ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10789/2022

г. Киров

20 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Устюжанинова В.А.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ФИО3 по доверенности от 22.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023 по делу № А28-10789/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медиа Коммуникации» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медиа Коммуникации»  (далее – заявитель, ООО «Медиа Коммуникации», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 11.08.2022 № 039/04/14.3-669/2022.

В соответствии с указанным постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО4 (далее – третье лицо, ИП ФИО4).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023 оспариваемое постановление изменено в части назначенного Обществу административного наказания, штраф заменен на предупреждение.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части замены административного штрафа на предупреждение и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Управление оспаривает выводы суда о возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ, указывая, что ранее решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2017 по делу № А60-28040/2017 Общество привлекалось к административной ответственности. При этом вменяемое Обществу правонарушение выявлено не в ходе контрольного (надзорного) мероприятия, порядок которого регулируется Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре)». Согласно жалобе оснований для применения статьи 1.7 КоАП РФ у суда не имелось. Подробно позиция ответчика со ссылками на нормы права, судебную практику изложена в жалобе.

ООО «Медиа Коммуникации» в отзыве на жалобу опровергло доводы ответчика, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным.

ИП ФИО4 отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 02.02.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.02.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Общества возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Ответчик и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие участвующих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Медиа Коммуникации» имеет лицензию от 30.01.2013 серии РВ № 22799 на осуществление радиовещания.

В соответствии с указанной лицензией Общество на частоте 105,9 МГц в г. Калининград Калининградской области осуществляет эфирное вещание двух радиоканалов: «Дорожное радио» (свидетельство о регистрации СМИ серии ЭЛ №ФС 77-79056 от 28.08.2020), «Радио Салют» (свидетельство о регистрации СМИ серии ЭЛ №ФС 77-61841 от 18.05.2015). 

Согласно пункту 1 раздела 1 лицензии от 30.01.2013 общий объем вещания в неделю должен составлять 168 часов. Соотношение вещания продукции СМИ «Радио Салют» к общему объему вещания должно составлять 34 часа в неделю (пункт 2.1 раздела 1 лицензии), СМИ «Дорожное радио» к общему объему вещания должно составлять 134 часа в неделю (пункт 2.2 раздела 1 лицензии).

В УФАС от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области поступили материалы систематического наблюдения в отношении Общества как лицензиата за период с 9 по 27 августа 2021 г., в том числе акт от 27.08.2021 № А39/03/46. Из акта следовало, что в недельной записи эфира радиоканалов «Дорожное радио» и «Радио Салют», выполненной в период с 09.08.2021 (с 00:00:00) по 15.08.2021 (24:00:00), Обществом нарушены требования части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ):

местные рекламные блоки распространялись ежедневно во время выхода в эфир радиоканала «Радио Салют», информационная продукция рекламного характера перед началом трансляции сопровождается объявлением «В эфире радиоканал «Радио Салют». Реклама»;

общее время вещания рекламы в собственных программах за сутки составило: 09 августа – 59 минут 16 секунд (24,82%), 10 августа – 59 минут 54 секунды (29,23%), 11 августа – 58 минут 24 секунды (28,92%), 12 августа – 1 час 03 минуты 39 секунд (23,16%), 13 августа – 1 час 07 минут 21 секунду (31,96%), 14 августа – 48 минут 25 секунд (24,10%), 15 августа – 46 минут 06 секунд (23,33%). Это превышает 20% от времени вещания в течение суток,

ежедневно в эфире сетевого партнера размещалась региональная реклама, не сопровождавшаяся наименованием и выходными данными регионального СМИ. Такая реклама в общий объем регионального СМИ не включалась, отнесена к объему вещания СМИ сетевого партнера;

общее время вещания рекламы в эфире сетевого партнера за сутки составило: 9 августа – 24 минуты 42 секунды (2,06%), 10 августа – 24 минуты 07 секунд (1,95%), 11 августа – 24 минуты 49 секунд (2%), 12 августа – 24 минуты 27 секунд (2,1%), 13 августа – 25 минут 13 секунд (2,05%), 14 августа – 14 минут 50 секунд (1,20%), 15 августа – 10 минут 11 секунд (10,11%), что не превышает 20% от времени вещания в течение суток.

02.11.2021 УФАС возбуждено дело № 039/05/15-1327/2021 по признакам нарушения Обществом части 2 статьи 15 Закона о рекламе.

Решением УФАС от 08.12.2021 (в полном объеме изготовлено 22.12.2021) действия ООО «Медиа Коммуникации» как рекламораспространителя признаны нарушившими требования части 2 статьи 15 Закона о рекламе. Управлением установлено, что при распространении рекламы в эфире радиоканала «Радио Салют» в период с 9 (00:00:00) по 15 (24:00:00) августа 2021 г. Обществом допущено превышение 20% от времени вещания в течение суток.

28.07.2022 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.3 КоАП РФ. 

11.08.2022 руководитель УФАС, рассмотрев указанный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в соответствии с которым привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.3 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованиями о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции изменил оспариваемое постановление в части назначения наказания, на основании положений статьи 4.1.1 КоАП РФ заменил назначенный штраф предупреждением, что послужило основанием для обращения антимонопольного органа в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой последний возражает против применения указанной нормы. 

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом изложенного, а также разъяснений пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12, отсутствия соответствующих возражений со стороны иных лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется апелляционным судом только в обжалуемой ответчиком части.

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения.

Частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации.

Совершение указанного административного правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.

Факт нарушения Обществом указанного нормативного требования установлен УФАС, подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе решением комиссии УФАС от 22.12.2021 по делу №039/05/15-1327/2021, законность которого подтверждена решением Арбитражного суда Калининградской области от 01.06.2022 по делу № А21-2272/2022, вступившим в законную силу. 

Доказательств того, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется. Обстоятельства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить требования закона, заявителем не названы.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ, в деянии Общества установлен и доказан.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

Оспариваемым постановлением Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Избирая меру наказания, УФАС рассмотрело вопрос о возможности применения в отношении заявителя положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и, установив, что ранее решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2017 по делу № А60-28040/2017 Общество было привлечено к административной ответственности, признало, что административный штраф замене на предупреждение не подлежит. Иных обстоятельств, препятствующих применению статьи 4.1.1 КоАП РФ, в оспариваемом постановлении не указано.

 Вместе с тем такая позиция ответчика обоснованно отклонена судом первой инстанции как основанная на неверном толковании рассматриваемой нормы применительно к имеющим место фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, административное наказание в виде штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В случаях, если назначение наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, наказание в виде штрафа подлежит замене на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ (часть 3 статьи 3.4 КоАП РФ).

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех названных в этих нормах обстоятельств (условий применения административного наказания в виде предупреждения). Одним из таких основополагающих условий является то, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Вместе с тем в соответствии с положениями статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Кроме того, согласно части 1 статьи 31.9 КоАП РФ постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

Таким образом, истечение сроков, указанных в статьях 4.6 и 31.9 КоАП РФ, в период течения которых лицо считается подвергнутым административному наказанию по одному или нескольким административным правонарушениям, исключает возможность учета таких правонарушений в качестве основания, препятствующего применению взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Указанные особенности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ разъяснены в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 № 303-АД18-5207 и № 303-АД18-5141, от 25.01.2023 № 306-ЭС22-19481, пункте 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018) (утв. Президиумом 26.12.2018).

Как установлено судом первой инстанции в настоящем деле и не опровергнуто антимонопольным органом, предусмотренные статьями 4.6 и 31.9 КоАП РФ сроки, в период течения которых Общество считалось подвергнутым административному наказанию на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2017 по делу № А60-28040/2017, истекли.

На наличие иных исключающих возможность применения статьи 4.1.1 КоАП РФ обстоятельств УФАС в оспариваемом постановлении не указано, с учетом этого приводимые ответчиком в жалобе доводы подлежат отклонению. 

Таким образом, вывод суда первой инстанции о возможности в рассматриваемом случае заменить назначенное Обществу административное наказание в виде штрафа на предупреждение, является обоснованным.

Аргументы заявителя жалобы относительно указания суда на статью 1.7 КоАП РФ с учетом изложенного не свидетельствуют о неправильном применении в рассматриваемом деле норм о замене штрафа предупреждением.

Ссылка Управления в апелляционной жалобе на судебную практику по другим делам не может быть принята, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2022 по делу № А28-10789/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023 по делу №А28-10789/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

В.А. Устюжанинов

 

Судьи         

ФИО5

ФИО1