СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                       Дело № А45-38557/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2023 года 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Иванова О.А., 

судей

Дубовика В.С.,  

ФИО1,      

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2     с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы    ФИО3 (№07АП-11104/2020 (8)), общества с ограниченной ответственностью «СтройПлюс» (№07АП-11104/2020 (9)), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (№07АП-11104/2020 (10)), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ»(№07АП-11104/2020 (11)), ФИО4 (№07АП-11104/2020 (12)), участника общества с ограниченной ответственностью «Стимул» ФИО3 (№07АП-11104/2020 (13)) на определение от 03.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-38557/2019 (судья Винникова О. Н.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Энерго-плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> 630108, 

<

...>, этаж/офис/цоколь/4), принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «НТМ», общества с ограниченной ответственностью СК «Ника» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5,

В судебном заседании приняли участие: 

от ФИО5 – ФИО6 (доверенность от 30.12.2022),

от ФИО3 -  ФИО7 (доверенность от 02.12.2022),

от ООО «Строительная компания «НИКА» - ФИО8 (доверенность от 01.05.2023), 

от ФИО4 – ФИО9 (доверенность от 22.04.2022),

от ООО «Дэйсинг»  – ФИО9 (доверенность от 10.11.2023),

от ООО «ЗИГ» - ФИО9 (доверенность от 10.11.2023),

от ООО «Строй-Плюс» - ФИО9 (доверенность от 10.11.2023),

иные лица, участвующие в деле, - не явились (надлежащее извещение),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.2019 по делу № А45-38557/2019 в отношении должника - Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоПлюс» (далее - должник, ООО «Энерго-Плюс») введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение, временным управляющим утверждён - ФИО10.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, наблюдение опубликовано в газете «Коммерсантъ» №236 (6716) от 21.12.2019.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.05.2020 ООО «ЭнергоПлюс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО10

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства,  опубликовано в  газете «Коммерсантъ»  №90  (6811)  от 23.05.2020.

21.07.2022 через систему «Мой Арбитр» в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «НТМ» (далее - ООО «НТМ») о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ООО «СтройПлюс» (ИНН 

<

***>), ООО «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>), ООО «Стимул» (ИНН 

<

***>), ООО «ЗИГ» (ИНН 

<

***>), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2022 заявление принято к производству.

13.09.2022 (почтовый штемпель на конверте 09.09.2022) в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление ООО СК «Ника» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ООО «СтройПлюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», равным совокупному размеру 2 требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2022 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.10.2022 обособленные споры по вышеуказанным заявлениям объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела №А45-38557/2019 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Энерго-Плюс».

Определением от 03.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области суд признал доказанным наличие оснований для привлечения ФИО3, ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 

<

***>) к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоПлюс»; приостановил рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью «НТМ», общества с ограниченной ответственностью СК «Ника» в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс», общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 

<

***>) до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс», общество с ограниченной ответственностью «Дэйсинг», общество с ограниченной ответственностью «ЗИГ», ФИО4, участника общества с ограниченной ответственностью «Стимул» ФИО3 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение от 03.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-38557/2019, отказать в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. 

ФИО3 ссылается на то, что судом не установлен факт противоправного поведения ФИО11 и причинно-следственная связь между его действиями и банкротством должника. По вопросу о возможности привлечения к субсидиарной ответственности участников Должника ФИО3 и ФИО4 в связи с якобы принятием ими решений и даче поручений ФИО5 неверно исчислять налог и получать незаконную налоговую выгоду уже имеется вступивший в законную силу судебный акт, а в данном обособленном споре может быть рассмотрен лишь вопрос о наличии иных оснований для привлечения ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности. Иные основания для привлечения к субсидиарной ответственности участников Должника ФИО3 и ФИО4 судом не установлены, как фактически не установлены и основания для привлечения к субсидиарной ответственности по долгам общества иных лиц: ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ».

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» ссылается на то, что не выступает лицом, подлежащим привлечению к ответственности по обязательствам Должника, иное судом не мотивировано, основания для применения положений п.4 ст. 10 Закона о банкротстве к ООО «Строй - Плюс» отсутствуют. Судом не учтена деятельность ООО «Строй-Плюс», являющегося действующим застройщиком. Судебный акт не мотивирован, основания для привлечения ООО  «Строй-Плюс» к субсидиарной ответственности отсутствуют. 

Общество с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» ссылается на то, что не выступает лицом, подлежащим привлечению к ответственности по обязательствам Должника, иное судом не мотивировано, основания для применения положений п.4 ст. 10 Закона о банкротстве к ООО «Дэйсинг» отсутствуют. В ходе налоговой проверки статус ООО «Дэйсинг» установлен в качестве контрагента по фиктивной сделке, а не лица, ответственного за совершение ООО «Энерго-Плюс» налогового правонарушения. ООО «Дэйсинг» вменяемые перечисления получило не в качестве неправомерной выгоды, и не произвело распределение в свою пользу. Соответственно, судом должна была быть произведена судебная квалификация возникших правоотношений и констатировано фактическое исполнение реальных обязательств самого Должника перед третьими лицами (контрагентами Должника). Судом в отсутствие какого-либо анализа деятельности Ответчиков, сделан вывод о том, что Ответчиками создана структура ведения бизнеса при которой на ООО «Энерго-Плюс» якобы были аккумулированы расходы и убытки.

Общество с ограниченной ответственностью «ЗИГ» ссылается на отсутствие в судебном акте вменяемых ООО «ЗИГ» конкретных фактов, явившихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Сам по себе факт аффилированности не свидетельствует о наличии у лица как фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, так и самого факта влияния лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, то есть совершение Должником конкретных действий и сделок, в результате которых наступило объективное банкротство именно под влиянием такого лица. ООО «ЗИГ» не является лицом, извлекшим выгоду в виде увеличения (сбережения) активов за счет Должника. По настоящему делу не имеет место совершение между Должником и ООО «ЗИГ» сделки, повлекшей объективное банкротство

ФИО4 ссылается на то, что судом фактически пересмотрены ранее вступившие по делу судебные акты. Судом первой инстанции, даже в условиях незаконного фактического пересмотра ранее принятых судебных актов, не установлено реальных фактов и действий ФИО4 как участника Должника с долей 20% возможности влиять на составление Должником в лице его исполнительного органа налоговой отчетности. Выводы суда не свидетельствуют о том, что ФИО4 принимал какое-либо участие в создании фиктивного документооборота и формировании отчетности Должника. В материалах дела не содержится документов, свидетельствующих о том, что ФИО5, согласовывал какие-либо документы с ФИО4 ФИО4 не относится к контролирующим Должника лицам, не обладает более 50 % уставного капитала Общества, и не определяет действия руководителя Должника, иное из судебного акта не следует.

Участник общества с ограниченной ответственностью «Стимул» ФИО3 ссылается на то, что мотивировочная часть судебного акта не содержит мотивы и основания, по которым ООО «Стимул» привлечено к субсидиарной ответственности. ООО «Стимул» не является контролирующим должника лицом. Причина банкротства установлена вступившим в законную силу судебным актом.

От ООО «Строй-Плюс» поступило дополнение к апелляционной жалобе. Полагает, что судебный акт не мотивирован, основания для привлечения к субсидиарной ответственности ООО «Строй-плюс» в мотивировочной части судебного акта не указаны. Ссылка на фиктивный характер иных сделок, не имеет отношение к ООО «Строй-плюс». По результатам налоговой проверки Должника сделки с ООО «Строй-плюс» не выступили основанием для привлечения Должника к налоговой ответственности.

От ФИО4 поступило дополнение к апелляционной жалобе. Указывает, что в данном случае причина образования налоговой задолженности и субъект ответственности установлены Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.12.2021г. по настоящему делу, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022г. и Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2022г. в соответствии с которыми причиной банкротства ООО «ЭнергоПлюс» явились действия бывшего руководителя ФИО5, в результате которых Должник был привлечен к налоговой ответственности по результатам двух проверок и доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере, что привело к объективному банкротству ООО «ЭнергоПлюс». суд кассационной инстанции прямо указал на то, что участники не являются субъектами ответственности по факту неверного исчисления налогов Должником и за получение незаконной налоговой выгоды, а также указал о том, что ФИО3 и ФИО4 могут быть привлечены к ответственности, однако за иные действия, не связанные с последствиями налоговой проверки, являвшейся предметом судебного исследования при принятии указанных судебных актов. Оспариваемый же судебный акт фактически направлен на преодоление уже вступивших в законную силу судебных актов, прошедших проверку в кассационном порядке

От ФИО3 поступили дополнение к апелляционной жалобе, подписанное ФИО3  лично от 07.12.2023. Указывает, что при рассмотрении обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора Должника ФИО5 было установлено отсутствие оснований для привлечения ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности по долгам Должника.

От конкурсного управляющего поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить обжалуемое определение без изменения. Указывает на наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности. 

От ООО СК «НИКА» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен в материалы дела в качестве письменных пояснений. Просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб. Арбитражный суд Новосибирской области в рамках рассмотрения настоящего спора верно установил, что все организации имеют общее управление, учреждены одними и теми же лицами: ФИО3 и ФИО4 ООО «Дэйсинг», ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» являются аффилированными лицами по отношению к должнику. Суд в полной мере исследовал и установил, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ» и ООО «Энерго-Плюс» велась единая хозяйственная деятельность под контролем ФИО3 и ФИО4, вся схема, при которой одна из компаний, характеризующихся общим составом учредителей и единым руководящим центром, выступает в роли заказчика, другая - генерального подрядчика, третья  - субподрядчика, четвертая в качестве получателя банковских кредитов, свидетельствует о том, что вся общность компаний, участниками которых являются ФИО3 и ФИО4, объединяются в группу взаимозависимых лиц с единым руководством. При этом именно на ООО «Энерго-Плюс» были аккумулированы расходы и убытки.

От ООО «ЗИГ» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии доверенности. 

Суд, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил приобщить к материалам дела поступившие документы. 

От представителя ФИО3 – ФИО12 поступило дополнение к апелляционной жалобе от 07.12.2023.

В судебном заседании представитель ФИО3 - ФИО7 заявил ходатайство об отказе от приобщения к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе, направленного в материалы дела представителем ФИО12

Учитывая данное волеизъявление апеллянта, суд апелляционной инстанции определил: не приобщать данное дополнение к материалам дела по ходатайству представителя. 

В судебном заседании представитель ООО «Строй-Плюс», ФИО4, ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ» поддержала апелляционные жалобы. ООО «Строй-Плюс» является действующим застройщиком, судом не указано основание для привлечения к субсидиарной ответственности. Хозяйственные операции были. Суд не исследовал экономическую природу правоотношений между должником и ООО «Строй-Плюс». Центр прибыли и убытков не доказан. Уже был рассмотрен вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника ФИО5 Не установлена вина участника общества. ООО «Дэйсинг» произвело расчеты с реальными поставщиками. По ООО «ЗИГ» в судебном акте основания для привлечения к субсидиарной ответственности не приведены. 

Представитель ФИО3 поддержал апелляционную жалобу. Виновные действия ФИО3 не доказаны. ФИО3 является участником общества. Банкротство наступило в результате сделок с фирмами-однодневками. Участие ФИО3 не доказано. 

Представитель ФИО5 указал, что все лица входят в группу компаний, что установлено ФНС. Модель бизнеса позволяет участникам избегать ответственности за нарушение налогового законодательства. Договоры заключались агентом ООО «Дэйсинг» в лице его руководителя ФИО4

Представитель ООО «СК НИКА» просил оставить обжалуемое определение без изменения. Решение о привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности не исключает ответственности иных лиц. Вопрос о привлечении иных лиц ранее судами не исследовался. 

Иные участвующие в деле лица, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, ООО «Энерго-Плюс», ИНН 

<

***> поставлено на налоговый учет 04.03.1997, зарегистрировано по адресу: 630108, 

<

...>, цоколь, офис 4. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 41.2 - Строительство жилых и нежилых зданий. Участниками общества являются ФИО3 (размер доли в уставном капитале 80 %) и ФИО4 (размер доли в уставном капитале 20%). В период с 24.12.2011 по 22.05.2019 директором (единоличным исполнительным органом) являлся ФИО5.

В период с 21.12.2016 по 19.10.2017 на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ФИО13 от 21.12.2016 № 197 в отношении ООО «Энерго-Плюс» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.12.2017 № 0921/11 и вынесено решение № 09-23/11 от 26.04.2018, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 288 335 руб. за неуплату налога на прибыль организации; к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 59 124 руб. за неправомерное неполное перечисление в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок налога на доходы физических лиц подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 033 913 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 536 706 руб., пени в общей сумме 7 859 239 руб. (в т.ч. по НДС в сумме 3 539 051 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 747 442 руб., по НДФЛ в сумме 572 746 рублей), также в решении сделан вывод о не перечислении обществом, как налоговым агентом, НДФЛ в размере 523 332 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО «Энерго-Плюс» обжаловало его в апелляционном порядке. Решением от 09.08.2018 № 408 Управление ФНС России по Новосибирской области частично отменило решение налогового органа, а именно,в части доначисления НДС в сумме 2 887 671 руб.; доначисления налога на прибыль за 2013 год в сумме 2 921 732 руб.; доначисления пени по НДФЛ в сумме 68 100 руб.

Таким образом, в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение № 09-23/11 от 26.04.2018 вступило в законную силу 09.08.2018.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией ООО «Энерго-Плюс» направлено требование № 3855 по состоянию на 30.08.2018 об уплате в добровольном порядке в срок до 19.09.2018 дополнительно начисленных по решению № 09-23/11 сумм налогов в размере 10 828 242 руб., пени в размере 4 846 706 руб., и сумм штрафа в размере 347 459 руб.

18.09.2018ООО «Энерго-Плюс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирскойобласти с требованием о признании незаконным решения инспекции от 26.04.2018 № 09-23/11.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано в полном объеме.

В связи с вступлением 06.06.2019 в законную силу решения арбитражного суда, инспекцией была возобновлена процедура взыскания сумм налогов, пеней и штрафов, начисленных по решению № 09-23/11.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2020 по делу № А45-35160/2019 с ООО «Энерго-Плюс» в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска взыскана задолженность в размере 14 431 135 руб., из них: НДС - 4 555 907 руб., пени - 1 853 688 руб.; налог на прибыль организации, зачисляемый в федеральный бюджет, - 553 060 руб., пени - 221 300 руб., штраф - 27 651 руб.; налог на прибыль организации, зачисляемый в бюджет субъектов РФ, - 4 977 540, 00 рублей, пени - 1 993 133 руб., штраф - 248 856 руб.

В период с 26.06.2017 по 19.06.2018 на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ФИО13 от 26.06.2017 № 45 в отношении ООО «Энерго-Плюс» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 17.08.2018 № 0923/7 и вынесено решение № 09-23/7 от 13.12.2018, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности в виде штрафа в 667 579 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 636 764 руб., пени в сумме 339 873 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 818 627 руб., пени в сумме 393 285 руб.

30.04.2019ООО «Энерго-Плюс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирскойобласти с требованием о признании незаконным решения инспекции № 09-23/7 от 13.12.2018.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.09.2019г. по делу №А45-17015/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Арбитражный суд Новосибирской области определением от 04.11.2019 принял к производству заявление ООО «Электропроектмонтаж» и возбудил дело о признании ООО «Энерго-Плюс» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.11.2019 принято заявление Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска о вступлении в дело о несостоятельности (банкротстве) ООО «Энерго-Плюс».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.2019 в отношении ООО «Энерго-Плюс» введена процедура наблюдение.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.05.2020 ООО «ЭнергоПлюс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.02.2020 в реестр требований кредиторов ООО «Энерго-Плюс» включена задолженность Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в размере 180 963 руб. 04 коп., из них 112 417 руб. 24 коп. основной долг, 21 045 руб. 80 коп. пеня, 47500 руб. финансовые санкции.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2020 в реестр требований кредиторов ООО «Энерго-Плюс» включена задолженность Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в размере 30 659 883 руб. 89 коп., из них 19 578 713 руб. 35 коп. -основной долг, 9 824 548 руб. 83 коп. - пеня, 1 256 621 руб. 71 коп. штрафа.

Ссылаясь на то, что указанные обстоятельства являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ООО «Энерго-Плюс» ФИО5, конкурсный управляющий ФИО10 обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.12.2021 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2022, заявление конкурсного управляющего удовлетворено.

При рассмотрении вышеуказанного обособленного спора судами установлено следующее. В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом выявлены факты уклонения общества от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота во взаимоотношениях с контрагентами. В решении инспекции №09- 23/11 от 26.04.2018 зафиксировано то, что у ООО «Энерго-Плюс» отсутствовали реальные хозяйственные операции с обществами-контрагентами по выполнению работ по договорам подряда, директор ООО «Энерго-Плюс» ФИО5 заведомо знал, что контрагент не является реально действующей организацией, ею ранее не выполнялись реальные хозяйственные операции по выполнению работ по договорам заключенным с ООО «Энерго-Плюс»; в бухгалтерском учете налогоплательщика отражены хозяйственные операции по имитации (созданию видимости) гашения долга перед контрагентом; не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при взаимоотношениях с контрагентами. В решении инспекции № 09-23/7 от 13.12.2018 зафиксировано отсутствие у обществ контрагентов операций, характерных для организаций ведущих реальную финансово-хозяйственную деятельность; документы, предоставленные ООО «Энерго-Плюс» по выполнению работ по договорам недостоверны, составлены формально без реальной хозяйственной операции; при этом налогоплательщик знал о предоставленных со стороны контрагента недостоверных, противоречивых или подложных документах, но, несмотря на это обстоятельство, принял их для целей налогообложения, извлекая тем самым необоснованную налоговую выгоду и действуя при этом уже как недобросовестный налогоплательщик, что свидетельствует об умышленной форме вины ООО «Энерго-Плюс» в совершении налогового правонарушения; денежные средства полученные от контрагента в дальнейшем были перечислены либо на счета с последующим их «обналичиванием» либо на счета организаций в счет оплаты за товары. В период 2013 - 2016 со стороны Общества, руководимого ФИО5, имела место неправомерная минимизация налоговых обязательств. Решениями инспекции ООО «Энерго-Плюс» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, Обществу доначислены налоги и пени по налогам, которые в последующем включены в третью очередь удовлетворения требований кредиторов.

Также судами в рамках рассмотрения указанного спора была дана оценка доводам ФИО5 о том, что он фактически не управлял обществом, распоряжение финансовыми средствами группы в целом и средствами конкретной компании осуществлял непосредственно ФИО3 Указанные доводы судами отклонены, поскольку руководитель несет ответственность за деятельность общества в тот период, когда он фактически осуществлял руководство им. О том, что ФИО5 осуществлял непосредственное руководство деятельностью должника, установлено и налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки. Судом установлено, что факт того, что ФИО3 осуществлял руководство группой компаний, в число которых входило и ООО «Энерго-Плюс», не свидетельствует о том, что именно действия (бездействия) ФИО3 привели к банкротству должника. Само по себе наступление неплатежеспособности юридического лица не свидетельствует о том, что причиной этого обстоятельства явились ненадлежащие действия его исполнительного органа в лице участников Общества - ФИО3, ФИО4

При этом, судом кассационной инстанции в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2023 указано на то, что отклоняя в соответствии со статьей 65 АПК РФ доводы ответчика о том, что участники ФИО3 и ФИО4 принимали решения и давали поручения ФИО5 неверно исчислять налог и получать незаконную налоговую выгоду, суды пришли к выводу о том, что за указанное нарушение участники не могут нести субсидиарную ответственность. Установление судом данных обстоятельств осуществлено с привлечением к участию в деле названных лиц, связано с предметом и основанием заявленных требований, следовательно, суды не вышли за пределы заявленных требований.

Вывод судов об отсутствии иных оснований для привлечения других лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника является преждевременным и необоснованным, так как не входил в предмет доказывания и не исследовался в рассматриваемом обособленном споре, поскольку соответствующее материально-правовое требование к иным лицам не заявлено. Однако указанный вывод не привел к принятию неправильного судебного акта.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на всей территории Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, обладают свойством общеобязательности. Вступившим в законную силу судебным актом, содержащим выводы по существу дела, ликвидируется спор и отношениям участников этого спора придается правовая определенность.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Конкурсные кредиторы, указывая на то, что имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника учредителей должника ФИО3, ФИО4 а также ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» обратились в арбитражный суд с заявлениями. В качестве правового основания указывают пункт 4 статьи 10, статью 61.12 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ФИО3, ФИО4, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб с учетом поступивших дополнений и  отзывов, проверив в соответствии  со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Федеральным Законом от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ), вступил в силу со дня его официального опубликования - 30.07.2017,  внесены изменения в Закон о банкротстве, положения статьи 10 Закона о банкротстве утратили силу. 

Пунктом 3 части 4 Закона  №266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона №266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, то применению подлежат материально-правовые нормы, действовавшие на момент совершения вменяемых ответчику действий, то есть состав правонарушения определяется по правилам статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерациив части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее - Закон № 134-ФЗ).

Учитывая период совершения ответчиком вменяемых ему действий, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона №134-ФЗ).

На основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона №134- ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом)  вследствие  действий и (или)  бездействия  контролирующих  должника  лиц, такие лица в  случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве (абзац третий).

В силу указанной нормы при доказанности условий, составляющих презумпцию вины в доведении до банкротства, бремя по ее опровержению переходит на другую сторону, которая вправе приводить доводы об отсутствии вины, в частности, о том, что банкротство вызвано иными причинами, не связанными с недобросовестным поведением ответчика.

По правилам абзаца девятого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление №53), предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Разъяснения, данные в Постановлении №53, применимы к рассматриваемым правоотношениям в связи со схожестью содержания пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона №134-ФЗ и статьи 61.11 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ.

Исходя из пункта 56 Постановления №53, по общему правилу на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

Судом первой инстанции верно установлено, что все организации-ответчики имеют общее управление, учреждены одними и теми же лицами: ФИО3 и ФИО4 ООО «Дэйсинг», ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» являются аффилированными лицами по отношению к должнику.

Пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться:

в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 ст. 61.10, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Постановления № 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В абзаце 2 пункта 7 Постановления № 53 предусмотрено, что выгодоприобретатель может быть признан контролирующим должника лицом только в том числе, если извлеченная выгода от недобросовестных действий руководителя должника была существенной (относительно масштабов деятельности должника).

В пункте 17 Постановления № 53 разъяснено, что контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 7 вышеуказанного постановления Пленума, контролирующим должника лицом может быть признано не только то лицо, которое напрямую определяло действия должника, но и лицо, которое извлекало выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного поведения непосредственно контролирующих должника лиц.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) высшим органом общества является общее собрание участников общества. Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений. Положения устава общества или решения органов общества, ограничивающие указанные права участников общества, ничтожны.

Статьей 8 Закона № 14-ФЗ предусмотрено право участников общества участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Федеральным законом и уставом общества, а также получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Закона № 14-ФЗ руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества; исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

В силу абзаца второго статьи 34 Закона № 14-ФЗ уставом общества должен быть определен срок проведения очередного общего собрания участников общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года.

Статьей 39 Закона № 14-ФЗ установлено, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

На основании вышеназванных норм права, вопреки доводам апелляционных жалоб, к контролирующим должника лицам относятся ФИО3, ФИО4, ФИО5

Как следует из судебного акта - определения суда от 24.12.2021, имеющее преюдициальное значение в силу положений стать 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ доказательства того, что участники ФИО3, ФИО4, принимали решение и давали поручения ФИО5 неверно исчислять налог, в материалы дела не представлены.

Из содержания Решения от 26.04.2018 №09-23/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части такие обстоятельства не следуют. Не установлены такие обстоятельства и в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018.

Вместе с тем в настоящем обособленном споре кредитором доказано то, что фактически влияние на управление ООО «Энерго-Плюс» оказывали его участники ФИО3, ФИО4

Так, в материалы дела представлены счета № 67 от 01.11.2016, № 120 от 24.10.2016, № 16-1214-01 от 14.12.2016, из которых следует, что ФИО3 согласовывал оплату по выставленным в адрес должника счетам. При этом на некоторых счетах имеется указание об оплате в меньшем размере или об отказе в оплате. В материалах дела имеются служебные записки в адрес ФИО3 от директора ООО «Энерго-Плюс» о необходимости погасить задолженность по налогам. В указанных записках директор ООО «Энерго-Плюс» указывает, что в связи с тем, что он не имеет права самостоятельно принимать решения об оплате налогов, просит ФИО3 решить вопрос с оплатой налогов. При этом в записке от 30.06.2014 указана сумма задолженности по налогам в размере 9 209 641,00 руб., а ФИО3 ставит резолюцию «Будем решать на 5 млн.руб». Служебные записки директора ООО «Энерго-Плюс» в адрес ФИО3 о необходимости погасить задолженность по заработной плате в размере 1 500 000 рублей. На указанной записке имеется резолюция ФИО3 «ФИО4 Нужно обговорить».

Данные обстоятельства ни ФИО3, ни ФИО4 не опровергнуты.

В определении от 24.12.2021 по настоящему делу судом установлено, что в результате действий Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), что и явилось основанием для возбуждения дела о признании Общества несостоятельным (банкротом).

Анализ финансового состояния должника, проведенный временным управляющим за период с 31.12.2016 по 31.12.2019, показал следующее. В течение всего анализируемого периода должник осуществлял деятельность в области строительства жилых и нежилых зданий. На 31.12.2019 кредиторская задолженность составила 80 170 тыс. руб., заемные обязательства - 3 570 тыс. руб., выручка составляет 113 994 тыс. руб.

Фактически ООО «Энерго-Плюс» не осуществляет свою деятельность с 05.04.2019.ООО «Энерго-Плюс» не является членом какой-либо СРО с марта 2018 года, у организации отсутствуют работники с 31.12.2019.

Общая стоимость совокупных активов, находящихся в распоряжении должника, за период анализа сократилась на 399 947 тыс. руб. В период с 31.12.2017 по 31.12.2018 значение внеоборотных активов стало увеличиваться за счет нарастания отложенных налоговых активов. Однако значение оборотных активов в период с 31.12.2016 до 31.12.2019резко уменьшилось за счет снижения величины дебиторской задолженности и запасов. С 31.12.2016 удельный вес внеоборотных активов в совокупных активах должника составлял 4,49 %. С 31.12.2016 по 30.06.2017 удельный вес внеоборотных активов увеличился до 1, 91 %. С 31.12.2018 эта отметка достигла 31, 86 %, а в период с 31.12.2018 по 31.12.2019 г. снизилась до 29,2 %.

За период с 31.12.2016 по 31.12.2019 стоимость основных средств снизилась на 3 698 тыс. руб. По состоянию на 31.12.2019 данный показатель составил 14 607 тыс. руб.

В течение анализируемого периода стоимость запасов то росла (например, с 31.12.2016по 31.12.2017), то снижалась (с 31.12.2017 г.- 31.12.2019 г). Наибольшееснижение стоимости запасов приходится на период с 31.12.2017 по 31.12.2018, в течениекоторого запасы снизились на 41 129 тыс. руб. Резкое уменьшение запасов в данномслучае вызвано выполнением многих заказов в 2018 году и, соответственно, списанием на себестоимость большего количества материалов, списанием незавершенного производства в себестоимость выполненных работ. При этом удельный вес запасов в совокупных активах также изменялся от 9,1 % (на 31.12.2016) до 0 % (на 31.12.2019). По состоянию на 16.03.2020г. наблюдается дефицит запасов (0 тыс. руб., удельный вес запасов в совокупных активах составил 0 %), что свидетельствует о нехватке оборотных средств для закупки необходимого объема запасов, а также сворачивании деятельности организации.

В течение анализируемого периода показатель налога на добавленную стоимость то рос (например, с 31.12.2016 по 31.12.2018), то резко снижался (с 31.12.2018 г.- 31.12.2019 г). Согласно данным оборотно-сальдовой ведомости должника по состоянию на 16.03.2020 г. налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям составляет 0 тыс. руб.

В течение анализируемого периода значение дебиторской задолженности значительно уменьшилось за период с 31.12.2016 по 31.12.2017 на 126 875 тыс. руб.,а с 31.12.2017по 31.12.2018 произошло резкое снижение дебиторской задолженности на 210 644 тыс. руб. При этом доля дебиторской задолженности в 2018 году существенно не изменилась, несмотря на снижение абсолютных значений. Это связано с тем, что в 2018 году уменьшились в абсолютном значении другие активы.

По состоянию на 16.03.2020 дебиторская задолженность должника составляет 35 401 тыс. руб. Согласно указанному анализу, в большей степени активы должника состоят из дебиторской задолженности. Общая стоимость активов составляет 50 008 тыс. руб.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что в период 2013 - 2016 со стороны Общества, руководимого ФИО5, имела место неправомерная минимизация налоговых обязательств, в результате которой Общество получило необоснованную налоговую выгоду. На дату закрытия реестра в третью очередь в части основного долга включена задолженность в общей сумме 29 799 361 руб. 59 коп. Из них сумма основного долга перед Федеральной налоговой службой в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска - 17654 065 руб. 41 коп., что составляет 59 % от общего объема требований кредиторов.

Оценив представленные в материалы дела в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции правомерно посчитал, что поскольку ФИО3, ФИО4 являлись участниками должника (с долями владения 80% и 20 % уставного капитала), они в силу своего статуса (обладания доступом к информации о реальном размере активов должника и его обязательствах, регулярного участия в собраниях участников общества, в том числе, и во внеочередных), имея коммерческих интерес по отношению к обществу, участниками которого они являлись, действуя разумно и проявляя должную степень осмотрительности, знали или должны были знать о финансовом состоянии должника, о текущей деятельности исполнительного органа (руководителя должник), о совершении сделок с «фирмами-однодневками» и создании формального документооборота, неправомерной минимизации налоговых обязательств в спорный период, что повлекло привлечение должника к налоговой ответственности и привело к невозможности погашения требований кредиторов.

Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционных жалоб об обратном изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку данные доводы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судами фактических обстоятельств дела.

В обоснование привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, конкурсный кредитор ссылался на материалы налоговых проверок, которыми выявлены факты уклонения общества от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота во взаимоотношениях с контрагентами.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018, материалами налоговой проверки установлено следующее.

ООО «Энерго-Плюс» как генеральный подрядчик выполняло строительные работы по договору, заключенному с ООО «Стимул» (состав учредителей компаний идентичен). Работы выполнялись на объекте «Жилой дом по пр. Дзержинского 32-А, г. Новосибирск».

Согласно Актам о приемке выполненных работ и Справкам о выполненных работах ООО Строительная компания «Конус» ИНН 

<

***> (далее - ООО СК «Конус») были выполнены следующие работы:

- бетонные, монолитные работы на объекте «жилой дом по пр. Дзержинского, 32а» по договору подряда № 47-П от 28.06.2013 на сумму 5 059 486 руб.,

- свайные работы на объекте «жилой дом по пр.Дзержинского,32а» по договору подряда № 48-П от 28.06.2013 на сумму 25 089 912 руб.

Заказчиком строительства жилого дома являлось ООО «Стимул». Инспекцией были установлены следующие признаки умысла налогоплательщика:

а) ООО СК «Конус» использовало расчетные счета до 28.02.2014, потом они были закрыты, 05.03.2014 организация ликвидирована, однако счет-фактуры датированы и после ликвидации спорного контрагента, т.е. являются заведомо подложными;

б)налогоплательщик подтвердил, что работы ООО СК «Конус» оплачены им не были, следовательно, и до закрытия счета спорный контрагент не имел средств дляприобретения материалов и оплаты труда;

в)ООО «Генподряд» выполнило весь объем свайных работ согласно договору с 05.03.2013 по 20.11.2013, ООО СК «Конус» не могло выполнять их с 01.04.2014 по 30.04.2014, поскольку на тот момент уже были выполнены работы по бетонированиюфундамента и стен цокольного этажа (акты за январь-март 2014 г.) и копр физически не мог быть установлен в котловане;

г)при этом использование выполненных ООО СК «Конус» свайных работ в деятельности облагаемой НДС и их направленность на получение доходовналогоплательщиком не раскрыто, налогоплательщик не сдавал их заказчику (ООО «Стимул»);

д)свидетель ФИО14 сообщил, что арматура хранилась на объекте и свободно использовалась работниками налогоплательщиками, доставленный бетон принимался прорабом налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела № А45-34704/2018 в суде Инспекция дополнительно привела следующие обстоятельства:

а)в актах по форме КС-2 отражена заведомо недостоверная информация об использовании ООО СК «Конус» башенного крана, тогда как налогоплательщик самзаключил договор № КБМ-401/588-2014 У от 10.01.2014 с ООО «КБМ» ИНН 5408304886;

б)в счетах 10 и 20 отражено списание материалов на тот же объект «жилой дом по пр.Дзержинского,32а», где выполнял работы спорный контрагент в объеме сходном или идентичном с использованными ООО СК «Конус», о причинах этого налогоплательщик пояснений не дал;

в)в ряде судебных актов было подтверждено, что ООО СК «Конус» используется для создания фиктивного документооборота, а его руководитель является номинальным (решения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.08.2017 по делу № А27- 21147/2016; Арбитражного суда Новосибирской области от 23.03.2017 по делу № А45- 21724/2016; Арбитражного суда Республики Хакасия от 17.05.2017 по делу № А74-799/2017; Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.10.2018 по делу № А38- 15071/2017).

Таким образом, акты по форме КС-2, счет-фактуры выставленные от имени ООО СК «Конус» были заведомо недостоверны, о чем не мог не знать налогоплательщик.

Налогоплательщиком и ООО «Дэйсинг» (далее также - Агент) был заключен агентский договор от 11.06.2013 № 43 с элементами договора о предоставлении коммерческого кредита (далее - агентский договор). Общество в целях исчисления налога на прибыль учло за 2014-2015 годы в составе внереализационных расходов проценты по коммерческому кредиту с ООО «Дэйсинг» в размере 8 563 600 рублей.

Как следует из Решения, налоговый орган пришел к выводу о формальности агентских взаимоотношений Общества и ООО «Дэйсинг», полагает, что фактически заключенный договор не исполнялся, договор касаемо спорных операций заключен Обществом формально, с целью получения из документов, составленных на его основании, необоснованной налоговой выгоды (увеличение расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли), а документы не соответствуют действительному экономическому смыслу предпринимательской деятельности.

Данный контрагент является взаимозависимым с налогоплательщиком (доля учредителя ФИО3 в уставном капитале ООО «Дэйсинг» и ООО «ЭнергоПлюс» составляет 80%, доля ФИО4 (одновременно являющегося директором ООО «Дэйсинг») - 20 % в каждой из организаций). ООО «Дэйсинг» применяет упрощенную систему налогообложения (доходы без учета расходов).

В ходе проверки налоговым органом были истребованы договор и документы по исполнению агентского договора №43 от 11.06.2013 как у ООО «Энерго-Плюс» (принципала), так и у ООО «Дейсинг» (агента).

Представленный ООО «Энерго-Плюс» агентский договор № 43 от 11.06.2013 отличается от договора, представленного ООО «Дейсинг».

Так, согласно договору, представленному ООО «Энерго-Плюс», Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательства совершать от своего имени, но за счёт Принципала и по его поручению осуществлять поиск организаций занимающихся продажей строительных материалов, выполнением строительно-монтажных работ, заключать с ними договоры на поставку товара, выполнение работ.

По данному расхождению Обществом пояснений не представлено, указано только, что оба условия не противоречат действующему законодательству.

Из представленных двух разных текстов договора с ООО «Дэйсинг» не понятно, какое же условие согласовано сторонами.

В ходе проверки был проведен анализ всех документов, представленных ООО «Энерго- Плюс» для подтверждения обоснованности принятия в состав расходов процентов по указанному агентскому договору, из которых усматривается, что агент выступал от своего имени в заключаемых договорах.

В соответствии с п. 1.1 договора Агент должен по специальному указанию Принципала осуществлять расчёты с его контрагентами, при этом денежные средства, уплаченные Агентом, предоставляются Принципалу на условиях коммерческого кредита, согласно условиям п.4.4 договора. В п.4.4, договора не указаны условия коммерческого кредита, а указана обязанность Принципала возместить Агенту понесённые им расходы.

Таким образом, агентским договором от 11.06.2013 № 43 не определены условия предоставления Принципалу денежных средств, для расчётов с контрагентами, а указание на то, что такие условия установлены в п.4.4. договора носит формальный характер, поскольку и указанный пункт не содержит порядка определения расходов и их компенсации.

В соответствии с п. 2.2.3 договора Принципал обязан выделять Агенту необходимые средства для закупки товара, либо выдавать Агенту соответствующие указания для осуществления расчётов с контрагентами Принципала за счёт средств Агента.

Согласно п.2.5.5 договора Принципал обязан оплатить Агенту расходы, понесённые последним в связи с исполнением поручений Принципала, в соответствии с графиком финансирования, Приложение № 2 к агентскому договору.

В Приложении № 2 к агентскому договору, которое называется: «График финансирования», приведены сведения о сумме процентов подлежащих уплате ООО «Энерго- Плюс» по договору, размер которых составил 7 757 540,59 рублей. Проценты должны выплачиваться ежемесячно с 25.07.2013 по 11.06.2015.

В Приложении № 2 к агентскому договору приведены сведения о сумме основного долга ООО «Энерго-Плюс», который составил 35000000 руб.

Согласно договору Принципал даёт поручение Агенту на осуществление расчётов с контрагентом, которые в последующем должен ему компенсировать в соответствии с графиком финансирования указанном в Приложении № 2 к договору. В то же время Приложение № 2 по своему содержанию является не графиком финансирования, а графиком погашения долга, размер которого заранее определен (35000000 руб.), расписаны сроки его возврата и сроки уплаты процентов.

Общество указывает в своих возражениях, что это не сумма задолженности, а заранее определенная сумма коммерческого кредита.

Такие доводы не подтверждены документально, как не представлено и обоснование процентов по такому кредиту, поскольку проценты как указано выше определяются за период фактического пользования кредитом, в том числе, коммерческим кредитом, в данном же случае они определены так, как будто в момент заключения договора кредит уже был предоставлен, не зависимо от даты поручений принципала и даты проведенных расчетов с контрагентами по поручениям принципала.

Следует отметить, что ни ООО «Энерго-Плюс» по требованию от 22.08.2017 № 7791, ни ООО «Дэйсинг» по требованию от 25.09.2017 № 9399 не предоставили поручения направленные Принципалом в адрес Агента для исполнения им агентского договора от 11.06.2013 № 43.

Из представленных в дело материалов и условий договора и приложений к ним следует, что ООО «Дэйсинг» обязалось оплачивать за счет агента, а не принципала, стоимость товаров, работ и услуг по заключенным договорам на общую сумму до 35000000 рублей на условиях коммерческого кредита.

Но при этом, как указано выше, не представлено документов, позволяющих установить факт предоставления коммерческого кредита, не представлено поручений принципала, отсутствуют акты оказанных услуг.

Представленные в соответствии с пунктами 3.2 и 3.3 агентского договора отчеты ООО «Дейсинг» (агента) противоречат иным документам, предоставленным в ходе проверки.

Так, согласно отчету от 19.08.2013 за период с 09.07.2013 по 19.08.2013 

ООО «Дэйсинг» заключило в интересах принципала договор подряда от 09.07.2013 № 50-П с ООО «Сибирь Девелопмент» на выполнение работ по сносу здания методом обрушения и погрузке и вывозу строительного мусора на Объекте пр. Дзержинского 32а на сумму 4 001 800 руб. Вместе с тем, стоимость работ по сносу сооружений налогоплательщик ранее учел по документам с ООО «Сибирь Девелопмент». Договор с ООО «Сибирь Девелопмент» № 26/02- 1 датирован 06.02.2013, приложенный к нему график предполагал выполнение работ (снос зданий, вывоз мусора, подготовка площадки) в период с марта по июнь 2013 года. Предоставленные счета-фактуры датированы с 02.04.2013 по 02.07.2013 года.

По договору субподряда от 12.04.2013 № 12/04/13 ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» должно было выполнить работы на объекте «жилой дом по проспекту Дзержинского г.Новосибирска» по демонтажу надземной части сооружения, расположенного на территории строительной площадки, земляные работы по разработке грунта с вывозом в отвал. Допрошенный геодезист ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» ФИО15 дал показания, что работы начали проводиться в конце весны, примерно в мае месяце, закончены в начале лета, точный месяц не помнит.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Генподряд» предоставило документы, согласно которым им для ООО «Энерго-Плюс» были выполнены работы по испытанию и забивке свай на строительном объекте: 

<

...>. В том числе по договору подряда от 25.05.2013 № 25-05/2013 в период с 10.06.2013 по 10.08.2013 выполнены работы по перебазировке копра и оборудования на объект, по погружению свай С120.30.8 в количестве 1291 шт.

Таким образом, у ООО «Энерго-Плюс» отсутствовала объективная необходимость поручать Агенту ООО «Дэйсинг» заключение с ООО «Сибирь Девелопмент» договора подряда от 09.07.2013 № 50-П на выполнение работ по сносу сооружений на строительной площадке Объекта № 1, которые по факту были исполнены до даты его заключения.

Аналогичная ситуация имеет место быть и в отношении заявленных сделок ООО «Дэйсинг» с ООО СК «Конус» (отчеты агента от 08.08.2013, 19.08.2013, 26.08.2013) и ООО «Производсвенная компания -1» (отчет агента от.07.08.2013).

Согласно указанным отчетам и приложенным к ним документам, ООО СК «Конус» выполнило для налогоплательщика:

а)в период с 26.06.2013 по 26.08.2013 земляные работы и работы по устройству шпунтового ограждения на Объекте пр. Дзержинского 32а (Заказчик ООО «Стимул»),

б)в период с 03.07.2013 по 08.08.2013 работы по устройству шпунтовогоограждения на объекте «многоэтажный многоквартирный дом с помещениямиобщественного назначения, подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией по ул. Ударной в Ленинском районе» (далее - «жилой дом по ул. Ударной») (Заказчик ООО «Плюс-К»), 

в) в период с 28.06.2018 по 19.08.2013 работы по гидроизоляции подземной части наружных стен подземной автостоянки на объекте «жилой дом по ул. Ударной».

Вместе с тем, как указано выше, при строительстве жилого дома на проспекте Дзержинского, 32а котлован был выкопан в период с мая по июнь 2013 года, расходы учтены, НДС принят к налоговому вычету; в период с 05.03.2013 по 20.11.2013 субподрядчиком ООО «Генподряд» производились работы по испытанию и забивке свай. Однако, в отсутствие необходимости в проведении работ по устройству котлована, Общество поручило ООО «Дэйсинг» заключить договор подряда от 28.06.2013 № 48-Пс ООО СК «Конус» на выполнение указанного вида работ. Предоставленные в ходе проверки документы о выполнении свайных и бетонных работ не отражены в отчетах агента и не касаются объекта по ул. Ударной в Ленинском районе г. Новосибирска.

Из приложенного к отчету агента от 07.08.2013 акта выполненных работ по форме КС-2 следует, что ООО «Производственная компания-1» в период с 28.06.2013 по 07.08.2013 на Объекте «многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения по ул. Связистов в Ленинском районе») выполняло земельные работы на сумму 4 037 354,66 руб., в т.ч. НДС 615 867,66 рублей. Однако виды передаваемых с июня 2013 ООО «Энерго-Плюс» заказчику (ООО «Плюс-К») работ по данному объекту указывают на то, что Объект по состоянию на указанную дату был возведен, производились отделочные работы, а также работы по устройству электроснабжения и санитарно-технические работы. При этом земельные работы заказчику в период после 28.06.2013 Обществом не передавались.

Доводы Общества, что такие работы были связаны с благоустройством территории, а не непосредственно со строительством, не подтверждены бесспорными доказательствами, кроме того, это не свидетельствует о том, что расходы по взаимоотношениям с ООО «Дэйсинг» были приняты обоснованно, в отсутствии фактического исполнения агентом условий заключенного договора.

Содержание книг покупок и регистров бухгалтерского и налогового учета Общества свидетельствует о том, что ООО «Энерго-Плюс» не принимало к вычету суммы НДС по товарам (работам), приобретенным у ООО «Дэйсинг» по агентскому договору, не отражало в бухгалтерском учете операции по принятию к учету спорных работ, приобретенных ООО «Дэйсинг» в интересах принципала, и не включало их стоимость в состав расходов.

Согласно оспариваемому решению, в нарушение п.1 ст. 252, и.1 ст.265 НК РФ ООО «Энерго-Плюс» неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по агентскому договору от 11.06.2013 № 43 на сумму 8 563 600 руб., в том числе:

- 4 537 002 руб. за 2014 год,

- 4 026 598 руб. за 2015 год.

Согласно отчетам агента, все действия были осуществлены ООО «Дейсинг» в интересах ООО «Энерго-Плюс» в 2013 г., однако проценты за 2013 г. в регистры налогового учета не включены.

Сумма агентского вознаграждения указана в приложении № 1 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013 еще до фактического оказания каких-либо услуг. Согласно отчетам агента, все договоры были заключены им в интересах налогоплательщика до конца 2013 г., однако график предполагал оплату вознаграждения с января 2014 г. по июнь 2015 года.

Сумма процентов указана в приложении № 2 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013 еще до фактического возникновения отношений займа. Заключая договор, стороны не могли знать, когда и в каком размере ООО «Дейсинг» оплатит за ООО «Энерго-Плюс» поставку товаров и выполнение работ. Из этого следует, что проценты начислялись не в связи с фактическими хозяйственными операциями на сумму реально предоставленного коммерческого кредита.

В приложении к договору приведен график оплаты 35 000 000 руб., но фактически ООО Дейсинг» оплатило, согласно отчетам агента 32 510 591,78 рублей. Проценты начислялись только за 2 кв. 2015 г., затем начисление процентов прекратилось.

При этом сумма процентов начисленных за разные периоды сильно различается, что указывает на несогласованность процентной ставки по коммерческому кредиту. Так, если в 2014 г. ежемесячно начислялось 300-400 тыс. руб. процентов, то в 2015 г. - 600- 700 тыс. руб., хотя задолженность не возрастала, дополнительные соглашения об изменении процентной ставки не предоставлены.

Налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроляот АО «Россельхозбанк» были получены документы в отношении выдачи банком кредита ООО «Дейсинг». График погашения задолженности ООО «Дейсинг» перед банком совпадает с графиком оплаты задолженности по агентскому договору № 43 от 11.06.2013 между налогоплательщиком и ООО «Дейсинг». Поскольку кредитный договор от 19.06.2013 предполагал погашение кредита перед банком в размере 35000000 руб. к 11.06.2015, то есть фактически, ООО «Дейсинг» -взаимозависимая организация, было использовано для целей получения кредит, по которому посредством заключения формального агентского договора была переложена обязанность по возврату кредитных средств и процентов по нему на ООО «Энерго-Плюс».

При таком выводе, Инспекцией обоснованно признаны расходами только та часть процентов (912963 руб.), которая приходилась на стоимость принятых к учету товаров (3 465 945 рублей). В оставшейся части не принята на учет стоимость работ (29 044 647 руб.) выполненных ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно-техническая компания-1». Работы ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно- техническая компания-1» налогоплательщик не сдавала заказчику. Поскольку расходы ООО «Дейсинг» как агентом не были понесены в целях получения дохода ООО «Энерго-Плюс», то и расходы по уплате процентов не были направлены на получение дохода.

Доводы Общества, что взаимоотношения не противоречат требованиям законодательства, что ООО «Дэйсинг», исполняя свои обязанности агента действовал согласно условиям договора и сложившимся обычаям, осуществлял поиск поставщиков и подрядчиков от своего имени, но в интересах ООО «Энерго-Плюс», что в рассматриваемой ситуации, все договоры с подрядчиками, поставщиками были заключены Агентом от своего имени, что не противоречит положениям действующего законодательства, судом первой инстанции оценены и правомерно отклонены, поскольку бесспорных доказательств исполнения агентского договора не представлено, и как указано выше, не представлено доказательств подтверждающих обоснованность расчета процентов, включая период пользования коммерческим кредитом с учетом отсутствия поручения принципала, а также доказательств реальности выполненных контрагентами работ.

Одним из основных факторов, позволяющих говорить об умышленном характере действий, является имитация договорных отношений. Налоговым органом собраны достаточные доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО Строительная Компания «Конус» и с ООО «Дэйсинг», то есть с данными организациями создан формальный документооборот для имитации договорных отношений.

В соответствии с пунктом 16 Постановления № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

При доказанности обстоятельств, составляющих опровержимые презумпции доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Конкурсный кредитор указывает, что ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» является выгодоприобретателем от деятельности должника, поскольку в пользу ООО «Дэйсинг» было перечислено 28 900 000 рублей с назначением платежа «возврат по агентскому договору» и «оплата по агентскому договору» и в пользу ООО «Строй-Плюс» было перечислено 26 675 000 рублей с назначением платежа «возврат по договору перевода долга» и «оплата по договору о переводе долга».

Следуя материалам дела, платежи в пользу ООО «Дэйсинг» совершены в период с 01.07.2016 по 27.12.2016, платежи в пользу ООО «Строй-Плюс» совершены в периодс 27.07.2016 по 27.12.2016.

ООО «Дэйсинг» в материалы дела представлены первичные документы, платежные поручения, свидетельствующие о том, что ООО «Дэйсинг» осуществляло платежи в адрес контрагентов должника (поставщиков и субподрядчиков), заключало договоры с третьими лицами в интересах должника. В последующем в результате перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Дэйсинг» фактически произведено возмещение расходов, понесенных ООО «Дэйсинг».

Должник в 2013-2018 г.г. выступал генеральным подрядчиком по строительству объекта (многоквартирного жилого дома), расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Чукотская в Кировском районе г. Новосибирска на основании Договора генерального подряда № 1 от 27.09.2013г., по строительству объекта (многоквартирного дома со встроенными помещениями общественного назначения, подземная автостоянка, трансформаторная подстанция), расположенного по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, ул. Серафимовича, 21, на основании Договора генерального подряда № 1 от 01.04.2015.

Как поясняет ООО «Строй-плюс», выступая застройщиком указанных объектов, Общество было заинтересовано в своевременном выполнении должником обязательств перед контрагентами (именно по расчетам, непосредственно связанным с осуществлением строительства вышеуказанных объектов).

В материалы дела ООО «Строй-плюс» представлены: договор о переводе долга №25-П от 16 декабря 2014 г., договор о переводе долга №4-П от 31 марта 2014 г., договор о переводе долга №3-П от 28 февраля 2014 г., договор о переводе долга №14-П от 21 декабря 2015 г., договор о переводе долга №16-П от 30.11.2014г., договор перевода долга №9-П от 30.06.2014г. В соответствии с условиями указанных договоров ООО «СтройПлюс» выступало лицом, которое приняло на себя обязательства ООО «ЭнергоПлюс» перед третьими лицами (поставщиками материалов для строительства многоквартирных домов). В материалы дела представлены документы, подтверждающие расчет со стороны ООО «Строй-плюс» с третьими лицами.

Представленные документы, по мнению ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-плюс», свидетельствуют о том, что в результате перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Дэйсинг» имущественное положение должника не изменилось, поскольку должник получил от ООО «Дэйсинг» равноценное исполнение в виде исполнения обязательств должника перед третьими лицами.

Конкурсный управляющий при проведении анализа финансового состояния не усмотрел обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для оспаривания платежей в пользу ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.02.2023 г. судом истребованы от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 20 по Новосибирской области сведения о банковских расчетных счетах, открытых на имя ООО «Строй-Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), ООО «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>   ОГРН   

<

***>),   ООО   «Стимул»   2   (ИНН   

<

***>   ОГРН 

<

***>), ООО «ЗИГ» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) с 01.01.2016 по 31.12.2019по ходатайству ООО СК «Ника».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2023г. судом истребованы от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 16 по Новосибирской области (630108, г. Новосибирск, площадь Труда, д.1 сведения о банковских расчетных счетах, открытых на имя ООО «Стимул» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), ООО «ЗИГ» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) с 01.01.2016 по 31.12.2019, от ПАО «Сбербанк России» за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетному счету 

<

***> ООО «Строй-Плюс»; по расчетному счету 

<

***> ООО «Дэйсинг»; от АО «Альфа Банка за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства порасчетнымсчетам40702810723000005667,407028102230000005659, 40702810023000005668 ООО «Строй-Плюс»; от АО «Российский Сельскохозяйственный банк» за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетному счету 

<

***> ООО «Строй-Плюс», по расчетному счету

40702810025510000011 ООО «Дэйсинг», от Банка ВТБ (ПАО) за период с 01.01.2016 по 13.05.2020сведения о движении денежных средства по расчетному счету40702810800400000429 ООО «Дэйсинг».

Проанализировав представленные в материалы дела выписки с расчетных счетов должника, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», суд обоснованно пришел к выводу о том, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет должника в исследуемый период в кратчайшие сроки переводились на расчетный счет ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг» и в дальнейшем осуществлялись платежи во исполнение обязательств различным контрагентам, так и всей группе взаимозависимых лиц ООО «ЗИГ», ООО «Стимул», ООО «Энерго-Плюс». При осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Энерго-Плюс» оплата счетов взаимозависимыми лицами не отвечает критерию экономической целесообразности. Разумные экономические причины ответчиками не раскрыты.

Договорные отношения между ООО «Энерго-Плюс» с одной стороны и ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» с другой стороны, как установлено налоговым органом, арбитражными судами, носили фиктивный формальный характер. Платежи с расчетных счетов ООО «Энерго-плюс» на расчетные счета этих компаний не имели реального обоснования.

Так, действующее в качестве агента ООО «Дэйсинг», контролируемое ФИО3 и ФИО4, заключило договоры в интересах ООО «Энерго-Плюс» с ООО СК «Конус», ООО «Сибирь-Девелопмент», ООО «Производственно-техническая компания-1». Выплаты по агентскому договору № 43 от 11.06.2013 от ООО «Энерго-Плюс» в адрес ООО «Дэйсинг» признаны необоснованными в ходе налоговой проверки.

В результате того, что налоговым органом не приняты к учету платежи, перечисленные в адрес ООО «Дэйсинг», доначислена сумма налогов, ООО «Энерго-Плюс» привлечено к налоговой ответственности.

Доводы ответчика ФИО3 о том, что распоряжение всеми денежными средствами ООО «Энерго-Плюс» осуществлял единолично директор ФИО5 судом правомерно отклонены как противоречащие материалам дела. Так, счета на оплату и служебные записки, всего в количестве 88 документов содержат визу ФИО3 с указанием «согласовано», «оплатить в части», «не оплачивать» и личная подпись ФИО3

Доводы ответчиков о том, что они, будучи лишь участниками должника, не причастны к руководству хозяйственной деятельностью должника, и фактически не принимали участие в деятельности общества, ФИО5 самостоятельно действовал в принятии решений, отклоняются судом со ссылкой на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 и ввиду признания доказанным факта аффилированности ответчиков - ФИО3, ФИО4 посредством участия во всех четырех организациях.

Презумпция, предусмотренная в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, ответчиками не опровергнута.

Доказательств того, что директор ФИО5 вводил участников обществав заблуждение, неверно информировал о деятельности общества и о своей работе, в материалы дела не представлено.

Ссылки ООО «Дэйсинг» о реальном характере взаимоотношений с контрагентами верно отклонены судом, поскольку исходя из решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска № 09-23/11 платежи ООО «Дэйсинг» осуществляло в адрес контрагентов, которые являлись «фирмами-однодневками», фактически работы по договорам с данными организациями не осуществлялись. Договоры, заключенные с этими компаниями ООО «Дэйсинг» являются фиктивными, направленными на увеличение расходной части при расчете налога на прибыль и увеличения базы для вычетов по НДС. В связи с этим, а также в связи с иными обстоятельствами, агентский договор № 43 от 11.06.2013 между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Дэйсинг» был заключен формально, сторонами не исполнялся, агентом не давались поручения принципалу.

Кроме того, суд первой инстанции учитывал пояснения налогового органа о том, что ООО «Энерго-Плюс» входит в группу взаимозависимых лиц, однако, само непосредственно контактируя со спорными контрагентами, не имело имущества для исполнения обязанностей по оплате налогов. Так недвижимое имущество было зарегистрировано на ООО «Дейсинг», транспортные средства и спецтехника - на ООО «ЗИГ». В том числе ООО «Дейсинг» предоставляло ООО «Энерго-Плюс» в аренду помещение по адресу его регистрации (ул. Широкая, 19/1).

ООО «Энерго-Плюс» вело в проверяемом периоде строительные работы для следующих заказчиков: согласно муниципальному контракту - здание школы на Горском мкр., ООО «Строй-Плюс» - объекты на ул. Серафимовича (не достроен), и на ул. Чукотсткая (присвоен адрес ул. Беловежская, 50), ООО «Стимул» - объект на пр-т Дзержинского 32а, ООО «Плюс-К» - объект на ул. Ударная (присвоен номер 25/1). Все заказчики находились по адресу регистрации 1-й пер. Римского-Корсакова, 5, их руководителями и участниками были ФИО3 и ФИО4 Помещения по данному адресу также принадлежат ООО «Дейсинг».

ООО «Строй-Плюс» ИНН 

<

***> применяло УСН, подавало декларации за 2011-2022 годы. Является собственником земельного участка по адресу ул. Серафимовича, где находится недостроенный многоэтажный жилой дом, собственником различных объектов недвижимости (коммунальных сетей), по адресу строительства жилого дома на ул. Чукотской (ул. Беловежской).

ООО «Стимул» ИНН 

<

***> применяло УСН, подавало декларации за 20072020 годы. Являлось собственником снесенных зданий на пр-те Дзержинского, является собственником земельного участка по адресу пр-т Дзержинский, 32а, хотя на нем фактически расположен многоэтажный жилой дом.

ООО «Плюс-К» ИНН 

<

***> применяло УСН, подавало декларации за 20072017 годы. Являлось собственником земельного участка и объектов недвижимости на ул. Ударная.

При анализе выписок о движении средств по расчетным счетам установлено, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Плюс-К» привлекали средства физических лиц по договорам долевого строительства. ООО «Плюс-К» пояснило Инспекции в ответ на требование: «Денежные средства, поступившие в ООО «Плюс-К» за период с 2012г. по 2015г. по договорам долевого участия в соответствии с 214-ФЗ распределялись следующим образом: 95% от цены договора долевого участия являются целевыми денежными средствами, направляемыми на выполнение строительства жилого дома и 5% от стоимости договора долевого участия являются услугами застройщика связанными с организацией строительства, эти денежные средства являются доходом организации и облагаются налогом УСН».

Таким образом, застройщики могли применять УСН, поскольку не учитывали средства физических лиц в качестве дохода, не оформляли квартиры в собственность на себя. При этом, однако, и застройщики не обладали имуществом для того, чтобы нести ответственность по договорам долевого участия. Так, например, жилой дом на ул. Серафимовича не достроен до сих пор.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции в полной мере исследовал и установил, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ» и ООО «Энерго-Плюс» велась единая хозяйственная деятельность под контролем ФИО3 и ФИО4, вся схема,при которой одна из компаний, характеризующихся общим составом учредителей и единым руководящим центром, выступает в роли заказчика, другая - генерального подрядчика, третья  -субподрядчика, четвертая в качестве получателя банковских кредитов, свидетельствует о том, что вся общность компаний, участниками которых являются ФИО3 и ФИО4, объединяются в группу взаимозависимых лиц с единым руководством. При этом именно на ООО «Энерго-Плюс» были аккумулированы расходы и убытки.

С учетом установленного факта согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на минимизацию налоговых обязательств должника путем использования такой схемы на зависимый подконтрольный хозяйствующий субъект, суд пришел к выводу о том, что ответчики ФИО3, ФИО4, действуя добросовестно и разумно, могли и должны были в полной мере участвовать в хозяйственной деятельности ООО «Энерго-Плюс», проверяя на собраниях его отчетность и документацию не могли не знать о том что, ООО «Энерго-Плюс» совершает умышленные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций с контрагентами как «фирмами-однодневками» и путем создания формального документооборота и т.д.

Имея механизм влияния на финансовую деятельность общества, ответчики могли контролировать действия как исполнительного органа, так и общества в целом, однако своим бездействием допустили наступление неблагоприятных последствий в виде доначисления по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога и штрафных санкций.

В рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Энерго-Плюс» о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Энерго-Плюс» ФИО5 судом установлено, что к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), привели действия Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело.

Таким образом, доказана вся совокупность обстоятельств, подлежащая доказыванию в настоящем споре, а именно вина ответчиков в невозможности полного погашения требований кредиторов, факт невозможности полного погашения всех требований кредиторов вследствие действий (бездействий) ответчиков, причинно-следственная связь между образованием налоговой задолженности, несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующих его лиц.

Доводы о повторном рассмотрении вопроса о привлечении ФИО11, ФИО4, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» к субсидиарной ответственности, о рассмотрении указанного вопроса при разрешении обособленного спора о привлечении директора ООО «ЭнергоПлюс» ФИО5 к субсидиарной ответственности судом отклоняются как несостоятельные. Вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО11, ФИО4, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» при рассмотрении дела о банкротстве должника ООО «Энерго-Плюс» ранее не рассматривался, поскольку уполномоченные на предъявление такого требования лица с указанным требованием не обращались.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, основания, указанные в рамках настоящего спора, являются предметом самостоятельного спора и не связаны с выводами суда при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения ФИО3, ФИО4, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции, признавая доказанным наличие оснований для привлечения ФИО3, ФИО4, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 

<

***>) к субсидиарной ответственности, исходил из совокупности установленных по делу обстоятельств и доказанности материалами дела заявленных требований, а также из отсутствия доказательств, свидетельствующих об ином (статьи 9, 65, 71 АПК РФ), поскольку управляющим не завершены все мероприятия по формированию конкурсной массы для расчетов с кредиторами должника, суд в порядке пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, приостановил производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции, верно, определен предмет доказывания при рассмотрении настоящего обособленного спора, в полном объеме исследованы обстоятельства по делу, дана оценка доводам лиц, участвующих в деле, имеющим значение для разрешения спора.

По существу доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указывают на несогласие ее подателей с оценкой установленных обстоятельств и не опровергают правильного применения судом первой инстанции норм материального права об определении оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам общества - банкрота.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 03.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-38557/2019  оставить без изменения, а апелляционные жалобы    ФИО3, общества с ограниченной ответственностью «СтройПлюс», общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг», общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ», ФИО4), участника общества с ограниченной ответственностью «Стимул» ФИО3  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

          Председательствующий                                                         О.А. Иванов

          Судьи                                                                                        В.С.Дубовик  

                                                                                                            ФИО1