АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                    Дело № А67- 4799/2020 

30.09.2021

23.09.2021 объявлена резолютивная часть решения.

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Д.А. Гребенникова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 (до перерыва), помощником судьи Федоровой С.Ю. (после перерыва)

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Вира» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Мангазея Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 16 951 004,49 руб. 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 02.12.2019 (удостоверение адвоката), Бебениной Е.А. по доверенности от 25.03.2020 (удостоверение адвоката), Цареградского П.С. по доверенности 10.08.2020 (паспорт) (до перерыва);

от ответчика – ФИО3 (онлайн) по доверенности № 1 от 25.12.2020 (паспорт, диплом ), ФИО4 по доверенности № 3 от 25.12.2020 (паспорт, диплом).

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Вира» (далее – истец, ООО «Вира») обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мангазея Строй» (далее – ответчик, ООО «Мангазея Строй») о взыскании с учетом заявления об увеличении исковых требований (т. 7 л.д. 53-58) 16 951 004,49 руб., из которых 14 349 843,17 руб. сумма основной задолженности  по договору подряда № ПОД2019/5326-МС от 22.05.2019, 1 166 177 руб. сумма гарантийного удержания, 1 434 984,32 руб.  – неустойка, начисленной на основании пункта 9.3 договора за период с 07.05.2020 по 14.05.2021.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по основаниям указанным в отзыве на исковое заявление и дополнительных пояснениях (т. 4 л.д. 133-140). Требование Истца, основанное на актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 25.04.2020, № 11 от 25.04.2020 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 12 от 25.04.2020 на общую сумму 14 349 843,17 руб. не подлежит удовлетворению, поскольку указанные акты и справка Заказчиком не подписаны, в отношении них Заказчиком на основании п. 6.3. Договора своевременно заявлен мотивированный отказ от приемки работ и подписания документов (мотивированный отказ от 07.07.2020 №337-МС), в связи с несоответствием указанных в них объемов работ фактически выполненным работам. Также Заказчик пояснил, что Акты КС-2 №11 от 25.04.2020, КС-2 №2 от 25.04.2020, Справка КС3 №12 от 25.04.2020 с сопроводительным письмом исх.№ 264 от 08.06.2020 получены Заказчиком почтой только 30.06.2020 (РПО №80084748756142), что подтверждается описью вложения в почтовое отправление и информацией с официального сайта АО Почта России об отслеживании почтового отправления. Представитель Ответчика пояснил, что из представленных в материалы дела письменных и устных объяснений представителя Истца, следует, что Истец, предъявляя к приемке Акт по форме КС2 №11 от 25.04.2020 на сумму 14 049 837,22 руб. на завершающий объем работ по Договору, увеличил площадь фактически выполненного в апреле 2020г. результата работ на площадь материала, потраченного им при исполнении Договора в качестве расходов на раскрой материала, его подрезку, Страница | 3 на устройство нахлестов и компенсационных волн, сварных соединений и пр. Ранее при исполнении Договора эти расходы материала Истцом не включались в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 при сдаче результата работ в соответствующих отчетных периодах (с июня по октябрь 2019г.). Таким образом, Истец, предъявляя исковые требования о взыскании денежных средств, по мнению Ответчика, пытается на завершающем этапе исполнения Договора необоснованно и недобросовестно увеличить размер платы по Договору путем искусственного увеличения объема выполненных работ за счет площади материала, израсходованного на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения и пр., пересмотра расценок на работы и материалы, установленные в смете, которые являются твердыми. Как пояснил Ответчик, условиями Договора установлено, что Подрядчик обязался своими силами с использованием своего материала, на своем оборудовании произвести на объекте работы в соответствии со сметой, техническим заданием и рабочей документацией. Цена работ включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по настоящему Договору и определена в соответствии со сметой, содержащей укрупненные расценки на виды работ и материалы, которые являются твердыми и не подлежат пересмотру в одностороннем порядке. Кроме этого, как пояснил Ответчик Договором установлено, что цена Договора включает в себя все затраты Подрядчика необходимые для выполнения работ в том числе, включает в себя компенсацию всех издержек Подрядчика, связанных с исполнением обязательств по настоящему Договору, причитающееся ему вознаграждение, в том числе весь комплекс неразрывно связанных инженерных и технологических операций, необходимых для выполнения работ. Любое изменение стоимости Договора (увеличение или уменьшение) может производиться только на основании дополнительных соглашений в письменном виде к настоящему Договору, подписанных обеими Сторонами. Признает факт выполнения работ на сумму 2 014 966,52 руб. Вместе с тем данная сумма оплате не подлежит поскольку истец не подписал направленный ответчиком акт о приемке выполненных работ. Относительно требования Истца о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 1 166 177,21 руб., Ответчик пояснил, что данное требование также не подлежат удовлетворению, поскольку срок платежа на дату предъявления требований не наступил ввиду того, что итоговый Акт приема-передачи работ сторонами не оформлен.

Истец в письменных пояснениях возражал против доводов ответчика, указав на следующее. Из документов, представленных истцом в материалы дела следует, что при разработке проектной и рабочей документации для целей производства работ по объекту «Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино». Водохранилище промышленного назначения» количество материала для устройства противофильтрационного экрана, указанное в спецификации комплекта 230118НС-09.1-ГТС.С принято с запасом, учитывающим способ укладки и соединения листов с перекрытием полимерных полотнищ, обустройство «замка», а также учитывающий рельеф местности в соответствии с требованиями норм разработки проектной документации (письмо ООО «ТОМС-проект» от 05.02.2019 № 19-02-86).Разделом договора «Термины, используемые в договоре» предусмотрено, что рабочая документация - утвержденная Заказчиком документация (в том числе со штампом «В производство работ»), шифр: 230118НС-09.1-ГТС (ООО «ТОМС-проект»), разработанная на основании утвержденной проектной документации и предназначенная для проведения строительных работ на объекте. В Приложении № 3 «Техническое задание» в подпунктах 5, 6 в составе работ имеются аналогичные ссылки на рабочую и проектную документацию. Заводом-изготовителем материала, использовавшегося истцом при выполнении работ на объекте, ООО «ПромГеоПласт» также установлена норма расхода в 10%, что не превышает норматив в 20%, содержащийся в таблице ГЭСН 42-01-020 «устройство противофильтрационного экрана из полиэтиленовой пленки» («ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЭЛЕМЕНТНЫЕ СМЕТНЫЕ НОРМЫ НА СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ. СБОРНИК № 42. БЕРЕГОУКРЕПИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ. КНИГА I. ГЭСН-2001-42», утв. Госстроем РФ 01.01.2002). Обоснованность включения истцом в объемы работ в том числе материала, фактически использованного при изоляции поверхности (с учетом подрезок, нахлестов и компенсационных волн) подтверждается в том числе Актом № 1 выездной комиссии от октября 2019 года, в соответствии с которым комиссия при выезде на площадку строительства противофильтрационного экрана на «Площадку хвостохранилище» провела контрольную исполнительную съемку с целью выявления процента расхода материалов при устройстве противофильтрационного экрана. Истцом представленного в материалы дела письмо от 28.06.2019 № 298, из которого следует, что при согласовании Сметы на выполнение работ (Приложение № 1) подрядчиком не были учтены коэффициенты расхода применяемых материалов. Данным письмом заказчику было предложено согласовывать и подписать дополнительное соглашение, учитывающий расход материалов с запасом, равным 1,08 (8%). Данное письмо было получено ответчиком, зарегистрировано за номером вх. № 997-МС от 28.06.2019, при этом дополнительное соглашение, предусматривающее расход материалов равный 8%, согласовано не было, иная редакция дополнительного соглашения также предложена не была. Таким образом, уже на первоначальной стадии сдачи первых результатов работ, истец уведомил ответчика о наличии коэффициента расходы применяемых материалов, влекущего за собой увеличение объема используемого материала для выполнения предусмотренных договором работ. Сметой к договору не предусмотрено, что результатом работ является противофильтрационный экран как самостоятельный объект. Исходя из буквального толкования Сметы (Приложение № 1) стороны согласовали единицу измерения укладки и монтажа трех видов материала - 1 квадратный метр, иное из буквального толкования условий договора не следует. Количество материалов, необходимых для выполнения работ по договору, указанное в Смете (Приложение № 1) полностью соответствует количеству материалов, указанному в проектной документации, а не площади изолированного экрана в ложе на объекте.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в письменном виде. 

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные сторонами в материала дела доказательства, суд полагает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

 Между ООО «Вира» (Подрядчик) и ООО «Мангазея Строй» (Заказчик) заключен договор подряда № ПОД2019/5326-МС от 22.05.2019г. (т. 2 л.д. 41-93)

В соответствии условиями данного договора Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется своими силами с использованием своего материала, на своем оборудовании произвести на Объекте Работы в соответствии со Сметой (Приложение № 1), Техническим заданием (Приложение № 3) и Рабочей документацией. Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего Договора (п. 1.1).

Работы - по устройству противофильтрационного экрана из полимерных материалов по проекту «Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино». Работы включают передачу результата Работ и соответствующей Исполнительной и иной документации Заказчику. Объект(ы) - Хвостохранилище с дамбой из грунтовых материалов, Пруд аварийного сброса, Руслоотводный канал, Паводковый водосброс, Водохранилище промышленного назначения строящиеся на территории Горноперерабатывающего предприятия на базе золоторудного месторождения «Наседкино», по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча. Строительная площадка - означает Объект, находящийся по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча, Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино», на которой Подрядчик производит Работы в соответствии условиями Договора (термины, используемые в договоре).

Цена работ по Договору является приблизительной и составляет 136 278 185,00 (сто тридцать шесть миллионов двести семьдесят восемь тысяч сто восемьдесят пять ) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 20% в размере 22 713 030,83 (двадцать два миллиона семьсот тринадцать тысяч тридцать) рублей 83 копейки, включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по настоящему Договору, определена в соответствии со Сметой (Приложение № 1 к настоящему Договору), содержащей укрупненные расценки на виды работ и материалы, которые являются твердыми и не подлежат пересмотру в одностороннем порядке (п. 2.1) 

Цена Договора включает в себя все затраты Подрядчика необходимые для выполнения Работ в т.ч., но не ограничиваясь: заработная плата, мобилизация, демобилизация, мероприятия по охране труда и технике безопасности, доставка и хранение материалов и конструкций (в том числе таможенные пошлины), лимитированные затраты (зимнее удорожание, вахтовые затраты, временные здания и сооружения), организация питания работников, обеспечения работников средствами индивидуальной защиты, уборка и утилизация строительного мусора, полный комплект исполнительной документации (п. 2.2).

Цена Договора включает в себя компенсацию всех издержек Подрядчика, связанных с исполнением обязательств по настоящему Договору, причитающееся ему вознаграждение, в том числе весь комплекс неразрывно связанных инженерных и технологических операций, необходимых для выполнения (п. 2.3)

Заказчик перечисляет Подрядчику аванс на закупку материалов и/или оборудования, необходимых для выполнения Работ, в размере 20 % 27 255 637, 00 (двадцать семь миллионов двести пятьдесят пять тысяч шестьсот тридцать семь) рублей 00 копеек, в т.ч. НДС - 20% в размере 4 542 606,17 (четыре миллиона пятьсот сорок две тысячи шестьсот шесть) рублей 17 копеек (п. 3.1).

Заказчик дважды в месяц ежемесячно осуществляет оплату предъявленных Подрядчиком промежуточных Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3, в течение 10 (десяти) календарных дней после их подписания Сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом удержания гарантийной суммы, согласно п. 3.7 настоящего Договора и погашения части аванса, согласно п. 3.5 Договора. Пусконаладочные работы, производимые в рамках настоящего Договора, принимаются и оплачиваются Заказчиком только после их полного выполнения Подрядчиком в сроки и на основании документов, указанных в настоящем пункте.

Для обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных Работах и других обязательств по Договору, Заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания 3 (три) процента от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном периоде. Удержание данных сумм отражается в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (п. 3.7).

Заказчик перечисляет Подрядчику сумму гарантийного удержания в следующем порядке: -50% накопленной суммы гарантийного удержания - в течение 30 (тридцать) дней после подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора; -оставшиеся 50% накопленной суммы гарантийного удержания, не позднее 8 (восьми) календарных месяцев с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора. Возврат гарантийного удержания производится на основании письма Подрядчика, с приложением акта сверки и счета на оплату. Заказчик вправе в одностороннем порядке уменьшить подлежащую возврату Подрядчику сумму гарантийного удержания на суммы расходов на устранение недостатков (дефектов), при их не устранении Подрядчиком в согласованный срок. Такое одностороннее удержание осуществляется путем зачета обязательств Подрядчика по возмещению Заказчику суммы расходов, которые Заказчик понес и/или должен будет понести на устранение недостатков и является основанием для прекращения обязательств Заказчика по выплате гарантийного удержания в сумме таких расходов в соответствии со статьями 407-410 ГК РФ. Возврат гарантийного удержания производится на основании письма, акта сверки и счета на оплату, выставленного Подрядчиком (п. 3.8).

Превышение Подрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, относится на счет Подрядчика (п. 3.10).

Ежемесячно, не позднее 25 числа отчетного месяца, Подрядчик направляет Заказчику Акт о приемке выполненных Работ (по форме КС-2) в трех экземплярах, а также Справку о стоимости выполненных Работ и затрат (по форме КС-3) в трех экземплярах, с приложением соответствующей Исполнительной документации в четырех экземплярах на бумажном носителе и электронном виде в формате «PDF». Стороны исходят из того, что отсутствие Исполнительной документации в полном объеме, не позволяет Заказчику определить, что Работы выполнены в полном объеме, с надлежащим качеством, в соответствии с нормами строительства и Рабочей документации. В случае если Подрядчик не приложит Исполнительную документацию на выполненные Работы в полном объеме, Заказчик вправе не рассматривать представленные им Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3 до предоставления Исполнительной документации (п. 6.1).

В течение 7 (Семи) рабочих дней с момента получения от Подрядчика Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, а также Исполнительной документации, Заказчик рассматривает их и, при отсутствии замечаний к выполненным в отчетном периоде Работам и представленным документам, подписывает Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3. В случае если Заказчик в указанный срок не подписывает данные документы и не предоставляет мотивированный отказ от их подписания, Работы считаются принятыми и подлежат оплате согласно условиям настоящего Договора (п. 6.2).

В случае обнаружения каких-либо недостатков, несогласованных отклонений в выполненных Подрядчиком Работах от Рабочей документации, а также других требований Договора, нормативно-технической документации, принятой в строительстве, Заказчик направляет Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ и оставляет Акты о приемке выполненных Работ, Справки о стоимости выполненных Работ и затрат без подписания, при этом Заказчик обязан указать перечень выявленных недостатков и срок для их устранения Подрядчиком. После устранения недостатков рассмотрение Актов о приемке выполненных Работ, Справок о стоимости выполненных Работ и затрат осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим разделом Договора. ( п. 6.3)

После окончания выполнения всех Работ по Договору, передачи Исполнительной документации в полном объеме и при положительном результате проведения пуско-наладочных работ, Подрядчик производит передачу результата Работ Заказчику на основании итогового Акта приема-передачи работ. Заказчик принимает у Подрядчика результат Работ в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня вручения ему Подрядчиком указанного акта, подписанного со стороны Подрядчика, в двух экземплярах либо в этот же срок заявляет мотивированный отказ от подписания акта. В случае, если по окончании выполнения Работ по Договору или при расторжении Договора, Подрядчик не передал результат Работ Заказчику по Акту приема-передачи работ, то Заказчик вправе оформить данный акт в одностороннем порядке, с обязательным направлением одного экземпляра Подрядчику (п. 6.6).

За задержку оплаты выполненных Подрядчиком Работ, предусмотренных настоящим Договором, Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,07 (ноль целых семь сотых) % от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки, но не более 10 (десяти) % от суммы задолженности. Данная неустойка не применяется в случае просрочки уплаты Заказчиком авансовых платежей, предусмотренных настоящим Договором (п. 9.3).

20.11.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 2  договору в котором Пункт 2.1 Договора изложен в следующей новой редакции: «2.1. Цена работ по Договору является приблизительной и составляет 127 451 745,00 (сто двадцать семь миллионов четыреста пятьдесят одна тысяча семьсот сорок пять) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 20%, включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ по настоящему Договору, определена в соответствии со Сметой (Приложение № 1 к настоящему Договору), содержащей укрупненные расценки на виды работ и материалы, которые являются твердыми и не подлежат пересмотру в одностороннем порядке.», а также утверждена новая редакции сметы Приложение № 1 к договору (т. 2 л.д. 76). 

23.11.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 3 к договору, 1. Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется своими силами с использованием своего материала, на своем оборудовании, произвести на Объекте Дополнительные работы по устройству геомембраны на объектах «Площадка № 09. Водохранилище промышленного назначения», «Площадка №02 Хвостохранилище», «Площадка №01.Обогатительный комплекс.01.9. Пруд аварийного сброса» (далее - «Дополнительные работы»), в соответствии со Сметой (Приложение № 1), Рабочей документацией, переданной ранее. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего Соглашения. Сторонами также утверждена смета на проведение дополнительных работ (т. 2 л.д. 81,82).

30.04.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение № 5 к договору (т. 2, л.д. 88-92),  согласно условиям которого Стороны исходят из того, что на момент заключения настоящего Соглашения Подрядчиком выполнены, а Заказчиком приняты Дополнительные работы на сумму 4 526 176,52 рублей с НДС, согласно Акту о приемке выполненных работ КС-2 № 11 от 31.12.2019г. и Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 11 от 31.12.2019 (п. 1.1). Смета (Приложение № 1 к Дополнительному соглашению №3), изложена в новой редакции - Смета (Приложение № 1 к Соглашению). 

Стоимость Дополнительных работ составляет 4 826 182,14 (четыре миллиона восемьсот двадцать шесть тысяч сто восемьдесят два рубля 14 коп.) рубль, в т.ч. НДС 20% - 804 363,69 рубля в соответствии со Сметой (Приложение №1 к Соглашению) (п. 1.3).

В ходе исполнения договора сторонами без замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3: от 21.06.2019 № 1, от 30.06.2019 № 2, от 15.07.2019 № 3, от 31.07.2019 № 4, от 15.08.2019 № 5, от 31.08.2019 № 6, от 15.09.2019 № 7, от 30.09.2019 № 8, от 15.10.2019 № 9, от 31.10.2019 № 10, от31.12.2019№ п. (т. 1 л.д. 95-116).

Ответчик в порядке гарантийного удержания оставил у себя денежные средства на дату рассмотрения спора на размере 1 166 177 руб., что не оспаривается участвующими в деле лицами. 

Истец оформил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 25.04.2020, № 11 от 25.04.2020, справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 № 12 от 25.04.2020 на сумму 14 349 843,17 руб. (т. 1 л.д. 30,31).

Указанные акты были  направленны в адрес Заказчика письмом исх. № 180 от 29.04.2020. Данные акты были получены ответчиком 06.05.2020, что подтверждается доставочным листом, описью документов, накладной (т. 7 л.л. 79-81).

Исполнительная документация была передана истцом ответчику 27.05.2020, по акту приема-передачи исполнительной документации от 27.05.2020, согласно реестру № 1 (Площадка 09 Водохранилище), реестру № 2 (Площадка 02 Хвостохранилище), реестру № 3 (Пруд аварийного сброса) (т.2 л.д.117-150,  т. 3 л.д.1-40, приложение № 1-7 к ходатайству истца поданному через мой арбитр 28.09.2021).

 Истец повторно направил Ответчику акты по форме КС-2 №11 от 25.04.2020, КС-2 №2 от 25.04.2020, и справку по форме КС-3 №12 от 25.04.2020 с сопроводительным письмом исх.№ 264 именно 08.06.2020, которые были получены Ответчиком 30.06.2020 (РПО №80084748756142), что подтверждается описью вложения в почтовое отправление и информацией с официального сайта АО Почта России об отслеживании почтового отправления.  

Ответчик письмом от 07.07.2020 №337-МС направил истцу мотивированный отказ от приемки работ и подписания документов, в связи с несоответствием (завышением) указанных в них объемов работ (т. 3, л.д. 41).

Ответчик 05.08.2020 направил истцу для подписания акты о приемке выполненных работ № 12-1, 12-2, справку о стоимости дополнительных работ № 12 на сумму 2 014 966,92 руб. и  итоговый акты о приемке выполненных работ на сумму 126 549 975,11 руб. (т.3 л.д. 53-64).

Истец направил ответчику претензию истца исх. № 267 от 09.06.2020 об оплате образовавшейся задолженности.

В силу ст. 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

Согласно ст. 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику. 

Согласно  пункта 4 статьи 753 ГК сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ.

Согласно расчету истца, представленному в заявлении об увеличении исковых требований (т. 7 л.д. 53-58) сумма задолженности формируется следующим образом: 

- 10 695 188,19 руб.  - стоимость работ и материалов на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения по всему объему выполненных по договору работ; 

- 1 166 177 руб.  – гарантийное удержание; 

- 300 005,95 – дополнительные работы по площадке хвостохранилище;

- 1 820 326,31 руб. – работы по основному договору, площадка хвостохранилище; 

- 1534322,72 руб. – работы по основному договору, площадка пруд аварийного сброса. 

Из пояснений ответчика (т. 4 л.д. 133-141) следует, что им признается факт выполнения работ  на сумму  300 005,95 руб. (дополнительные работы по площадке хвостохранилище), 1 534 322,72 руб. (работы по площадке пруд аварийного сброса): 180 638,18 руб. работы по основному договору, площадка хвостохранилище. 

Таким образом,  в рамках настоящего дела стороны оспаривают выполнение работ: 

1.  на сумму 10 695 188,19 руб. (стоимость работ и материалов на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения и пр.); 

2. стоимости работ по хвостохранилищу на сумму 1 820 326,31 руб. из которых заказчиком признается факт выполнения работ на сумму 180 638,18 руб., разногласия по которым составляют 1 639 688,13 руб. 

В первом случае разногласия сторон касаются толкования условий о предмете и цене договора. 

Согласно толкованию истца сметой к договору не предусмотрено, что результатом работ является противофильтрационный экран как самостоятельный объект, предметом договора является  сама по себе укладка материалов, независимо от того площади изолированного экрана на ложе объекта. Поэтому,  по мнению истца,  подлежат оплате материалы и работы по монтажу этого материала израсходованные  в результате    раскроя, подрезки, нахлестов, компенсационных волн, сварных соединений. 

Ответчик полагает, что результатом работ является технологически законченная конструкция - противофильтрационный экран из полимерных материалов, все расходы на выполнение таких работ включены  в смету, содержащую укрупненные расценки. 

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с положениями п. 43 Пленума Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений

Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ).

Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Сторонами не оспаривается, что заключенный между ними договор является договором подряда, предусматривающим сдачу результата работ заказчику. При этом условия договора определяют содержание работ следующим образом: Работы - по устройству противофильтрационного экрана из полимерных материалов по проекту «Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино». Работы включают передачу результата Работ и соответствующей Исполнительной и иной документации Заказчику. Объект(ы) - Хвостохранилище с дамбой из грунтовых материалов, Пруд аварийного сброса, Руслоотводный канал, Паводковый водосброс, Водохранилище промышленного назначения строящиеся на территории Горноперерабатывающего предприятия на базе золоторудного месторождения «Наседкино», по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча. Строительная площадка - означает Объект, находящийся по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, в 37 км северо-западнее ж/д ст. Могоча, Горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино», на которой Подрядчик производит Работы в соответствии условиями Договора (термины в приамбуре договора). 

В смете также указано, что она составлена на комплекс работ по устройству протнвофильтрационного экрана из полимерных материалов на объектах: «Хвостохранилише с дамбой из грунтовых материалов», «Пруд аварийного сброса», «Водохранилище промышленного назначения» по проекту «Горноперерабатываюшее предприятие на базе золоторудного месторождения «Наседкино».  

Поэтому суд не может согласиться с толкование подрядчика, согласно которому предметом договора являются любые действия заказчика по укладке материала, и именно эти действия имеют потребительскую ценность для заказчика. 

Подобное толкование договора противоречит поведению сторон в процессе его исполнения, поскольку до момента представления акта от 25.04.2020 подрядчик ни разу не требовал от заказчика оплаты за работы по монтажу материалов на сварные соединения, нахлесты и прочее.  

Из содержания представленного в материалы дела истцом письма от 28.06.2019 № 298 следует, что, при согласовании Сметы на выполнение работ (Приложение № 1) подрядчиком не были учтены коэффициенты расхода применяемых материалов. Данным письмом заказчику было предложено согласовывать и подписать дополнительное соглашение, учитывающий расход материалов с запасом, равным 1,08 (8%). В данном письме также не содержится просьбы об оплате работ по монтажу излишне израсходованного материалам.  

При заключении дополнительных соглашений № 3 и №5 стороны предусмотрели, что плата взимается за монтаж соответствует фактической площади конструкции, а израсходованные материалы оплачиваются с применением повышающего коэффициента. 

При этом из содержания акта № 11 от 25.04.2020 следует, что истец просит оплату не только исходя из стоимости материала, но и оплату за монтаж материла израсходованного на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения. 

При таких подходе общая стоимость работ по договору возрастает до 138 794 851,76 руб., в то время как сметой предусмотрено выполнение работ на сумму  127 451 745,00  руб., дополнительны соглашением № 5 выполнение дополнительных работ на сумму 4 826 182,14 руб. 

Суд также не может принять доводы истца о том, что смета по договору составлена без учета фактической площади объектов. В частности по объекту пруд аварийного сбора объем работ установлена в размере 5600 м2 (т. 2 л.л. 76), а истцом с учетом нахлестов и сварных швов предъявлен к оплате объем работ 6 019 кв. м (расчет истца т. 7, л.д. 57). При этом из материалов дела следует, что никаких дополнительных работ (кроме предъявленных истцом работ по монтажу нахлестов, сварных соединений др.) по данному объекту выполнено не было.  

При этом согласно условиям договора единственным способом изменения его цены является заключение дополнительного соглашения к договору (п. 3.10 договора).

Таким образом, в процессе исполнения договора истцу было известно, что в смету не включен коэффициент на повышенный расход материалов, и тем более не предусмотрена возможность оплаты работ по монтажу нахлестов, сварных швов. Истец понимал, что для оплаты повышенного расхода материалов необходимо заключение дополнительного соглашения с ответчиком, что и был реализовано в рамках дополнительных соглашений № 3 и № 5 в отношении строго определенного в этих соглашениях объемов работ. 

При таких обстоятельствах суд усматривает противоречивое поведения подрядчика. В силу принципа эстоппеля и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), 

Истцу был известно, что при заключении договора не был учтен коэффициент расхода материала, зная об этом, истец не заявил отказ от договора, а приступил к выполнению условий договора, принимая от ответчика оплату в счет цены выполненных работ, то есть молчаливо согласился с условиями Договора, переменив тем самым свое предшествующие поведение. Учитывая данные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что действия Истца являются недобросовестными, в связи с чем к данным правоотношениям подлежат применению правила эстоппель - запрет ссылаться на обстоятельства (довод о том, что при согласовании сметы не были учтены коэффициенты расхода применяемых материалов), которые ранее признавались Истцом бесспорными исходя из его действий или заверений. 

Кроме того, суд учитывает, что согласно п. 2.7. Договора, Подрядчик до заключения настоящего Договора ознакомился с Рабочей документацией, необходимой для выполнения Работ, проверил ее и подтверждает ее достаточность для выполнения Работ по Договору. В последующем Подрядчик не вправе ссылаться на неучтенные работы и/или материалы в Рабочей документации и обязан выполнить их в счет цены настоящего Договора без дополнительной оплаты. 

В соответствии с п. 2.8. Договора, при заключении настоящего Договора Подрядчик получил необходимую информацию, в том объеме, в котором она была передана Заказчиком в рамках Договора, в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могут повлиять на стоимость или сроки выполнения Работ. Так же будет считаться, что Подрядчик обследовал и изучил Объект, фронт Работ, Строительную площадку и ее окрестности и подтверждает, что Строительная площадка и фронт Работ удовлетворяет требованиям Подрядчика для выполнения Работ по настоящему Договору в согласованные Сторонами сроки и по указанной в п.2.1 стоимости. 

Согласно п. 3.13. Договора, не является основанием для увеличения стоимости Договора дополнительные работы, выполняемые Подрядчиком, не учтенные при составлении Сметы, если проведение таких работ предусматривается Рабочей документацией, передаваемой Подрядчику для выполнения Работ и технологией строительства, и указанные работы не были учтены Подрядчиком при составлении Смет. Основанием для изменения стоимости Работ по Договору может являться внесение Заказчиком изменений в состав и объемы выполняемых Работ с корректировкой сроков выполнения Работ. Любое изменение стоимости Договора (увеличение или уменьшение) может производиться только на основании дополнительных соглашений в письменном виде к настоящему Договору, подписанных обеими Сторонами. 

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Учитывая положения ст. 743 ГК РФ, а также факт того, что Подрядчик не уведомлял Заказчика о проведении дополнительных работ по монтажу нахлестов и сварных щвов (доказательств не представлено) Подрядчик лишается права требовать от Заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Кроме этого, как утверждает Истец, обоснованность включения в объемы работ, в том числе материала, фактически использованного при изоляции поверхности с учетом на нахлестов, сварных соединений, компенсационных волн и др. подтверждается актом выездной комиссии № 1 от октября 2019г. суммарная площадь запаса изолированного объекта составила 5,67% и данный запас включает в себя раскрой, компенсационные волны, сварные соединения. Вместе с тем, суд отмечает, что ссылка Подрядчика на акт №1 выездной комиссии не состоятельна, поскольку данный акт не подтверждает право Истца требовать возмещения своих расходов на суммарную площадь запаса в размере 5,67%, актом лишь зафиксирован факт того, что на конкретном участке работ суммарная площадь запаса на нахлест и сварные соединения составила 566,62 м2, что составляет 5,67% от площади изолированного объекта. Данный акт не отменяет условие Договора о том, что в цену включены все расход Подрядчика и не дает права Подрядчику требовать фактического пересмотра его условий Договора.

Также в обоснование своих требований Истец ссылается на представленным им ведомости полотнищ, исполнительные схемы полотнищ, товарно-транспортные накладные на поставку материалов, журнал верификации закупленной продукции, исполнительную документацию, рабочую документацию (приложение № 1-7 к ходатайству истца, поданному через мой арбитр 28.09.2021). Вместе с тем сведения указанные ведомостях, полотнищ, исполнительных схемах полотнищ оспариваются ответчиком как противоречивые и недостоверные. Поэтому сами о себе данные документы не могут являться доказательством повышенного расхода материалов и тем более расцениваться в качестве основания для платы данных материалов.

Представленные Истцом в материалы дела товарно-транспортные накладные и транспортные накладные не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств, установленных ч.1 ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку не подтверждают факт возникновения у Истца расходов на материалы (в т.ч. на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения и пр.). При этом суд отмечает, что товарно-транспортные накладные истребованные судом по ходатайству Ответчика (с указанием цены закупки материалов) подтверждают укрупнённость сметы, о чем указано в п. 2.1. Договора. Суд признает обоснованным довод Ответчика, произведенный путем сравнительного анализа цен закупленного Истцом материала и цен на работы и материалы указанных в смете, из которого следует, что сметные расценки на материал значительно укрупнены от 64,6% до 78% по каждому наименованию товара используемого для устройства противофильтрационного экрана и должны покрывать расходы Истца в том числе на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения и пр.

С учетом изложенного требование истца в части взыскания с ответчика 10 695 188,19 руб.   стоимости работ и материалов на раскрой, подрезку, нахлесты, компенсационные волны, сварные соединения являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению. 

В части стоимости работ по хвостохранилищу на сумму 1 820 326,31 руб.,  из которых заказчиком признается факт выполнения работ на сумму 180 638,18 руб., разногласия составляют 1 639 688,13 руб.

Из материалов дела следует, что в отношении спорых работ сторонами без возражений и замечаний были подписан акты освидетельствования скрытых работ от 25.10.2019 № 5.1 ГТ на устройство 31 122 м2 дорнит ЭКО 450, № 5.2-ГМ  на устройство  31 122 м2 геомембраны, № 5.3-ГТ  на устройство  35 212 м2 полотна дорнит ЭКО 200 (т. 4 л.д. 18-20), составлены исполнительные схемы № 17-21 от 25.10.2029 (т. 3 л.д. 28-33).

В отношении указанных работ сторонами без возражений и замечаний подписан акт КС-2 № 10 от 31.10.2019 на общую сумму 8 650 316,12 руб. Согласно данного акта была принята только часть работ указанных в актах освидетельствования скрытых работ:  на устройство 27408 м2 полотна дорнит ЭКО 450, на устройство  27408 м2 геомембраны, на устройство  31498 м2 полотна ЭКО 200 (т. 2 л.д. 113). 

Таким образом, в акт КС-2 № 10 от 31.10.2019 не  были включены подтвержденные исполнительной документацией работ в объеме 3 714 кв. м. по каждому из трех материалов. 

15.03.2020 сторонами без возражений и замечаний подписаны подписан акты освидетельствования скрытых работ № 5.2- ГТ на устройство 2162 м2 дорнит ЭКО 450, № 5.3-ГМ  на устройство  2162 м2 геомембраны, № 5.3-ГТ  на устройство  2162 м2 полотна дорнит ЭКО 200 (т. 4 л.д. 21-23), составлены исполнительные схемы № 17-21 от 25.10.2029 (т. 3 л.д. 28-33). 

Ответчик утверждает, что данные работы были приняты как дополнительные работы по акту № 11 о т 31.12.2019  пункты 26-41 (т. 2 л.д. 115-116), строки 18-21 расчета ответчика (т. 4 л.д. 137-138). 

Истец полагает, что указанные работы должны быть приняты в составе основных работ (в строки 7 и 8 расчета истца (т. 7 л.д. 96-97). 

Из пояснений ответчика следует, что спорные работы были приняты как дополнительные работы работ на объекте хвостохранилище (участок дамбы) в объеме 2490 кв.м. (п. 25-31) акта от 31.12.2019,  участка правового борта хвостохранилища в объеме 2500 кв.м. (п. 32-37) акта от 31.12.2019, пункт 40, 41  дополнительные работы  на гребне дамбы в объеме 482 кв. м.  (т. 2 л.д. 116); 

При этом по утверждению ответчика помимо исполнительных схем указанных в актах освидетельствования скрытых от 25.10.2019 № 5.1 ГТ,  № 5.2-ГМ, № 5.3-ГТ , данные работ подтверждены исполнительными схемами №22, 23, 23-1  от 15.03.2020 (т. 3 л.д. 14, 15, 16).

Вместе с тем сторонами по делу не оспаривается, что на момент заключения дополнительного соглашения № 3 от 25.11.2019 и составления сметы к данному соглашению, работы указанные в п. 26-41 уже были фактически выполнены, стороны вели переговоры лишь о цене указанных работ. Указанный вывод подтверждается также содержанием сметы к дополнительному соглашению № 3, в которой  указаны исполнительные схемы на выполнение спорных дополнительных работ. Акт о приемке выполненных работ был подписан сторонами 31.12.2019,  в данном акте четко определено место выполнения спорных работ: (участок дамбы) для  объема 2490 кв.м. (п. 25-31)  и участок правового борта хвостохранилища для  объема  2500, гребень дамбы для объема 482 кв.м. (п. 39, 40 )данные работы были полностью оплачены истцу. 

Поэтому суд    критически относится к утверждению ответчика о том, что спорные дополнительные работы были подтверждены исполнительными схемами №22, 23, 23-1  от 15.03.2020 (т. 3 л.д. 14, 15, 16), поскольку из содержания данных схем следует, что укладка геомембраны осуществлялась в период с 09.03 по 13.03 2020 года, более чем через два месяца после того как были выполнены и  приняты спорные дополнительные работ.  Кроме того,  сторонами не оспаривается, что участки дамбы, в том числе гребня дамбы и правого борта  находятся в другом месте хвостохранилища (исполнительная схема № 19  л.д. 10 т. 3).

Доводы ответчика также противоречат содержанию составленного им одностороннего итогового акта приемки выполненных работ, в пунктах 38-54 которого спорные работы указаны именно как дополнительные работ по объекту хвостохранилища выполненные на участке дамбы, участке правового борта и гребня дамбы (т. 3 л.д. 61-62). 

Кроме того, в смете к дополнительному соглашению № 3 указано, что дополнительные работы в объеме 2490 выполнялись в связи с оформлением актов №  821 от 14.09.2019 (п. 3 сметы), в объеме 2500  - акта 872 от 30.08.2019, в объеме 482 кв. м. (п. 3.2 сметы) – протокол 131 от 14.10.2019 

Указанные акты и протокол технического совещания представлены истцом в материалы дела (т. 7 л.д. 100-110), равно как представлены протокол осмотра доказательств, подтверждающий источник получения данных актов. В судебном заседании ответчик подтвердил, что не оспаривает содержание этих актов и направление данных актов сотрудниками ответчика в адрес истца. 

Из содержания акта № 821 составленного 13.09.2019 с участием представителей сторон следует, что при производстве работ ООО «Фрутекс» и ООО «ВИРА» по устройству защитных слоев противофильтрационного экрана на левой стороне пионерной дамбы Хвостохранилища 12.09.19г. в районе замка ПК1+50 произошёл разрыв полотна геомембраны на площади 542м2 и смещение на Юм совместно с защитным слоем к центральной части ложа Хвостохранилища. Разрыв произошел на участке, ранее отсыпанном ООО «Фрутекс» во время проливного дождя.

Согласно акту № 872 составленного 29.08.2019 при производстве работ ООО «Фрутекс» по устройству защитного слоя противофильтрационного экрана на левом борту ложа Хвостохранилища 29.08.19г. произошёл разрыв полотна геомембраны и смещение совместно с защитным слоем к центральной части ложа Хвостохранилища. При осмотре обнаружено, что работы по устройству защитного слоя противофильтрационного экрана ООО «Фрутекс» вело с нарушением требований проектной документации 300817-НС-02.1-ГТС лист 1 и не в соответствии с проектом производства работ, утвержденного заказчиком, а именно - толщина защитного слоя превышала 0,5 м, движение бульдозера при разравнивании осуществлялось с верху-вниз, что привело к повреждению противофильтрационного экрана на площади около 2000 м2.

Принимая во внимание содержание данных актов, суд приходит к выводу, что спорные работы в объеме 2940 и 2500 м.2 являлись аварийными и восстановительными, не предусмотренными основным договором. 

Согласно протоколу технического совещания № 131  от 14.10.2019 принято решение удлинить полотнище геомембраны в замке на один метр по длине на гребне дамбы хвотохранилища, к данному протоколу приложена схема работ площадью 482 кв. м. 

При этом исполнительные схемы № 19, 20, 20-1 на которые ссылается ответчик не могут подтвердить факт выполнения дополнительных работ в объеме 2490 кв.м. для устранения  разрыва противофильтрационного экрана на основании акта № 821, поскольку из содержания данных схем следует, что укладка геомембраны была осуществлена 07.09.2019 года (т. 3 л.д. 10), тогда как  согласно акту 821 разрыв произошел 12.09.2019. При этом  в электронной переписке сторон содержится исполнительная схема от 16.10.2019, в которой указана дата укладки материала в октябре 2019 года.  

Как уже указанно выше не могут являться доказательствами осуществления восстановительных работ исполнительные схемы №22, 23, 23-1  от 15.03.2020 (т. 3 л.д. 14, 15, 16), поскольку укладка материла произошла более чем через два месяца после выполнения принятия и оплаты данных работ без возражений и замечаний и была проведена в другом месте хвостохранилища.   При этом в электронной переписке сторон имеется подписанная без возражений и замечаний справка о стоимости выполненных ремонтных работа в объеме 2500 кв.м. 

С учетом изложенного суд не принимает доводы ответчика об  отсутствии, оснований для оплаты основных работ по причине не предоставления истцом отдельной исполнительной документации на дополнительные работы. В данном случае неосмотрительному поведению истца, который в условиях отсутствия спора об объеме стоимости и качестве дополнительных аварийных работ, не составил в установленном договором порядке отдельные исполнительные схемы на такие работы, противопоставляется непоследовательное и недобросовестное поведение заказчика.  Ответчик в период выполнения и принятия аварийных и иных дополнительных работ не потребовал составления полного пакета исполнительной документации, принял и оплатил данные работы на основании исполнительной документации полученной в электронном виде и приложенной истцом в составе протокола осмотра доказательств (приложение № 2 к ходатайству истца, поступившему через мой арбитр 03.09.2021).  При этом в ходе рассмотрения настоящего спора ответчик представил расчет, которым отнес дополнительные работы к работам, выполняемым в рамках основного договора, составленный с целью избежать оплаты данных работ. 

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании ответчика 300 005,95 руб. за дополнительные работы по площадке хвостохранилище, 1 820 326,31 руб. за работы по основному договору, площадка хвостохранилище, 1534322,72 руб. за работы по основному договору, площадка пруд аварийного сброса являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

Требование истца о взыскании с ответчика суммы гарантийного удержания в размере 1 166 177,21 руб., также подлежит удовлетворению судом по следующим основаниям.

Согласно п.3.8. Договора Заказчик перечисляет Подрядчику сумму гарантийного удержания в следующем порядке: - 50% накопленной суммы гарантийного удержания – в течение 30 (тридцать) дней после подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора; - оставшиеся 50% накопленной суммы гарантийного удержания, не позднее 8 (восьми) календарных месяцев с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи Работ в соответствии с пунктом 6.6 настоящего Договора.

Ответчиком итоговый Акт приема-передачи работ в соответствии с пунктом 6.6 Договора оформлен 05.08.2020г. и направлен Подрядчику для подписания письмом от 05.08.2020г. № 393/1-МС. Вместе с тем заказчик, необоснованно исключивший изданного акта выполненные истцом работы,  только на этом основании отказывающийся выплатить гарантийное удержание действует недобросовестно, что в силу ст. 10 ГК РФ позволяет суду считать указанное обстоятельство, предусмотренное п. 6.6 договора наступившим по истечению 8 месяцев с момента итогового акта. Кроме того ответчиком не представлено возражений относительно качества выполненных работ, что также свидетельствует об отсутствии оснований отказав в выплате гарантийного удержания. 

Требования Истца об уплате договорной нестойки в размере 1 434 984,32 руб.   начисленной на основании пункта 9.3 договора за период с 07.05.2020 по 14.05.2021 суд полагает подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям. 

Из материалов дела следует, что ответчик, получивший 06.05.2019 года акты КС-2 от 24.05.2019 и получивший 27.05.2019 год исполнительную документацию, необоснованно отказал в оплате истцу работ на общую сумму 3 654 654,98 руб. Мотивированный отказ от оплаты таких работ в установленные пунктами 6.1, 6.2, 6.3  договора сроки не был направлен истцу. При таких обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежит на основании ст. 330 ГК РФ  удовлетворению  на сумму 365 465,50 руб. (10 % от суммы задолженности согласно п. 9.3 договора), поскольку сумма неустойки начисленной за период с 16.06.2020 по 14.05.2021 превышает ограничение, установленное п. 9.3 договора. При таких обстоятельствах оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд не усматривает. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворённому размеру исковых требований. В  связи с увеличением исковых требований с общества с ограниченной ответственностью «Мангазея Строй» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 32 356,61 руб. государственной пошлины, с общества с ограниченной ответственностью «Вира» - 73 398,41 руб. государственной пошлины. 

Руководствуясь  ст. 110, 167-175 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мангазея Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вира» 4 820 831,98 руб. задолженности, 365 465,50 руб. неустойки, 611,92 расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскать 5 186 909,39 руб. 

В удовлетворении остальной части иска отказать.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мангазея Строй» в доход федерального бюджета 32 356,61 руб. государственной пошлины. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Вира» в доход федерального бюджета 73 398,41 руб. государственной пошлины. 

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                        Д.А. Гребенников