ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 10АП-19542/2024

Дело № А41-10207/24

12 ноября 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2024 года  

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Коновалова С.А., судей Пивоваровой Л.В., Погонцева М.И., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,  при участии в судебном заседании:  

от ГБУ МО "Мосавтодор": ФИО2, по доверенности от 27.02.2024; от ООО "Альфамонолит": ФИО3, по доверенности от 02.02.2024; 

от Министерства транспорта и дорожной инфраструктуры МО: не явились, извещены;  от Министерства экономики и финансов в МО: не явились, извещены,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Альфамонолит" и ГБУ  

МО "Мосавтодор" на решение Арбитражного суда Московской области от 13.08.2024 по делу №  

А41-10207/24, по иску ООО "Альфамонолит" к ГБУ МО "Мосавтодор" о взыскании, третьи  

лица: Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры МО, Министерство экономики и  

финансов в МО, 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альфамонолит" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к  Государственному бюджетному учреждению Московской области "Мосавтодор" о взыскании 7  679 395,96 руб. убытков в виде расходов, связанных с оформлением банковской гарантии N  21777-447-0624007 от 31.03.2021, 142 259,67 руб. убытков в виде расходов, связанных с  оформлением банковской гарантии N 0270.032021ЭБГ от 11.03.2021, 12 664 000 руб. упущенной  выгоды.  

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, к  участию в деле привлечены Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской  области и Министерство экономики и финансов Московской области (далее - третьи лица).  

Решением Арбитражного суда Московской области от 13.08.2024 заявленные требования  удовлетворены в части. Суд решил: Взыскать с ГБУ МО "Мосавтодор" в пользу ООО  "Альфамонолит" 7 821 655 руб. 63 коп. убытков, 47 662 руб. 64 коп. расходов по оплате  государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны обратились в Десятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда  первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда  Московской области проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представители сторон поддержали требования, изложенные в  апелляционных жалобах.  

Иные лица участвующие в деле и надлежащим образом извещенные о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда  апелляционной инстанции не обеспечили.  

Апелляционная жалоба рассматривается в соответствии с нормами статей 121-123, 153,  156 АПК РФ, в отсутствие иных представителей, надлежащим образом извещенных о времени и  месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на  официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru и не заявивших о его отложении, в соответствии с  частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.  

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные  доказательства, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ  законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Десятый арбитражный  апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого  судебного акта.  

Как следует из материалов дела, государственным бюджетным учреждением Московской  области "Мосавгодор" на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок  - zakupki.gov.ru. 09.02.2021 года размещены сведения о проведении закупки,  идентификационный код закупки: 212500000152550240100100300012399244 на следующих  условиях: объект закупки: поставка асфальтобетонной смеси, лот N 4; начальная цена  государственного контракта: 456 481 584,86 рублей  

По результатам участия в закупке, проведенной в форме электронного аукциона,  аукционной комиссией было принято решение о признании победителем участника ООО  "Альфамонолит".  

ООО "Альфамонолит" были исполнены обязательства, предусмотренные документацией об  электронном аукционе, своевременно был заключен с ПАО Банк "Финансовая Корпорация  Открытие" Договор N 21777-447-0624007 о предоставлении банковской гарантии от 29.03.2021  года, во исполнение условий которого была оформлена Банковская гарантия N 21777-447- 0624007 от 31.03.2021 года, в последующем предоставленная Государственному бюджетному  учреждению Московской области "Мосавтодор".  

Расходы, связанные с исполнением ООО "Альфамонолит" обязательств по оформлению  Банковской гарантии N 21777-447-0624007 от 31.03.2021 года составили 7 679 395 руб. 96 коп.,  что подтверждается платежным поручением N 672 от 31.03.2021 года. Договором N 21777-447- 0624007 о предоставлении банковской гарантии от 29.03.2021 года;  

Расходы, связанные с исполнением ООО "Альфамонолит" обязательств по оформлению  Банковской гарантии N 0270.032021ЭБГ от 11.03.2021 года, составили 142 259 руб. 67 коп., что  подтверждается платежным поручением N 506 от 11.03.2021 года.  

В ходе процедуры заключения государственного контракта Государственным бюджетным  учреждением Московской области "Мосавтодор" было принято решение о признании  победителя аукциона ООО "Альфамонолит" уклонившимся от заключения контракта,  отраженное в Протоколе признания уклонившимся от заключения контракта победителя  аукциона в электронной форме на поставку асфальтобетонной смеси. Лот N 4 от 14.04.2021 года.  

Истец полагает, что в результате неправомерных действий ответчика по отказу от  заключения с истцом контракта, истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере  12 664 000 руб. и затрат на оформление банковских гарантий в размере 7 821 655 руб. 63 коп.  

В претензии к ответчику истец потребовал возместить указанные убытки. 

Оставление указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для  обращения истца в суд с рассматриваемыми требованием.  

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода).  

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт  нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между  допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.  

Как следует из материалов дела, в протоколе признания уклонившимся от заключения  контракта победителя аукциона в электронной форме на поставку асфальтобетонной смеси. Лот  N 4 от 14.04.2021 года приведены следующие основания для принятия вышеуказанного  решения:  

"Основания отказа в принятии банковской гарантии: 

1) В вышеуказанной банковской гарантии, в нарушении документации об электронном  аукционе, нет указания на:  

Обстоятельствами, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии,  являются ненадлежащее исполнение и/или неисполнение Принципалом Основного  обязательства.  

2) В соответствии с документацией об электронном аукционе и пунктом 2 статьи 375 ГК  РФ в банковской гарантии должно быть условие, определяющее разумный срок рассмотрения  гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня его получения.  Однако в представленной гарантии закреплено, что Гарант должен рассмотреть Требование по  гарантии и приложенные к нему документы в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего  за днем получения Требования по гарантии со всеми приложенными к нему документами, и,  если Требование по гарантии признано им надлежащим, произвести платеж.  

3) Банковская гарантия ограничивает срок предоставления Требования по гарантии. В  соответствии с условиями гарантии Гарант отказывает в удовлетворении требования  Бенефициара, если это Требование по гарантии или приложенные к нему документы не  соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по  окончании срока действия настоящей Гарантии.  

Однако, в соответствии с Обзором судебной практики разрешения споров, связанных с  применением законодательства о независимой гарантии, утвержденной Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 5 июня 2019, Требование о платеже по независимой  гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах  срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например,  что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).  

4) В представленной банковской гарантии нарушена нумерация пунктов, а именно: в п. 1.1.  идет отсылка на п. 1.3, но п. 1.3 не соответствует по смыслу.  

На основании вышеизложенного, в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона 44- ФЗ принято решение об отказе в принятии банковской гарантии от 31.03.2021 N 21777-447- 0624007 ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие".  

Между тем, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 24.02.2022 года по  делу N А60-35831/2021 судом признаны не соответствующими требованиям действующего  законодательства РФ и аукционной документации, сведения, изложенные в Протоколе  

признания уклонившимся от заключения контракта победителя аукциона в электронной форме  на поставку асфальтобетонной смеси. Лот N 4 от 14.04.2021 года, в качестве оснований для  отказа в принятии банковской гарантии, в том числе сделаны следующие выводы:  

"Проанализировав содержание условий спорной гарантии по правилам статьи 431  Гражданского кодекса Российской Федерации о буквальном толковании условий договора, суд  приходит к выводу, что ее условия не противоречат закону и аукционной документации".  

Банковская гарантия в соответствии с п. 3 ст. 368 ГК РФ должна содержать условия, при  наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Эти условия содержатся в п. 1  банковской гарантии, а именно банковская гарантия обеспечивает своевременное и надлежащее  исполнение всех обязательств Принципала перед Бенефициаром по Контракту и далее по  тексту, совпадающему с текстом аукционной документации (п. 31.1 стр. 30).  

В спорной банковской гарантии отсутствует только следующее предложение, имеющееся в  аукционной документации: "Обстоятельствами, при наступлении которых должна быть  выплачена сумма гарантии, являются ненадлежащее исполнение и/или неисполнение  Принципалом Основного обязательства", но в этом и есть смысл банковской гарантии, условия  которой изложены в п. 1.  

Ни законом, ни аукционной документацией не предусмотрено дословное цитирование в  тексте банковской гарантии слов и выражений, не несущих самостоятельной смысловой  нагрузки.  

По второму основанию для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии следует  отметить, что в соответствии с аукционной документацией банковская гарантия должна  содержать условия, определяющие разумный срок рассмотрения гарантом требования  бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня их получения (п. 31.1 стр. 33).  

Спорная банковская гарантия содержит указанное условие, так, в п. 2.4 указано, что гарант  должен рассмотреть требование по гарантии и приложенные к нему документы в течение 5  (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования по гарантии со всеми  приложенными к нему документами, и, если требование по гарантии признано им надлежащим,  произвести платеж.  

Указанное условие соответствует положениям п. 2 ст. 375 ГК РФ. 

Различие исчисления срока в календарных и рабочих днях объясняется тем, что в срок,  указанный в спорной банковской гарантии, гарант принимает на себя обязательство по  рассмотрению и выплате денежных средств, а в аукционной документации речь идет только о  сроке рассмотрении требования бенефициара.  

О том, что заказчик придает значение действиям по рассмотрению и выплате денежных  средств свидетельствует условие, изложенное в аукционной документации, о праве Заказчика на  бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять  рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской  гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.  

Поскольку срок рассмотрения требования и производства выплаты не является  императивным, в аукционной документации в отношении пяти дней указано только на  рассмотрение требования, суд считает, что срок, указанный в п. 2.4 спорной банковской  гарантии на рассмотрение требования и выплату денежной суммы является разумным.  

Суд также обращает внимание на то, что аукционная документация, а также ГК РФ не  содержит легального определения правовой конструкции "рабочий день". Статьей 193 ГК РФ  определено, что, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания  срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, иными словами понятие рабочий  и нерабочий день приобретает лишь в том случае, если они связаны с последним днем  окончания срока.  

В спорной банковской гарантии срок исполнения обязательств гаранта является более  конкретным с точки зрения правовой определенности по сравнению со сроком, указанным в  аукционной документации.  

Третье основание отказа в принятии заказчиком банковской гарантии об ограничении  срока предоставления требования по гарантии не соответствует фактическим обстоятельствам  дела, поскольку положения п. 3.1 спорной банковской гарантии соответствуют п. 2 ст. 374 ГК  РФ, а аукционная документация не содержит каких либо условий относительно сроков  предоставления требований. Права бенефициара не нарушены, что подтверждается и  приведенным в отказе в принятии банковской гарантии Обзором судебной практики разрешения  споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии", утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 05.06.2019 г.  

Апелляционный суд отклоняет ссылку истца на условие аукционной документации судом  не принимается, поскольку истец цитирует иное условие, а именно о праве Заказчика на  бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.  

Нарушение нумерации пунктов не влияет на содержание банковской гарантии и на  понимание ее условий".  

Вышеуказанные выводы суда первой инстанции признаны законными и обоснованными  судами апелляционной и кассационной инстанции, соответствующие выводы отражены в  Постановлении N 17-АП-4640/2022-ГК Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  27.05.2022 года, Постановлении N Ф09-5598/22 Арбитражного суда Уральского округа от  02.12.2022 года.  

Тем самым, действия аукционной комиссии, государственного заказчика по отказу в  принятии Банковской гарантии N 21777-447-0624007 от 31.03.2021 года, предоставленной ООО  "Альфамонолит", фактически признаны судами незаконными, не имеющими под собой как  фактических, так и правовых оснований.  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О  применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть  установлен с разумной степенью достоверности. Для привлечения к имущественной  ответственности необходимо установить факт причинения вреда, вину лица, обязанного к  возмещению вреда, противоправность поведения этого лица и юридически значимую  причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.  

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, расходы принципала на оплату банковской  гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по  обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала,  подлежащими возмещению бенефициаром.  

Предоставление банковской гарантии являлось обязательным условием для заключения  контракта, при этом истец понес расходы в виде оплаты комиссии за выдачу банковской  гарантии кредитному учреждению, однако незаконные действия ответчика нивелировали  экономический смысл предоставления банковской гарантии, в связи с чем суд в соответствии со  ст. 65 АПК РФ считает доказанным факт причинения истцу убытков в размере 7 821 655 руб. 63  коп.  

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика 12 664 000 руб.  упущенной выгоды, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.  

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 ГК РФ в  состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.  

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен  будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его  имущества.  

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы  с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота,  если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого  доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими  убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК  РФ).  

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для  ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то  же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только  доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие  доказательства возможности ее извлечения. Непредставление любого из таких доказательств  влечет отказ суда в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды.  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований, так и возражений по ним (часть 1 статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Представленные истцом документы сами по себе не свидетельствуют о правомерности и  правильности представленного расчета упущенной выгоды в обоснование заявленных  требований, поскольку носят предположительный характер. Возмещение упущенной выгоды  должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того  положения, которое существовало до момента нарушения права.  

При этом возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего  (Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2010 N 6-В10-8).  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных  действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с  допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не  позволившим получить доход (указанная правовая позиция соответствует позиции, изложенной  в Определении Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 18-КГ15-237 и Постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12 по делу N А6053822/2011).  

В материалах дела отсутствуют какие-либо бесспорные доказательства,  свидетельствующие о том, что истцом были сделаны все необходимые приготовления для  получения упущенной выгоды, а допущенное ответчиком нарушение явилось единственным  препятствием, не позволившим ее получить.  

При этом, сама по себе констатация сумм, указанных в экспертном заключении, не  является достаточным основанием для того, чтобы достоверно определить размер упущенной  выгоды, поскольку данное заключение не является документом, подтверждающим создание  истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере и подтверждающим  неизбежность получения истцом данных доходов.  

Представленные истцом доказательства в обоснование требования о взыскании упущенной  выгоды, не могут, по мнению суда, однозначно свидетельствовать о возможности получения  истцом дохода от исполнения контракта в размере 12 664 000 руб., представленный истцом  расчет упущенной выгоды носит вероятностный характер, как основанный на предположениях  без учета фактических обстоятельств, способных существенно повлиять на размер  предполагаемого дохода.  

Кроме того, в соответствии с положением статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление  гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в  обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление  гражданских прав (злоупотребление правом).  

Как разъяснил Верховный суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", - добросовестным поведением,  является поведение ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего  права и законные интересы другой стороны.  

Как обоснованно указал суд первой инстанции, попытку взыскать с ответчика упущенную  выгоды без подтверждения реальности приготовлений к продолжению выполнения работ в  рамках Контракта необходимо расценивать как злоупотребление Истца своими правами и  намерение, направленное на безосновательное обогащение со стороны последнего.  

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с  представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических  обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.  

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции всесторонне и полно  исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал развернутую оценку доводам  участвующих в деле лиц и представленным доказательствам, правильно применил нормы  материального и процессуального права.  

Все содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы основаны на представленных в  материалы дела доказательствах и соответствуют им.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой  инстанции не допущено.  

На основании вышеизложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований  для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба  удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 13.08.2024 по делу № А41-10207/24  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия  (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.  

Председательствующий С.А. Коновалов  Судьи: Л.В. Пивоварова  

М.И. Погонцев