АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4803/24 

Екатеринбург

19 сентября 2024 г.

 

Дело № А76-31693/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2024 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.

при ведении протокола помощником судьи Молокановым А.Э., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления муниципальных закупок Администрации г. Челябинска (далее – заявитель, управление закупок, уполномоченный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.03.2024 по делу № 76-31693/2023 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2024  по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проводится с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области в помещении суда по адресу: Челябинская обл., г. Челябинск, ул. Воровского, 2. 

В судебном заседании в Арбитражном суде Челябинской области присутствуют:

- представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, управление) – ФИО1 (доверенность от 10.01.2024 № 14, диплом);

- представитель управления закупок – ФИО2 (доверенность от 22.12.2023, диплом).

Иные лица явку не обеспечили.

Заявитель обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании незаконными решения от 27.09.2023 по делу № 074/06/106-2251/2023 (410-ж/2023; далее – решение), предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе от 25.09.2023 по делу № 074/06/106-2251/2023 (410-ж/2023; далее – предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Тэк-торг», Администрация Тракторозаводского района г. Челябинска (далее – администрация); общество с ограниченной ответственностью «СибИТ» (далее – общество «СибИТ»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2024 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе управление закупок просит указанные судебные акты отменить, так как они являются незаконными и необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и процессуального права, с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам; просит принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы приведены доводы о том, что является неверным вывод судов о том, что указание в описании объекта закупки компонентов операционной системы (далее также – ОС) конкретного производителя позволяет предложить к поставке операционную систему только указанного производителя. Также является неверным вывод о том, что в рамках рассматриваемого дела подразумевается указание в характеристиках операционной системы необходимости наличия исключительно рабочего стола Fly.

Указывает, что фактически заказчиком осуществляется закупка программного обеспечения «Astra Linux Special Edition».

Находит не подлежащим применению положения подпункта «а» пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в части указания «или эквивалент» к компоненту операционной системы рабочий стол Fly, так как он не является фирменным наименованием, не является товарным знаком.

Отмечает, что решение и предписание не повлияли на количество участников закупки (все допущены в обоих случаях); содержание заявок участников закупки; результаты аукциона.

Считает, что требования извещения об осуществлении закупки и порядок проведения аукциона не нарушены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 08.09.2023 управление закупок объявило о проведении электронного аукциона (изв. 0169300000123001336) на оказание услуг по предоставлению лицензий на право установки и использования программного обеспечения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64 (или эквивалент; далее – аукцион, закупка). Заказчиком выступила администрация. Начальная (максимальная) цена контракта – 287 650,08 рублей. Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе – 18.09.2023.

Согласно техническому заданию спорной закупки в составе основных компонентов операционной системы в подразделе «Работа с мультимедиа и изображениями» указан, в том числе следующая характеристика: «рабочий стол FLY».

В управление 18.09.2023 поступила жалоба общества «СибИТ» на действия заказчика при проведении спорного аукциона, в которой указано, что заказчиком неправомерно установлено требование о наличии рабочего стола Fly, как компонента операционной системы, услуги по предоставлению неисключительных прав на которую приобретаются заказчиком, так как рассматриваемый функционал разработан обществом с ограниченной ответственностью «РусБИТех-Астра» (далее – общество «РусБИТех-Астра») и является закрытой системой, что может привести к ограничению количества участников закупки.

Представители заказчика и уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились и пояснили, что в техническом задании определено, что может быть поставлена операционная система, эквивалентная «Astra Linux Special Edition», что предполагает возможность предложения рабочего стола любого производителя, ограничение количества участников закупки не усматривается, так как на участие в закупке подано 7 заявок с предложением различных операционных систем.

На момент рассмотрения жалобы общества «СибИТ» контракт не заключен.

При рассмотрении жалобы комиссией антимонопольного органа (далее также – комиссия) установлено, что в техническом задании указано в качестве предмета закупки оказание услуг по предоставлению лицензии на операционную систему специального назначения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64, вариант лицензирования «Орел», РУСБ.10015-10, для рабочей станции (или эквивалент).

При этом в графе «основные характеристики» указано, что одним из компонентов операционной системы является рабочий стол Fly.

Согласно официальному сайту производителя и правообладателя операционной системы специального назначения «Astra Linux Special Edition» – общества «РусБИТех-Астра» («https://wiki.astralinux.ru/kb/rabochij-stol-fly-238762790.html») следует, что рабочий стол Fly – это собственная разработка общества «РусБИТех-Астра», которая представляет собой защищенную графическую подсистему в составе операционной системы.

При этом на рассматриваемой странице сайта также содержится информация о том, что исходный код части утилит закрыт, так как является полностью собственной разработкой общества «РусБИТех-Астра». В то же время часть утилит портирована из KDE и других проектов с открытым исходным кодом.

Представители заказчика на заседании комиссии не отрицали, что указанный компонент операционной системы принадлежит разработчику операционной системы «Astra Linux Special Edition».

Таким образом, указание в описании объекта закупки компонентов операционной системы конкретного производителя позволяет предложить к поставке операционную систему только упомянутого производителя, что не позволяет представить продукцию, соответствующую реальной потребности заказчика, в нарушение подпункта «а» пункта 1 части 1 статьи 33, пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Более того, указание в характеристиках операционной системы необходимости наличия исключительно рабочего стола Fly не позволяет сделать вывод об обоснованности и целесообразности выбранного показателя, с учетом того, что требования к самому рабочему столу не определены, что не соответствует части 2 статьи 33, пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

При этом комиссией отмечено, что в описании операционной системы большинство наименований компонентов системы сопровождаются словами «или эквивалент», однако характеристики эквивалентности также не предусмотрены, что также не позволяет определить соответствие закупаемых услуг установленным заказчиком требованиям.

Комиссией также установлено, что на участие в аукционе подано 7 заявок, которые признаны соответствующими требованиям извещения о закупке, что подтверждается протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.09.2023.

Вместе с тем в заявках с номерами 5, 6, 7 предложены операционные системы, отличные от определенной в техническом задании «Astra Linux Special Edition». Также в составе заявок предусмотрены рабочие столы, не соответствующие техническому заданию: рабочему столу Fly (например: рабочий стол XFCE, KDE, Plasma, GNOME, MATE, LXQt, mate/kde).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически согласившись на условия извещения о закупке участники закупки, предлагая альтернативные операционные системы, не могут обеспечить наличие рабочего стола, указанного в техническом задании, что также подтверждает принадлежность компонента только к ОС «Astra Linux Special Edition».

В то же время при рассмотрении заявок невозможно обеспечить объективный подход на предмет признания заявок соответствующими требованиям извещения о закупке, так как при предложении операционной системы, отличной от определенной в техническом задании, участник закупки фактически не сможет выразить согласие на установку рабочего стола Fly.

В связи с этим комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что при описании операционной системы, неисключительные права на которую передаются заказчику, предусмотрены требования о наличии подсистемы, которая определяет конкретного производителя, при этом характеристики, раскрывающие характеристики такой подсистемы не предусмотрены, что противоречит части 2 статьи 33, пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного комиссия антимонопольного органа приняла решение, выдала заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Полагая, что решение и предписание управления нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, управление закупок обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции. 

Судом кассационной инстанции проверены обстоятельства по делу, изучены доказательства, хронология дела.

Судами верно определено, что в силу действующего законодательства описание объекта закупки, условия извещения о закупке должны содержать объективную информацию, соответствующую требованиям действующего законодательства и позволяющую определить соответствие товаров, работ, услуг потребности заказчика.

Однако при описании операционной системы, неисключительные права на которую передаются заказчику, предусмотрены требования о наличии подсистемы, которая указывает на конкретного производителя, при этом характеристики, раскрывающие характеристики выбранной подсистемы не предусмотрены. Это противоречит части 2 статьи 33, пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Руководствуясь материалами дела и установленными судами обстоятельствами, суд округа приходит к выводу о правомерности выводов о том, что указание в описании объекта закупки компонентов операционной системы конкретного производителя позволяет предложить к поставке операционную систему только этого производителя, что не позволяет представить продукцию, соответствующую реальной потребности заказчика. При этом обоснованность и целесообразность указания такого показателя в характеристиках операционной системы как необходимость наличия исключительно рабочего стола Fly не доказана. Также не определены требования к самому рабочему столу. Также в описании требуемой ОС большинство наименований компонентов системы содержит указание: «или эквивалент». Однако характеристики эквивалентности не предусмотрены, что не позволяет определить соответствие закупаемых услуг установленным заказчиком требованиям. Изложенное нарушает положения подпункта «а» пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункту 1 части 2 статьи 42 

Ввиду того, что заявителем не приведены надлежащие доводы в части правомерности установления в техническом задании закупки в качестве одного из компонентов поставляемой ОС рабочего стола Fly без указания на какой-либо альтернативы (эквивалент), управлением подготовлен запрос в адрес общества «РусБИТех-Астра» (правообладатель операционной системы «Astra Linux»).

В письме от 14.12.2023 № РА-4261 общество «РусБИТех-Астра» указало, что рабочий стол Fly является компонентом ОС, не являющийся самостоятельным РИД, подлежащим регистрации в Роспатенте, отдельно от «Astra Linux Special Edition» не лицензируется. Рабочий стол Fly является собственной разработкой общества «РусБИТех-Астра» и функционирует исключительно в среде ОС. Функционирование рабочего стола Fly в среде других операционных систем не предусмотрено. Иное заявителем не доказано.

На заседании комиссии представители заказчика заявили, что они ошибочно не сопроводили описание объекта закупки в части указания рабочего стола Fly словами «или эквивалент».

Довод заявителя о том, что решение и предписание не повлияли на количество участников закупки (все допущены в обоих случаях); содержание заявок участников закупки; результаты аукциона является несостоятельным ввиду следующего.

В трех из семи заявок участников закупки предложены операционные системы, отличные от определенной в техническом задании, а именно: «UBLinux Desktop Enterprise», «Альт», «Основа». Вместе с тем в составе заявок предусмотрены рабочие столы, не соответствующие указанному в техническом задании – рабочему столу Fly, а именно рабочие столы: XFCE, KDE, Plasma, GNOME, MATE, LXQt, KDE, mate/kde.

Выявленное свидетельствует о том, что участники закупки, предлагая иные, чем указанные в техническом задании, операционные системы, не смогут обеспечить наличие рабочего стола, определенного в техническом задании, поскольку функционирование в среде других операционных систем рабочего стола Fly невозможно.

Ввиду изложенного, с учетом положений пункта 3 части 1 статьи 3, части 4 статьи 32, подпункта «а» пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42, статьи 12 Закона о контрактной системе, статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение является законным.

На основании решения заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдано предписание, которое содержит указание на конкретные действия, которые они должны совершить в целях устранения допущенных нарушений законодательства о контрактной системе.

Предписание изучено судом округа, с учетом положений пункта 2 части 22, части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе признано правомерно выданным антимонопольным органом. Рассмотренное предписание соответствует требованиям действующего законодательства, является разумным, обоснованным, исполнимым. 

Иные приведенные в кассационной жалобе доводы управления закупок не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении ими норм права, и направлены на переоценку выводов судов относительно обстоятельств, установленных по делу, в связи с этим судом округа отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части данного постановления.

Оснований для отмены актов судов первой и апелляционной инстанций, а также удовлетворения кассационной жалобы, не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.03.2024 по делу № 76-31693/2023 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2024 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления муниципальных закупок Администрации города Челябинска – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Е.О. Черкезов 

 

Судьи                                                                                    Е.А. Поротникова

 

Т.П. Ященок