АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-23817/2019

23 ноября 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от акционерного общества «Городецкий молочный завод»:

ФИО1 (доверенность от 28.03.2022 № 92),

ФИО2 (доверенность от 28.03.2022 № 91),

от заинтересованного лица: 

ФИО3 (доверенность от 06.07.2022 № ЛШ/16707/22),

ФИО4 (доверенность от 30.06.2022 № ЛШ/16299/22),

ФИО5 (доверенность от 06.07.2022 № ЛШ/16729/22),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества «Городецкий молочный завод»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.04.2022 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2022

по делу № А43-23817/2019

по заявлениям муниципального предприятия города Нижнего Новгорода «Единый центр муниципального заказа» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и

закрытого акционерного общества «Молоко» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

закрытое акционерное общество «Производственно-коммерческая фирма «РусАгро Групп», общество с ограниченной ответственностью «Бона Фиде Трейдинг» и администрация города Нижнего Новгорода,

и   у с т а н о в и л : 

муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Единый центр муниципального заказа» (далее – Предприятие) и закрытое акционерное общество «Молоко» (в настоящее время – акционерное общество «Городецкий молочный завод»;  далее – Общество) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1744-ФАС52-02/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Производственно-коммерческая фирма «РусАгроГрупп», общество с ограниченной ответственностью «Бона Фиде Трейдинг» и администрация города Нижнего Новгорода.

Решением суда от 12.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.01.2022 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований отменено, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22.04.2022, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обжаловало указанные судебные акты в кассационном порядке.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон                            № 135-ФЗ), Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220                   (далее – Порядок № 220). По мнению Общества, Управление не доказало, что между сторонами было заключено соглашение, запрещенное антимонопольным законодательством. На момент заключения договоров действия сторон полностью соответствовали нормам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), действующему Положению о закупках товаров, работ, услуг, утвержденному приказом генерального директора Предприятия от 01.07.2016 № 102-осн (далее – Положение о закупках). Выводы Управления и судов о доказанности преимущественного положения Общества перед иными хозяйствующими субъектами, о негативном влиянии рассматриваемых действий на конкуренцию сделаны без учета разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2). Суды не приняли во внимание, что аналитический отчет анализа состояния конкуренции выполнен Управлением с нарушением Порядка № 220 и не мог быть положен в основу решения  о наличии нарушения Обществом антимонопольного законодательства по части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Представители Общества в судебном заседании поддержали кассационную                         жалобу.

Управление в отзыве и представители в судебном заседании отклонили доводы заявителя жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в судебном заседании объявлялся перерыв.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела, Предприятие является организатором питания, в том числе в муниципальных общеобразовательных организациях, учреждениях для общественного воспитания детей дошкольного возраста на территории города Нижнего Новгорода. В закупочной деятельности Предприятие руководствуется положениями Законов                № 44-ФЗ, № 223-ФЗ, Положением о закупках.

Приказом Управления от 10.08.2018 № 228 возбуждено дело № 1744-ФАС52-02/18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что по правилам закупки у единственного поставщика (Закон № 223-ФЗ, Положение о закупках) Предприятие и Общество  в 2016 году заключали договоры поставки молочной продукции на суммы, не превышающие 100 000 рублей каждые. 

Управление пришло к выводу, что фактически между сторонами были достигнуты договоренности об искусственном дроблении закупок на суммы, не превышающие                     100 000 рублей, без проведения конкурентных процедур. Общество было поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, что лишило таких хозяйствующих субъектов реализовать право на заключение договора (контракта).

Решением Управления от 13.05.2019 № 1744-ФАС52-02/18 Предприятие и Общество признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в связи с совершением действий, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством.

Управление выдало Обществу предписание от 13.05.2019   № 1744-ФАС52-02/18 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и прекращение участия в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством.

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь положениями законов № 44-ФЗ, 135-ФЗ, 223-ФЗ, Порядком                     № 220, суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований, признав доказанным заключение хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, которое могло бы быть квалифицировано как нарушение части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа счел ее подлежащей удовлетворению. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты – недействительными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, ненормативного правового акта, наличия обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, которые приняли решение, ненормативный правовой акт (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Согласно статьям 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В статье 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

Согласно части 1 данной статьи признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 – 5 данной статьи. 

Заключение таких соглашений запрещено антимонопольным законодательством и  ограничение конкуренции в этих случаях презюмируется.

В части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен  запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.  К ним могут быть отнесены, в частности, соглашения: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Согласно пункту 27 Постановления № 2 соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью достигнутых договоренностей являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения – его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

Таким образом, для квалификации в качестве нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (иные соглашения) антимонопольный орган должен доказать не только сам факт  наличия соглашения, но и то, что результатом реализации или целью достигнутых договоренностей являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке. При этом факт ограничения конкуренции (возможность наступления такого последствия) должен являться именно следствием заключения соглашения, а не стечением иных, не связанных с соглашением обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целью данного закона является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При закупке  заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим законом, другими законами и нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке) (часть 1 статьи 2                  Закона № 223-ФЗ).

Закон № 223-ФЗ допускает осуществление неконкурентной закупки. Способ неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика, устанавливается положением о закупке. Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Предприятие и Общество в 2016 году заключили договоры поставки молочной продукции по правилам закупки у единственного поставщика. Возможность осуществления закупки товаров у единственного поставщика предусмотрена Положением о закупках.

Управление пришло к выводу, что в рассматриваемом случае осуществление закупки неконкурентным способом у единственного поставщика противоречит требованиям законодательства о конкуренции, Положению о закупках, дает преимущества                 Обществу по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, действующими на рынке услуг по поставке продуктов питания. Действия Предприятия и Общества, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, признаны нарушающими часть 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ,.

В обоснование принятого решения Управление сослалось на анализ состояния товарного рынка, проведенный в установленном порядке (аналитический отчет от 07.03.2019 по результатам анализа состояния конкуренции на рынке поставки продуктов питания за период с 01.10.2016 по 01.08.2018).

Общество, оспаривая выводы Управления, приводило доводы о нарушении антимонопольным органом порядка определения продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором осуществляет деятельность заявитель, состава хозяйствующих субъектов, объема и доли на рынке, уровня концентрации.

Выявленные Управлением на рынке поставки продуктов товары (фрукты, овощи, мясо) не являются взаимозаменяемые с товарами, производимыми Обществом (молоко и молочной продукции); рынок молочной продукции, состав хозяйствующих субъектов, их объем, доля на рынке и концентрация рынка не определены, барьеры входа на рынок не выявлены; доля поставки молочной продукции в исследуемый период непосредственно Обществом по сравнению с другими поставщиками аналогичной продукции несущественна. Вывод Управления о возможном влиянии заключенных договоров на состояние конкуренции не обоснован.

Суды согласились с тем, что Управление не провело анализ в полном объеме (не установило уровень концентрации товарного рынка, объемы и доли хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок). Однако данные нарушения суды сочли несущественными, не влияющими на вывод антимонопольного органа о наличии оснований для квалификации допущенных нарушений по части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Между тем суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами Управления и судов.

Антимонопольный орган  для подтверждения факта нарушения требований части 4 статьи  11 Закона № 135-ФЗ должен доказать, что между хозяйствующими субъектами были заключены соглашения, которые привели к возникновению договоренностей в отношении поведения на рынке и которые оказали негативное влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В силу статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок – это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность  отсутствует за ее пределами. Конкуренция – это соперничество  хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

С учетом изложенного, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать, что заключенное соглашение свидетельствует о наступлении либо возможности наступления последствий, негативных для определения конкурентной среды (товарного рынка), приведших либо способных привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из положений Закона № 135-ФЗ следует, что при рассмотрении дел по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ с целью выявления негативного влияния соглашений на состояние конкуренции проводится анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с процедурой, предусмотренной Порядком № 220. 

При этом  Порядок № 220 не содержит каких-либо особенностей  или упрощенной процедуры проведения исследований товарного рынка по делам, возбужденным по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает 10 этапов, в том числе: определение продуктовых, географических  границ товарного рынка (разделы 3, 4); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (раздел 5); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (раздел 6); определение уровня концентрации  товарного рынка (раздел 7); определение барьеров входа на товарный рынок (раздел 8).

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 данные исследований антимонопольного органа используются при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (пункт 6.3).

Определение уровня концентрации товарного рынка производится в соответствии с разделом 7 Порядка № 220, исходя из долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.

В силу пунктов 9.1, 9.2 Порядка № 220 оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает заключение о том, к  какому виду рынков относится рассматриваемый рынок (с развитой конкуренцией; с недостаточно развитой конкуренцией или к рынку с неразвитой конкуренцией). Заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (в соответствии с разделами 7 и 8 данного порядка).

Таким образом, в целях выявления степени влияния достигнутых соглашений на состояние конкуренции на определенном рынке необходимо установить как сам товарный рынок в его продуктовых и географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке, их доли на этом рынке, определить уровень концентрации. Вывод о состоянии конкуренции не может быть сделан только на основании данных о количественном составе субъектов рынка.

Вместе с тем материалы дела не содержат документальных доказательств, подтверждающих проведение антимонопольным органом исследований (анализа) в полном объеме, позволяющих сделать выводы о предоставлении Обществу преимуществ, о возможном влиянии заключенных договоров на состояние конкуренции (с учетом состояния исследуемого рынка, объема и долей хозяйствующих субъектов на рынке и уровня концентрации на нем). 

Управление не представило необходимые допустимые и достоверные доказательства, достаточные для признания хозяйствующих субъектов нарушившими часть 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, довод Общества о том, что в рамках реализации заключенных договоров стороны не могли воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке в соответствующих географических границах, документально не опровергнут. 

Сам факт заключения договоров без проведения конкурентных процедур при отсутствии иных надлежащих доказательств, свидетельствующих о возможном влиянии заключенных соглашений на состояние конкуренции, не может служить достаточным доказательством нарушения требований Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах выводы судов о законности и обоснованности решения Управления, о доказанности обстоятельств, подтверждающих нарушения в действиях сторон части 4 статьи 11 Закона  № 135-ФЗ, о наличии оснований для выдачи предписания являются ошибочными.

Учитывая отсутствие оснований для направления дела на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, проверив законность принятых по делу судебных актов, исходя из полномочий, установленных пунктом 2 части 1 статьи 187 Кодекса, считает, что решение суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции подлежат отмене, требование Общества – удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Кодекса судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций, подлежат взысканию с Управления в пользу Общества. Излишне уплаченная за рассмотрение кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.04.2022 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2022 по делу № А43-23817/2019 отменить.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1744-ФАС52-02/18 признать недействительными в части признания закрытого акционерного общества «Молоко» нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу акционерного общества «Городецкий молочный завод» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей за подачу заявления в суд первой инстанции, 3000 рублей за подачу апелляционных жалоб и 3000 рублей за подачу кассационных жалоб.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Возвратить акционерному обществу «Городецкий молочный завод» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 05.09.2022 № 2927.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева