Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-327293/19-21-1723

г. Москва

25 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "АТОМЭНЕРГОРЕМОНТ" (115432, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ПРОЕКТИРУЕМЫЙ 4062-Й, ДОМ 6, СТРОЕНИЕ 2, ПОМЕЩЕНИЕ 26 (ЭТАЖ 4), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.03.2008, ИНН: 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО «АППОМЕД» (125362 МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА СВОБОДЫ, ДОМ 35, СТР 39 КАБИНЕТ 307, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.12.2013, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения и предписания УФАС по г. Москве от 20 ноября 2019 г. по делу № 077/07/00-11583/2019

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № 31-240-ДОВот 29.12.2018); ФИО3 (паспорт, диплом, дов. № 31/79-ДОВ от 27.05.2020)

от ответчика: ФИО4 (удост., дов. № 03-27 от 22.05.2020)

от третьего лица: ФИО5 (удост., дов. от 24.01.2020г.)

УСТАНОВИЛ:

АО "АТОМЭНЕРГОРЕМОНТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС ПО Г. МОСКВЕ, с участием третьего лица ООО «АППОМЕД» о признании незаконным и отмене решения и предписания от 20 ноября 2019 г. по делу № 077/07/00-11583/2019.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика представил отзыв, в удовлетворении заявления просил отказать по доводам отзыва.

Представитель третьего лица представил отзыв, в удовлетворении заявления просил отказать по доводам отзыва.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

В силу  ст. 4 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд обладает заинтересованное лицо, права и законные интересы которого нарушены и могут быть восстановлены судебным актом арбитражного суда.

В силу ст. 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и законных интересов и иметь целью их восстановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно   возлагают   на   них   какие-либо   обязанности,   создают   иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru, закупка № 31908337069 от 25.09.2019), на официальном сайте Госкорпорации «Росатом» (www.zakupki.rosatom.ru, закупка № 190925/3856/085), ЭТП «Единая электронная торговая площадка» (www.roseltorg.ru, закупка № ATOM25091900219) Заявителем были опубликованы извещение и документация о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку противогазов (далее - Запрос котировок).

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «АППОМЕД» на действия Заявителя при проведении Запроса котировок. В результате рассмотрения указанной жалобы, комиссией антимонопольного органа принято решение                                     по делу № 077/07/00-11583/2019 от 20.11.2019 № 61848/192 (далее - решение Московского УФАС), в соответствии с которым жалоба ООО «АППОМЕД» на действия (бездействие) АО «Атомэнергоремонт» (Заявителя) при проведении Запроса котировок признана обоснованной в части установления неисполнимых требований. В действиях организатора торгов (Заявителя) установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2018 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон                                   о закупках). На основании принятого решения Заявителю выдано предписание по делу  № 077/07/00-11583/2019 от 20.11.2019 № 61849/192  об устранении нарушений, допущенных при проведении Запроса котировок (далее – предписание).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд руководствовался следующим.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В настоящем случае податель жалобы указывал на осуществление заявителем нарушений положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО «АППОМЕД» содержала основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а Московское УФАС России при принятии решения выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

При таких обстоятельствах, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись основания для принятия жалобы к рассмотрению.

Как следует из материалов дела  и установлено судом, ООО «АППОМЕД» не согласно с требованиями к необходимым к поставке противогазам в части установления неисполнимых требований к товару, а также в части несоответствия такого товара требованиям ГОСТ.

АО "АТОМЭНЕРГОРЕМОНТ" утверждает о соответствии приобретаемых противогазов гражданских фильтрующих ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» (далее по тексту -противогаз ГП-7Б) требованиям ГОСТ Р 22.9.19-2014 в части обеспечения защиты от органических паров и газов с температурой кипения не более (менее) 65°С, при этом ссылаясь на вещество диметиловый эфир, указание на которое содержится в таблице 2 пункта 5.1.5 ГОСТ Р 22.9.19-2014, таблице А1 приложения А к ГОСТ Р 22.9.19-2014, а также таблице 2 пункта 3.1 руководства по эксплуатации указанного противогаза.

Вместе с тем вопрос обеспечения противогазом ГП-7Б защиты от указанной группы веществ и диметилового эфира по ГОСТ Р 22.9.19-2014 в частности недопустимо рассматривать в отрыве от прочих требований, установленных в техническом задании документации о закупке, утвержденном директором «Ленатомэнергоремонт» - филиал АО «Атомэнергоремонт» (далее по тексту -техническое задание), поскольку допуск до участия в закупке мог быть обеспечен только при подтверждении выполнения каждого требования, предусмотренного технической частью закупочной документации (подпункт 5 пункта 1.1 части 2.2 - состав заявки на участие в закупке, подпункт «г» пункта 7.14 части 2 - порядок проведения закупки).

Суд отмечает, что согласно разделу 1 технического задания, кроме требования об обеспечении защиты от органических паров и газов с температурой кипения не более (менее) 65°С, Заявителем установлен предельно допустимый показатель массы комбинированного фильтра (фильтрующе-поглощающей коробки) противогаза - не более 300 граммов.

Согласно обязательному сертификату соответствия № ТС RU С-1Ш.СП28.В.00438 (см. раздел «продукция») и руководства по эксплуатации противогаза ГП-7Б (см. пункт 2.1), представленного Заявителем, данный противогаз может комплектоваться только двумя фильтрами: фильтр комбинированный специальный ГП-7КБ A1B1E1K1SX(декан)HgP3D (далее по тексту - фильтр ГП-7КБ) и фильтр комбинированный специальный ГП-7БК A2B2E2K2SX(декан)HgP3D (далее по тексту - фильтр ГП-7БК). 

Вместе с тем из протокола испытаний № 2016-033 от 15 мая 2016 года испытательной лаборатории «Средств индивидуальной защиты и экологического мониторинга» (аттестат аккредитации Росаккредитации № РОСС RU.0001.21C338), в том числе на основании которого выдан обязательный сертификат соответствия № ТС RU C-RU.CП28.B.00438 (см. раздел «Сертификат выдан на основании») противогаза ГП-7Б, следует, что фактическая масса фильтра ГП-7БК составляет 348,1 грамм, что не соответствует требованию Заявителя, указанному в техническом задании.

Таким образом суд приходит к выводу, что установлению соответствия требованиям ГОСТ Р 22.9.19-2014 в том числе в части защиты от органических паров и газов с температурой кипения не более (менее) 65°С по веществу диметиловый эфир, подлежит только противогаз ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» с фильтром ГП-7КБ, показатель времени защитного действия которого по веществу диметиловый эфир при концентрации 0,95 мг/дм3 составляет не менее 15 минут (см. пункт 5 таблицы 2 пункта 3.1 руководства по эксплуатации противогаза ГП-7Б, представленного Заявителем).

Сведения о необходимости обеспечения защиты от диметилового эфира представлены в таблице 2 ГОСТ Р 22.9.19-2014.

 Согласно пункту 5.1.4 ГОСТ Р 22.9.19-2014 эффективность защиты (вероятность защиты) гражданских противогазов по ОВ должна быть не менее 0,9999, а по АХОВИД не менее 0,95. Значения динамической активности комбинированного фильтра противогаза и основных защитных характеристик противогаза, соответствующие указанной эффективности защиты, представлены в таблице 2. 

Вместе с тем пунктом 5.1.4 ГОСТ Р 22.9.19-2014 предусмотрено, что концентрация тест-вещества и время защитного действия для проведения испытаний определяется в стандарте на методы испытаний.

Стандартом на методы испытаний является ГОСТ Р 22.9.20-2014 «Безопасность в чрезвычайных ситуациях. Средства индивидуальной защиты органов дыхания в чрезвычайных ситуациях. Противогазы и самоспасатели фильтрующие. Методы испытаний». Концентрации веществ (в том числе диметилового эфира) и показатели времени защитного действия по таким веществам для комбинированных фильтров противогазов представлены в таблице 1 пункта 5.18.2 ГОСТ Р 22.9.20-2014. Из указанной таблицы следует, что для подтверждения эффективности защиты, время защитного действия комбинированного фильтра противогаза по веществу диметиловый эфир при концентрации 0,95 мг/дм3 (г/м3) должно составлять не менее 17 минут.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, приобретаемый им противогаз ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» не соответствует требованиям по обеспечению защиты от органических паров и газов с температурой кипения не более (менее) 65°С, в том числе по веществу диметиловый эфир, ни в контексте требований ГОСТ 12.4.235-2012 и TP ТС 019/2011, ни в контексте требований ГОСТ Р 22.9.19-2014.

Ссылка Заявителя на сертификат соответствия № РОСС RU.03 ЭЧ 17. Н0267 является несостоятельной, поскольку срок его действия истек 23 июня 2019 года, то есть задолго до публикации извещения о проведении закупки № 31908337069 в Единой информационной системе в сфере закупок (25 сентября 2019 года).

Из материалов дела следует, что пункт 4 таблицы приложения к данному сертификату также содержит показатели времени защитного действия по диметиловому эфиру для фильтра ГП-7КБ, которые не соответствуют ГОСТ 12.4.235-2012 и ГОСТ Р 22.9.19-2014 (ГОСТ Р 22.9.20-2014).

Согласно разделу 3 технического задания Заявителя товары, подлежащие обязательной маркировке, должны быть маркированы соответствующим образом, в случаях предусмотренных государственными стандартами, ТУ, иной нормативной информацией.

Приобретаемые Заявителем противогазы ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» входят в сферу распространения TP ТС 019/2011, о чем однозначно свидетельствует сертификат соответствия требованиям TP ТС 019/2011 № ТС RU C-RU.CII28.B.00438. TP ТС 019/2011 принят решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 года № 878 в соответствии со статьей 13 Соглашения о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Казахстан, Республике Беларусь и Российской Федерации от 18 ноября 2010 года. Согласно пункту 2 предисловия к TP ТС 019/2011 настоящий технический регламент Таможенного союза разработан с целью установления на единой таможенной территории Таможенного союза единых обязательных для применения и исполнения требований к средствам индивидуальной защиты, обеспечения свободного перемещения средств индивидуальной защиты, выпускаемых в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза.

Согласно подпункту 2 пункта 4.10 TP ТС 019/2011 маркировка, наносимая непосредственно на изделие или на трудноудаляемую этикетку, прикрепленную к изделию, должна содержать, кроме прочего, защитные свойства и сведения о документе, в соответствии с которым изготовлено средство индивидуальной защиты.

Защитные свойства противогазовых и комбинированных фильтров противогазов, в том числе противогазов ГП-7Б, определяются марками таких фильтров, которые перечислены в подпункте 12 пункта 4.4 TP ТС 019/2011. Кроме прочих, данный пункт содержит указание на марку фильтра АХ, которая присваивается фильтрам, обеспечивающим защиту от органических газов и паров с температурой кипения не более (менее) 65 °С.

Из перечня стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований TP ТС 019/2011, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 года № 878, следует, что подтверждение требований подпункта 12 пункта 4.4 TP ТС 019/2011 осуществляется путем применения норм ГОСТ 12.4.235-2014, в том числе, в той его части, что устанавливает требования к подразделению фильтров на марки в зависимости от их защитных свойства (марка АХ - защита от органических газов и паров с температурой кипения не более 65°С).

Вместе с тем ГОСТ Р 22.9.19-2014, на который ссылается заявитель в вышеуказанный перечень стандартов к TP ТС 019/2011 не входит и не может устанавливать обязательные требования к маркировке приобретаемого заказчиком противогаза. Более того, из пункта 6.3 TP ТС 019/2011 следует, что маркировка комбинированных фильтров (патронов), разработанных и прошедших процедуру постановки на производство до введения настоящего стандарта должна соответствовать ранее определенным требованиям. ГОСТ Р 22.9.19-2014 утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 7 апреля 2014 года № 308-ст. Фильтры ГП-7КБ противогаза ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» разработаны и поставлены на производство в 2009 году, о чем свидетельствуют номера технических условий, в соответствии с которыми осуществляется их изготовление - ТУ 8027-035-54598330-2009. Таким образом данные фильтры разработаны и поставлены на производство до введения в действия ГОСТ Р 22.9.19-2014 и в соответствии с пункта 6.3 данного стандарта должны соответствовать ранее утвержденной нормативной документации, в том числе ГОСТ 12.4.235-2012 и TP ТС 019/2011.

Более того, из маркировки фильтра ГП-7КБ противогаза ГП-7Б и сертификата соответствия требованиям TP ТС 019/2011 очевидно следует, что к данному фильтру применяются обязательные требования TP ТС 019/2011 и ГОСТ 12.4.235-2012 в том числе в части маркировки и нанесения на нее обозначения марки защиты фильтра.

Таким образом, довод Заявителя о необязательности нанесения маркировки АХ на фильтр приобретаемых противогазов противоречит обязательным требованиям TP ТС 019/2011, ГОСТ 12.4.235-2012 и техническому заданию Заявителя.

Согласно разделу 1 Технического задания к поставке необходим противогаз гражданский фильтрующий ГП-7Б ООО «Бриз-Кама» (или эквивалент) с защитой, в том числе органов дыхания, глаз и кожи лица человека от аварийно химически опасных веществ (АХОВ), в том числе аммиака и органических соединений с температурой кипения менее 65 °С.

Согласно пункту 4.1.1.1 ГОСТ 12.4.235-2012 противогазовые фильтры марки АХ предназначены для защиты от органических газов и паров с температурой кипения не более 65°С, установленных изготовителем.

В соответствии с пунктом 8.2 ГОСТ 12.4.235-2012 маркировка фильтров должна содержать марку, класс и цветовую маркировку фильтра.

Таким образом, на фильтрах, обеспечивающих защиту от органических соединений с температурой кипения менее 65°С, должна содержаться маркировка «АХ».

Судом установлено, что противогазы ГП-7Б ООО «Бриз-Кама», в соответствии с руководством по эксплуатации и сертификатом соответствия, не обеспечивают защиту от органических соединений с температурой кипения менее 65°С и не имеют маркировки «АХ».

Ссылка Заявителя на содержание руководства по эксплуатации противогаза ГП-7Б в части указания в нем на ограниченную защиту от органических газов и паров с температурой кипения не более 65°С не коррелируется с требованиями технического задания Заявителя, поскольку в нем отсутствуют указания на допустимость поставки противогазов с ограниченной защитой от указанной группы веществ, а также отсутствуют значения показателей, при помощи которых можно было бы определить степень ограниченности такой защиты. Кроме того, TP ТС 019/2011, ГОСТ 12.4.235-2012 и ГОСТ Р 22.9.19-2014 такого определения, как ограниченная защита от органических газов и паров с температурой кипения не более 65°С не содержат.

Более того, довод Заявителя о том, что TP ТС 019/2011 и ГОСТ 12.4.235-2012 не применяются к спорной закупке не может быть принят во внимание, так как в соответствии с п.1 ч. 10 ст. 4 ФЗ-223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

То есть в соответствии с положениями ФЗ-223 заказчик обязан устанавливать требования в соответствии с техническими регламентами и обязательными документами национальной системы стандартизации.

Согласно письму АО «Сорбент» № ДСР-05/1045-26 от 17.06.2020 письмо АО «Сорбент» № ДСР-05/1679-19 от 24 октября 2019 года не должно толковаться, как подтверждение обеспечения указанными в нем противогазами защиты от органических соединений с температурой кипения менее (не более) 65 °С, поскольку для подтверждения соответствия защиты от указанной группы веществ необходимо достижение в ходе испытаний показателей времени защитного действия, предусмотренных в ГОСТ 12.4.235-2012.

Кроме того, АО «Сорбент» сообщает, что противогазы УЗС ВК Экран и МЗС ВК Экран комплектуются комбинированными фильтрами ВК 320 марки А1В1Е1К1РЗ R D, ВК 600 марки А2В2Е2К2РЗ R D и ВК 450 марки A1B2E2KlHgNOCOSXP3D, которые не обеспечивают защиту от органических соединений с температурой кипения менее (не более) 65 °С согласно положений TP ТС 019/2011 и ГОСТ 12.4.235-2012. Также в указанном письме сообщается, что фильтры данных противогазов не соответствуют требованию Заявителя в части их массы (не более 300 граммов).

Таким образом, Заявитель не доказал факт наличия на товарном рынке противогазов гражданских фильтрующих, которые обеспечивают надлежащую защиту от органических соединений с температурой кипения менее (не более) 65 °С, равно как не представил соответствующих доказательств в процессе заседания комиссии Московского У ФАС России.

Довод Заявителя о нераспространении положений TP ТС 019/2011 на приобретаемый им товар противоречит фактическим обстоятельствам дела. Факт принадлежности приобретаемых Заявителем противогазов ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама» к сфере распространения TP ТС 019/2011 однозначно подтверждается сертификатом соответствия требованиям TP ТС 019/2011 № ТС RU С-RU.CП28.B.00438, выданным органом по сертификации в отношении противогаза ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама». Одновременно отметим, что сертификаты соответствия требованиям TP ТС 019/2011 также имеют фильтры ГП-7КБ и ГП-7БК, которыми может оснащаться указанный противогаз.

При идентификации средства индивидуальной защиты, с целью установления его принадлежности к сфере действия TP ТС 019/2011, определяется тип такого средства индивидуальной защиты в соответствии с приложением № 1 к TP ТС 019/2011 и группа и подгруппа защиты, предусмотренные приложением № 2 к TP ТС 019/2011 (подпункты 1,2 пункта 1.6 TP ТС 019/2011).

Средства индивидуальной защиты, на которые распространяется действие TP ТС 019/2011, приведены в приложении № 1 к TP ТС 019/2011 (п. 1.4 TP ТС 019/2011).

В соответствии с сертификатом соответствия № ТС RU C-RU.C1128.B.00438 противогаз ГП-7Б относится к типу - средства индивидуальной защиты органов дыхания фильтрующие, то есть средство защиты поименованное в абзаце 3 пункта 2 приложения № 1 к TP ТС 019/2011.

Согласно пункту 1.4 TP ТС 019/2011 средства индивидуальной защиты (комплектующие изделия средств индивидуальной защиты) классифицируются по назначению в зависимости от защитных свойств согласно приложению № 2 к TP ТС 19/2011.

Из руководства по эксплуатации противогаза ГП-7Б следует, что он обеспечивает защиту от органических паров и газов с температурой кипения выше 65 °С, неорганических паров и газов (за исключением оксида углерода), диоксида серы и других кислых газов, аммиака и его органических производных, паров ртути и аэрозолей. Указанные группы веществ поименованы в подпункте 12 пункта 4.4 TP ТС 019/2011 применительно к средствам индивидуальной защиты от химических факторов. Противогаз ГП-7Б относится к группе средств индивидуальной защиты «От химических факторов», подгруппа «От токсичных веществ» (подпункт 2.1 пункта 2 приложения № 2 к TP ТС 019/2011). Противогаз ГП-7Б, бесспорно, обладает защитными свойствами, которые позволяют классифицировать его, как объект, входящий в сферу распространения TP ТС 019/2011.

Таким образом, противогаз ГП-7Б, как по типу, так и по группе/подгруппе защиты однозначно идентифицируется, как объект технического регулирования TP ТС 019/2011.

Указанные Заявителем исключения по пункту 1.7 TP ТС 019/2011 не применимы к противогазу ГП-7Б производства ООО «Бриз-Кама». Из сферы распространения TP ТС 019/2011 выведены специально разработанные средства индивидуальной защиты для подразделений пожарной охраны и для подразделений, обеспечивающих ликвидацию последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (подпункт 2 пункта 1.7 TP ТС 019/2011).

Вместе с тем противогаз ГП-7Б указанным средством защиты не является, так как в руководстве по эксплуатации соответствующее назначение не отражено. Из руководства по эксплуатации противогаза ГП-7Б следует, что он может применяться, как подразделениями штатных и нештатных аварийно-спасательных формирований войск гражданской обороны, так и гражданским население и промышленным персоналом. В свою очередь население и промышленный персонал не задействуются в подразделениях, обеспечивающих ликвидацию последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Гипотетическая возможность применения противогаза ГП-7Б членами подразделений, ликвидирующих чрезвычайные ситуации еще не является основание для вывода данной продукции из области распространения TP ТС 019/2011.

Из подпункта 6 пункта 1.7 TP ТС 019/2011 следует, что данный технический регламент не распространяется на средства индивидуальной защиты, разработанные либо модифицированные для защиты от бактериологических (биологических) агентов и радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях, от токсичных химических веществ, используемых в химическом оружии, и химических средств для борьбы с массовыми беспорядками, а также специально разработанные для них компоненты.

В эксплуатационной документации противогаза ГП-7Б прямое указание на данное назначение отсутствует. Кроме того, спектр защитных свойств противогаза ГП-7Б не ограничивается лишь указанным в подпункте 6 пункта 1.7 TP ТС 019/2011, что также не позволяет вывести данный противогаз из сферы распространения TP ТС 019/2011. В эксплуатационной документации противогаза зафиксировано обеспечение защиты от органических паров и газов с температурой кипения выше 65 °С, неорганических паров и газов (за исключением оксида углерода), диоксида серы и других кислых газов, аммиака и его органических производных, паров ртути и аэрозолей, то есть опасных факторов, поименованных в подпункте 12 пункта 4.4 TP ТС 019/2011 и пункте 4.1 ГОСТ 12.4.235-2012. Более того, указные вещества и группы веществ не используются в военных целях или в качестве компонентов химического оружия.

Согласно п.2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе следующими правилами: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки

При таких обстоятельствах, учитывая имеющиеся в материалах дела доказательства отсутствия необходимой маркировки на противогазах ГП-7Б ООО «Бриз-Кама» (и эквивалентных ему товарах), контрольный орган пришел к выводу о нарушении Заказчиком п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения и предписания необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Между тем, права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемым решением и предписанием не нарушены.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст.  65, 67, 68, 71, 75, 110, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201   АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в удовлетворении требований АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "АТОМЭНЕРГОРЕМОНТ, отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                                   Д.А. Гилаев