принятое судьей Кузиным М.М. (149-942)

по заявлению: 1. ООО «Фирма Евросервис», 2.ООО «Мега Фарма»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителей:

1. ФИО3 по дов. от 22.04.2019, ФИО4 по дов. от 11.09.2019, 2. ФИО5 по дов. от 22.04.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по дов. от 20.06.2019, ФИО7 по дов. от 20.06.2019;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2019, принятым по настоящему делу, удовлетворено требование ООО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» о признании незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 22.02.2019 по делу №1-11-183/00-22-18.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России, антимонопольный орган) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на то, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 29.10.2019 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ ввиду нахождения судьи В.И. Попова в отпуске.

Представители ФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в заявленных требований заявителей в полном объеме.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» (далее – заявители) на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из фактических материалов дела, 18.05.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия было возбуждено дело № А57-П/18 в отношении ЗАО «Фирма Евросервиси ООО «Мега фарма» по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В связи с поступившим в ФАС России ходатайством Ингушского УФАС России и на основании пункта 1.4.5 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244 ФАС России истребованы материалы дела № А57-11/18 для принятия к своему рассмотрению.

На основании изложенного, издан приказ ФАС России от 07.12.2018 № 1715/18 о принятии дела к рассмотрению и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега фарма» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым делу № А57-11/18 присвоен новый учетный номер - № 1-11-183/00-22-18.

В рамках рассмотрения дела был проведен анализ состояния конкуренции при проведении 342 открытых аукционов в электронной форме на поставку лекарственных препаратов, материалов, применяемых в медицинских целях, медицинских инструментов и оборудования, диетической продукции, детского питания, химических органических веществ и фармацевтических субстанций для нужд медицинских организаций государственной системы здравоохранения, а также государственных учреждений высшего образования, реализующих программы медицинского и фармацевтического образования в 2016 - 2018 гг.

По результатам анализа материалов дела № 1-11-183/00-22-18 и на основании анализа состояния конкуренции установлена следующая совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега фарма»:

1) минимальное снижение НМЦК (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ;

2) устойчивая модель поведения ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега фарма», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ;

3) подача заявок, ценовых предложений, а также заключение контрактор участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

4) совместная подготовка заявок на участие в ОАЭФ, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок;

5) заключение между учредителями ЗАО «Фирма Евросервис» ФИО8, ФИО9 и учредителем ООО «Мега фарма» соглашения о намерениях создания юридического лица-субъекта малого предпринимательства ООО «Мега фарма»;

6) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» (Доверительный управляющий) и учредителем ООО «Мега фарма» ФИО10 (Учредитель управления) сроком на 5 лет договора доверительного управления долей ООО «Мега фарма»;

7) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО Мега Фарма» договора о сотрудничестве;

8) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО Мега Фарма» договоров поставки лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения;

9) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО Мега Фарма» договоров займа, в соответствии с которыми ООО «Мега фарма» обязано согласовывать участие в аукционах с ЗАО «Фирма Евросервис с последующим приобретением товара у ЗАО «Фирма Евросервис;

10) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО Мега Фарма» договора аренды транспортного средства;

11) заключение между ЗАО «Фирма Евросервис»(поручитель) и АО «Райффайзенбанк»(банк) договора поручительства, в соответствии с которым поручитель несет солидарную с ООО «Мега фарма» (принципал) ответственность перед банком за своевременное и надлежащее исполнение обязательств ООО «Мега фарма» перед банком;

12) переписка между сотрудниками ЗАО «Фирма Евросервис» по вопросам организации рабочих мест для сотрудников ООО «Мега фарма» и смены генерального директора ООО «Мега фарма»;

13) движение денежных средств между банковскими счетами Заявителей;

14) доверенности на получение сертификатов и ключей электронных подписей ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» выданы одному лицу;

15) результаты исследования конкурентной среды на торгах.

На основании указанных доказательств ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи И Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Довод заявителей о том, что Решением ФАС России не был определен предмет антиконкурентного соглашения, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Учитывая правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в упомянутом пункте 9 Обзора, а также правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащуюся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009 («Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками союза условий соглашения от 12.03.2008 несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.»). 

В рассматриваемом случае доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - установление и поддержание цен на товар.

Таким образом, исходя из положений части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании совокупности только косвенных доказательств.

По результатам исследования состояния конкуренции в соответствии с требованиями пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции), ФАС России установил временной интервал исследования, предмет рассматриваемых торгов и состав хозяйствующих субъектов.

Таким образом, указанный довод заявителей не находит правового обоснования и противоречит материалам дела.

Довод заявителей о том, что ФАС России не доказан факт того, что ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега фарма» являются конкурентами, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

В соответствии с подпунктом «В» пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции в случаях возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов.

Состав участников ОАЭФ определен как состав хозяйствующих субъектов, которые принимали участие в электронных аукционах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены (по 1-м частям). Все участники ОАЭФ, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, и, следовательно, являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения государственного контракта.

Довод заявителей о том, что ФАС России не доказан факт поддержания цен на торгах, судебная коллегия сообщает следующее:

Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем сто рублей. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

В силу взаимосвязанных положений статей 2 и 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) целью участия хозяйствующих субъектов на торгах является извлечение прибыли. Основной целью сговора на торгах является победа в них определенного заранее субъекта, который единолично извлекает прибыль на основании контракта, заключенного на торгах. Поскольку торги основаны на принципе состязательности, устранение или ограничение конкуренции на них делает их неэффективными.

Следовательно, при добросовестном поведении на торгах заявителей на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение максимальной цены торгов до суммы, которую каждое лицо определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности. 

Анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Кроме того, исходя из смысла положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Факт заключения заявителями картельного соглашения и направленность такого  соглашения на поддержание  цен  на торгах установлен антимонопольным органом на основании совокупности косвенных доказательств.

Выводы о поддержании цен на торгах свидетельствуют о фактическом наступлении негативных последствий, однако для квалификации действий заявителей по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимость доказывания факта наступления негативных последствий в виде поддержания цен на торгах отсутствует.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Довод заявителей о том, что антимонопольным органом не доказан факт причинно-следственной связи между вменяемым сговором и реальным поддержанием цен на торгах, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Совокупность изложенных в решении доказательств, свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения между Заявителями в ходе проведения торгов, по результатам проведения которых контракты заключены с минимальным снижением, что является не выгодным для заказчиков, однако является выгодным для победителей торгов. 

Комиссия ФАС России обоснованно полагала, что общий доход участников рассматриваемого антиконкурентного соглашения в результате победы на торгах и заключения государственных контрактов составил 816 717 461,73 рублей (общая сумма заключенных Заявителями контрактов по результатам участия в аукционах, рассматриваемых в рамках настоящего дела).

Довод заявителей о том, что при рассмотрении антимонопольного дела были ошибочно не применены исключения, предусмотренные частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судебная коллегия сообщает следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либр если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, под контролем в данной статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или  косвенно  (через  юридическое лицо  или  через  несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно информации, представленной Межрайонными инспекциями ФНС России № 28 и № 31 по г. Москве, генеральным директором ЗАО «ФИРМА ЕВРОСЕРВИС» является ФИО8. Учредителями ЗАО «ФИРМА ЕВРОСЕРВИС» являются ФИО8 (владеет 50% долей) и ФИО9 (владеет 50% долей). Генеральным директором ООО «МЕГА ФАРМА» является ФИО11. Учредителем ООО «МЕГА ФАРМА» является ФИО10 (владеет 100% долей).

Исходя из положения части 4 статьи 209 ГК РФ, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

В соответствии с частью 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

В соответствии с частью 1 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании. В соответствии с частями 11, 12 указанного закона сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Согласно пункту 7 листа «д» формы № Р144001, утвержденной Приказом ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств», предусмотрено внесение в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества.

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ Заявителей по делу сведений о доверительном управляющем долей общества не установлено.

Следовательно, условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленных в частях 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» не распространяются, и при осуществлении своей деятельности они должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителей о том, что антимонопольным органом были допущены нарушения порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленные главой 9 Закона о защите конкуренции, судебная коллегия сообщает следующее:

Заявители, аргументируя довод о том, что у Ингушского УФАС России не было полномочий по возбуждению антимонопольного дела, искажает содержание части 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции, поскольку в соответствии с указанной нормой, дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Кроме того, правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган были соблюдены. Указанное подтверждается перепиской между Ингушским УФАС России и ФАС России, а именно ходатайством Ингушского УФАС России о наделении полномочиями для рассмотрения дела от 10.04.2018 № 1348-ЕД и ответом ФАС России на ходатайство от 24.04.2018 № АЦ/29165/18.

Также, вопреки доводам Заявителей, в обязанности антимонопольного органа не входит положение о необходимости уведомления (извещения) Заявителей о составлении аналитического отчета, однако аналитический отчет приобщен к материалам дела и заявители были вправе ознакомиться с материалами дела, направив в ФАС России соответствующее ходатайство. 

Доказательств, свидетельствующих об отказе в удовлетворении данного права, Заявителями не представлено.

Суд апелляционной инстанции также не согласен с доводами заявителей о том, что при рассмотрении антимонопольного дела были нарушены их права на предоставления пояснений и возражений.

Согласно части 5 ст. 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Заключение об обстоятельствах принято 11.02.19. Резолютивная часть решения - 20.02.2019, в полном объеме - 22.02.2019.

Пояснения по Заключению от ЗАО «Фирма Евросервис» поступили в ФАС России 01.04.2019 № 55047/19.

На основании изложенного, оспариваемые Решение и Предписание ФАС России соответствует положениям Закона № 135-ФЗ и как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем, в данном случае отсутствуют в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимые для признания их недействительными.

Неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2019 по делу № А40-107482/2019 отменить.

В удовлетворении требований ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 22.02.2019 по делу № 1-11-183/00-22-18 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                       С.М. Мухин 

Судьи:                     Л.Г. Яковлева 

    ФИО1