347/2017-25372(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А70-14512/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года  Постановление изготовлено в полном объёме 18 июля 2017 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Григорьева Д.В. судей Ильина В.И. 

 Черноусовой О.Ю.  

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной  антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 20.01.2017  Арбитражного суда Тюменской области (судья Сидорова О.В.)  и постановление от 24.04.2017 Восьмого арбитражного апелляционного  суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Кливер Е.П.) по делу   № А70-14512/2016 по заявлению Департамента здравоохранения Тюменской  области (625048, город Тюмень, улица Малыгина, 48, ИНН 7202161807,  ОГРН 1077203024293) и Управления государственных закупок Тюменской  области (625003, город Тюмень, улица Республики, 24, ИНН 7202203221,  ОГРН 1107232000413) к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная,  58а, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения  и предписания.  

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной  ответственностью «Герофарм», Управление государственных закупок  Тюменской области.  

В заседании приняли участие представители: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской  области – Верзун Ю.Д. по доверенности от 09.01.2017;  

от Департамента здравоохранения Тюменской области – Хомячук А.В.  по доверенности от 09.01.2017;  

от Управления государственных закупок Тюменской области –  Демченко Е.В. по доверенности от 16.01.2017.  

Суд установил: 

Департамент здравоохранения Тюменской области (далее – департамент,  заказчик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением  о признании недействительными решения № 329-01 и предписания № 329-02  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  (далее – антимонопольный орган) от 14.11.2016.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Управление государственных закупок Тюменской области (далее –  управление), общество с ограниченной ответственностью «Герофарм»  (далее – общество).  

Решением от 20.01.2017 Арбитражного суда Тюменской области,  оставленным без изменения постановлением 24.04.2017 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.  

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые  по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие  выводов судов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт  об отказе в удовлетворении заявленных требований.  

По мнению заявителя кассационной жалобы, установление заказчиком  в документации о закупке требований к профилю действия инсулина,  указание на товарный знак – шприц-ручку НовоПен-4 без сопровождения  словами «или эквивалент» не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и влекут ограничение  количества участников закупки; в рассматриваемом случае нарушение прав  и законных интересов департамента отсутствует.  

Антимонопольный орган указывает, что препараты инсулина различных  производителей с одинаковым международным непатентованным  наименованием (МНН) взаимозаменяемы, состав вспомогательных веществ,  а также профиль действия лекарственного препарата не являются  функциональными характеристиками, имеющими значение, поскольку  все препараты инсулиновой группы, зарегистрированные под одним МНН,  имеют сходный профиль действия, отличающийся незначительно;  в государственном реестре лекарственных средств по МНН «Инсулин- изофан» (человеческий генно-инженерный) в форме выпуска «шприц-ручка»  зарегистрирован ряд препаратов под торговыми наименованиями  «БиосулинН», «Инсулин Базал ГТ», «Ринсулин НПХ», «Хумулин НПХ»,  «Росинсулин С», «Протафант НМ Пенфилл».  

В отзывах на кассационную жалобу департамент и управление просят  оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие  действующему законодательству.  

Общество отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) не представило.  

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность  доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на неё и выступлениях  присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц,  суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты  подлежат оставлению без изменения.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.02.2017  на официальном сайте http://zakupki.gov.ru управлением было размещено  извещение о проведении электронного аукциона № АЭ-6124/16 на поставку  лекарственных препаратов для отдельных категорий граждан, имеющих  право на меры социальной поддержки (реестровый номер закупки  0167200003416007042), а именно: препарата Инсулин-изофан (человеческий  генно-инженерный) 100МЕ (3,5 мг); 1 МЕ соответствует 0,035 мг безводного  человеческого инсулина суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл.  Вспомогательные вещества в составе-цинка хлорид 33 мкг, глицерин  (глицерол) 16 мг, метакрезол 1,5 мг, фенол 0,65 мг, натрия гидрофосфата  дигидрат 2,4 мг, промина сульфат около 0,35 мг, натрия гидроксид около 0,4  

мг и/или кислота хлористоводородная около 1,7 мг (для корректировки рН),  вода для инъекций до 1,0 мл. Начало действия в течении 1,5 часов. Пик  действия – 4-12 (упаковка, 2800). Лекарственный препарат закупается для  продолжения лечения пациентов ранее получавших инсулин, указанного  состава. Совместим со шприц-ручкой НовоПен-4.  

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия  заказчика при проведении данного электронного аукциона.  

Управление пришло к выводу, что департаментом в описание объекта  закупки установлены требования к товару, ограничивающие количество  участников закупки.  

Решением управления от 14.11.2016 № 329-01 жалоба общества  признана обоснованной (пункт 1), заказчик – нарушившим пункт 1 части 1  статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), указано  на необходимость выдачи аукционной комиссии предписания об устранении  нарушений законодательства о контрактной системе путём отмены  протокола рассмотрения заявок, внесения изменений в документацию  об электронном аукционе, продления сроков подачи заявок (пункт 3),  оператору электронной площадки закрытому акционерному обществу  «Сбербанк-АСТ» обеспечить техническую возможность для осуществлений  действий по исполнению предписания и проведения электронного аукциона  (пункт 4); материалы дела передать должностному лицу для решения вопроса  о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4.2  статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях (пункт 5).  

На основании указанного решения заказчику выдано предписание  от 14.11.2016 № 329-02 об устранении нарушений законодательства  о контрактной системе.  

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной  инстанций пришли к выводу, что формирование документации на закупку  препаратов инсулина и инъекторов (шприц-ручки) осуществлялось в целях  достижения максимального результата лечения заболеваний, направлено  

на удовлетворение нужд государственного заказчика и не противоречит  требованиям Закона № 44-ФЗ.  

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд кассационной  инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных  обстоятельств дела.  

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено,  что документация об электронном аукционе наряду с информацией,  указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать  наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьёй 33  названного Закона.  

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание  объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта  закупки указываются функциональные, технические и качественные  характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при  необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться  требования или указания в отношении товарных знаков, знаков  обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей,  промышленных образцов, наименование места происхождения товара или  наименование производителя, а также требования к товарам, информации,  работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой  ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если  не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и чёткое  описание характеристик объекта закупки.  

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация  о закупке должна содержать указание на международные непатентованные  наименования лекарственных средств или при отсутствии таких  наименований химические, группировочные наименования, если объектом  закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении  закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных  средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми  наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных  препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона  вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.  Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются  

Правительством Российской Федерации.  

Таким образом, как верно отмечено судами, Закон № 44-ФЗ  предоставляет заказчику право указывать в закупочной документации такие  характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное  значение для последующего использования товара при оказании  соответствующих услуг и не ограничивать количество участников закупки.  

Судами установлено, что препараты инсулина различных торговых  наименований несовместимы невзаимозаменяемы, поскольку обладают  различными фармакологическими свойствами и действием, подбираются для  каждого пациента индивидуально с указанием его торгового наименования,  перевод на другой тип или препарат инсулина с другим составом  вспомогательного вещества производится исключительно по медицинским  показаниям и должен осуществляться под наблюдением врачей.  Использование шприц-ручки НовоПен-4 возможно только с картриджами 3,0  мл инсулина производства компанией Ново Нордиск, в том числе Протафан  НМ Пенфил, использование картриджей других производителей может  привести к неточной дозировке инсулина.  

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства  в порядке статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу, что включение  заказчиком в описание объекта проводимой закупки лекарственного  препарата под торговым наименованием Протафан НМ Пенфилл,  производства компании Ново Нордиск А/С-Дания и указание  на совместимость с шприц-ручкой НовоПен-4 обусловлено потребностями  заказчика.  

С учётом изложенного и принимая во внимание, что иной подход  к лечению указанных больных, в том числе, периодическая смена инсулинов  конкретных торговых наименований, может привести к стойкой  декомпенсации и значительным осложнениям в процессе лечения, суды  обеих инстанций обоснованно указали на правомерное использование  департаментом торгового наименования инсулина, ссылку на адаптивность  к имеющимся у пациентов шприц-ручкам при формировании закупочной  документации. Иное могло привести к поставке лекарственных средств,  не соответствующих потребностям заказчика и больных диабетом.  

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно  

удовлетворили требования департамента, признав решение и предписание  антимонопольного органа недействительными.  

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, полностью повторяют  позицию антимонопольного органа по делу, были предметом рассмотрения  судов обеих инстанций и получили правовую оценку.  

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений  действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора  не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.  

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных  статьёй 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых  судебных актов.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьёй 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 20.01.2017 Арбитражного суда Тюменской области  и постановление от 24.04.2017 Восьмого арбитражного апелляционного  суда по делу № А70-14512/2016 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Д.В. Григорьев 

Судьи В.И. Ильин 

 О.Ю. Черноусова