Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

 г. Ульяновск            Дело № А72-16776/2021 

          24.03.2022                                                             

Резолютивная часть решения объявлена 17.03.2022

Решение в полном объеме изготовлено   24.03.2022

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Овсяниковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Рошкош» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 11.08.2021 по делу №073/01/11-269/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:  Общество с ограниченной ответственностью «Успех» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),  Общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), Индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

при участии:

от заявителя – адвокат Бондина И.Е., удостоверение №74, доверенность от 21.05.2021;

от ответчика – ФИО3 доверенность от 15.11.2021, диплом регистрационный номер 02 от 16.10.19;

третье лицо – ФИО2 паспорт (лично).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Рошкош»  обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с  заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 11.08.2021 по делу №073/01/11-269/2021.

Определением от 22.11.2021 указанное заявление принято к производству.

Определением от 22.12.2021 суд привлек к участию в деле вышеназванных третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  

Судебное заседание проводится в отсутствие неявившихся третьих лиц, извещенных должным образом, на основании ст. 156 АПК РФ.

Представитель заявителя заявленные требования поддерживает.

Представитель ответчика заявленные требования не признала.

ИП ФИО2 поддерживает позицию заявителя, дал пояснения по делу.

 

Как следует из материалов дела, в Управление  Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области поступило заявление ООО «Альтернатива» на нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся, по его мнению, в согласованных действиях ООО «Рошкош» и ООО «Успех».

На основании указанного обращения, Управлением издан приказ №41 от 5.04.2021 и проведена проверка в отношении ООО «Рошкош» на предмет выявления признаков нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). 

В ходе проведения проверки УФАС по Ульяновской области проанализированы 8 аукционов, в которых одновременно принимали участие ООО «Рошкош» и ООО «Успех» в период с 2018 по 2020, среди которых выявлена процедура с минимальным снижением цены контракта. 

По результатам проведенной проверки приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 26.04.2021 № 48 возбуждено дело №073/01/11-269/2021 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Рошкош» и ООО «Успех» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019.

Объектом данной закупки № 0168100006819000127 являлось оказание услуг по организации питания слушателей ЦПП УМВД России по Ульяновской области; начальная максимальная цена контракта – 1514223,36 руб.; всего подано 3 заявки на участие - ООО Рошкош», ООО «Успех» и ИП ФИО4; победителем признано ООО «Рошкош» с ценой заключенного контракта 1506652,24 руб; снижение НМЦК на 0,5%

Управлением установлено, что ООО Рошкош» и ООО «Успех» в период проведения аукциона № 0168100006819000127 от 13.08.2019 являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации питания, при этом подача заявок и ценовых предложений ООО «Успех» и ООО «Рошкош» осуществлялась с одного IP-адреса 128.73.176.161. Согласно ответу на запрос, полученному о ПАО «Вымпелком» (вх. от 26.03.2021 № 1929), вышеуказанный IP-адрес в период подачи заявок и ценовых предложений на аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019 выделялся физическому лицу ФИО2, который согласно ответу, полученному от Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Ульяновской области, не являлся сотрудником ООО «Рошкош»  и ООО «Успех» за период с 2018 по 2020 год. 

При анализе иных аукционов на торговой площадке АО «ЕЭТП», в которых ООО «Рошкош» и ООО «Успех» принимали совместное участие, также установлено, что  в аукционах № 0168100006818000091 от 31.07.2018 и № 0168100006818000140 от 19.11.2018 на оказание услуг по организация питания, обе рассматриваемые организации подали заявки на участие в аукционе вновь с одного IP-адреса.

Также установлено, что в контактной информации ООО «Успех» согласно поданным заявкам на участие в рассматриваемом аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019, а также в контактной информации ООО «Рошкош» по закупкам № 0168500000620002369, № 0168500000620002239, 0168500000620002209 указана одна и та же  электронная почта fastshockl@mail.ru.

Указанный адрес электронной почты был указан обеими организациями в удостоверяющем центре при изготовлении ключей электронных цифровых подписей, получение сертификатов по которым было доверено директорами ООО «Рошкош»  и ООО «Успех» ФИО2

Данные факты по мнению антимонопольного органа свидетельствуют об устойчивых взаимоотношениях ООО «Рошкош»  и ООО «Успех», а также использование единой инфраструктуры, как при участии в торговых процедурах, так и в иных правоотношениях.

УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что участие обществ в в аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019 сопровождалось схожими фактическим обстоятельствами: подача лишь одного ценового предложения, совпадение IP-адреса, подача заявок и ценовых предложений одним лицом (ИП ФИО5.), поскольку подача ценового предложения ООО «Успех» (которое не было лишено возможности подачи понижающего предложения), равного с предложением ООО «Рошкош», была осуществлена в интересах победы в аукционе последнего.

Поведение (как действия, так и бездействие) ООО «Рошкош» и ООО «Успех» при участии в приведенном электронном аукционе указывает на наличие между указанными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, запрет на которое установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции. При этом, как указала Комиссия, соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения указанных лиц на аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019.

Решением от 11.08.2021 по делу №073/01/11-269/2021 действия  ООО «Рошкош» и ООО "Успех", выразившиеся в достижении  и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на аукционе №0168100006819000127 от 13.08.2019, признаны нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с указанным решением, ООО "Рошкош" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. В обоснование своих требований указывает, что совпадения IP-адресов недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения. Из собранных антимонопольным органом доказательств не прослеживается модель антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий. Заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционе с целью поддержания цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и отказа от конкурентной борьбы между собой. В оспариваемом решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения ООО «Рошкош» и ООО «Успех», поскольку по итогам одного аукциона невозможно определить наличие однотипной модели поведения. При этом из анализа всех аукционов, где участвовали оба общества видно, что действия участников не являются идентичными тому аукциону, при проведении которого комиссия установила нарушение. В этом аукционе заявки подали три участника, один из которых не стал делать шаг после начала торгов, о чем другие участники знать не могли, тогда как в других закупках данный участник подавал ценовые предложения и выигрывал торги. Кроме этого, в разных аукционах принимало участие еще несколько хозяйствующих субъектов и не всегда ООО «Рошкош» или ООО «Успех» выходили победителями. Доказательств того, что все эти субъекты аффилированные, не имеется. При этом в некоторых закупках полноценная конкурентная борьба велась между одним из двух обществ и независимым от них участником аукциона.

В оспариваемом решении подробный анализ всех аукционов, где принимали участие два общества, отсутствует, тогда как без него невозможно сделать вывод, опираясь только на один аукцион, была ли согласованность действий и устойчивая модель поведения между ООО «Рошкош» и ООО «Успех», направленная на ограничение конкуренции остальных участников, или нет. При рассмотрении вопроса о «сговоре» антимонопольный орган не устанавливал его цель и экономическую целесообразность. В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической целесообразности и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы ООО «Рошкош» и ООО «Успех». Комиссия ограничилась тем, что отвергла доводы обществ, которые подробно пояснили, по какой причине именно в этом случае контракт был заключен с минимальным снижением цены. Не был учтен и сам факт заключения контракта и исполнения его ООО «Рошкош» без каких-либо нареканий со стороны заказчика. При таких обстоятельствах доказательств формальной имитации конкурентной борьбы на аукционе и намеренного удержания цены на торгах не имеется.

ООО «Альтернатива», по заявлению которого была возбуждена проверка, из 21 закупки с ООО «Рошкош» принимало участие только в двух закупках, при этом ООО «Успех» в них участие не принимало, в одной закупке победило ООО «Альтернатива», в другой - ООО «Рошкош». В спорной закупке ООО «Альтернатива» участия не принимало, следовательно, никаких прав данного общества поведением участников данной закупки нарушено быть не могло, как и во всех остальных закупках.

Сам факт того, что два общества обратились к одному и тому же лицу для оказания услуг по участию в торгах и заключили с ним соответствующие договоры, не свидетельствует, что таким образом эти общества вступили в картельный сговор, при отсутствии иных доказательств, свидетельствующих о единообразном поведении этих участников, направленном на ограничение конкуренции и на поддержание цен на торгах.

Ответчик заявленные требования не признает, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Указывает, что  довод ООО «Успех» (на который ссылается в исковом заявлении заявитель) о том, что минимальное снижение цены контракта (снижение 0,5 %) было обусловлено рисками неполучения банковской гарантии комиссией отклоняется в связи с тем, что:

1)неполучение банковской гарантии, равно как и неизвестность в размеребанковской гарантии, является существенным условием отказа как от подачи заявки научастие в аукционе, так и подачи ценовых предложений;

2)при анализе иных аукционов, в которых ООО «Успех» принимало участие,обнаружены процедуры (со схожим периодом проведения) на организацию питания, вкоторых общество значительно снизило максимальную цену контракта:

№ 0168200002419006639 от 14.08.2019, в котором ООО «Успех» снизило цену контракта на 9,5 % от НМЦК.

№ 0168400000419000007 от 26.08.2019, в котором ООО «Успех» признано победителем и снизило цену контракта на 34,5 % от НМЦК.

Таким образом, учитывая поведение ООО «Успех» на других аукционах, довод о том, что минимальное снижение цены контракта было обусловлено риском неполучения банковской гарантии, не находит своего подтверждения.

Реализация заключенного антиконкурентного соглашения на конкретном аукционе не ставится в зависимость от модели поведения субъектов на иных торговых процедурах. Однотипная модель поведения участников может отражаться и на иных процедурах, однако в рассматриваемом случае, при наличии совокупности иных доказательств, не нашло своего подтверждения. При доказывании нарушения ст. 11 Закона о защите конкуренции, выявления негативного воздействия на конкуренцию (недопущение, ограничение, устранение конкуренции) или нарушения частных (публичных) интересов не требуется, поскольку антиконкурентное соглашение является запретом «рег se» (лат. - само по себе). Цель и экономическая целесообразность заключения антиконкурентного соглашения в решении отражены, а именно победа в аукционе одного из участников соглашения (ООО «Рошкош») и заключение государственного контракта по наибольшей от начальной (максимальной) цены контракта. Исполнение контракта без каких-либо претензий и нареканий со стороны заказчика не является показателем честной конкурентной борьбы без заключения антиконкурентного соглашения.

Помимо поведения на торгах управление проанализировало иные доказательства, которые явились основанием для признания ООО «Рошкош» и ООО «Успех» нарушившими п.2 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», а именно:

- факт подачи заявок и ценовых предложений ООО «Рошкош» и ООО «Успех» с одного IP-адреса 128.73.176.161;

использование для переписки с электронными площадками, третьими лицами единой электронной почты fastshockl@mail.ru.

 

Третье лицо, ООО «Альтернатива»  считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Указывает, что между ООО «РОШКОШ», ООО «Успех» и Индивидуальным предпринимателем ФИО2 были заключены два аналогичных по содержанию договора на оказание услуг по информационному сопровождению организаций и подготовке документации для участия в государственных закупках. При этом подача заявок на участие двух этих компаний, выступающих в роли конкурентов при проведении торгов в форме аукциона                               № 0168100006819000127 от 13 августа 2019 г. производилась с одного IP-адреса, зарегистрированного на физическое лицо ФИО2 Кроме того, в ходе рассмотрения дела также было установлено, что заявки ООО «РОШКОШ» и ООО «Успех» на участие в аукционах 0168100006818000091 от 31.07.2018 г. и № 0168100006818000140 от 19.11.2018 г. также подавалась с одного IP-адреса, что еще раз  свидетельствует о наличии неких антиконкурентных договоренностей и согласованном характере действий указанных компаний при проведении закупочных процедур.

О наличии согласованных действий также свидетельствует и поведение ООО «Рошкош» и ООО «Успех» в ходе проведения торгов.

При проведении закупки 0168400000417000001 ООО «Рошкош» и ООО «Успех» значительно снизили НМЦК, при этом заявка ООО «Рошкош» была признана не соответствующей требованиям, что может указывать на то, что участие ООО «Рошкош» в закупке преследовало одну цель - снижение цены контракта.

В     свою     очередь     при     проведении     закупок     0168500000620002295, 0168100006818000091. 0168200002418003484. 0368300000118000894 ООО «Рошкош» и ООО «Успех» также осуществляли действия, направленные на значительное снижение цены, как за счет совместных действий (обе организации существенно снижали НМЦК), так и за счет действий одной из организаций (одна из организаций существенно снижала НМЦК).

  При проведении закупки 0168100006819000127 только ООО «Рошкош» и ООО «Успех» делали ценовые предложения, при этом снижение цены было только в рамках одного шага на 0,5%. что говорит о том, что при отсутствии иных участников эти организации фактически не конкурировали между собой

          При проведении закупки 0168100006818000140 ООО «Рошкош» и ООО «Успех» осуществляли действия, направленные на значительное снижение цены, при этом обе заявки были отклонены заказчиком, что может говорить о том, что участие обеих организаций было направлено  исключительно на снижение итоговой  цены, делающим участие иных участников в проводимых торгах экономически нецелесообразным ввиду снижения цены ниже реальной себестоимости оказываемых услуг.

        Таким образом, во всех закупках, где принимали совместное участие ООО «Рошкош» и ООО «Успех» осуществлялись действия, направленные на резкое понижение цены, либо на поддержание НМЦК в целях устранения других возможных участников, Тем самым создавались   необоснованные преимущества для участия указанных компаний в закупочных процедурах. Фактически действия указанных организаций являются нарушением прав   иных участников рынка, так как при одновременном участии в закупках ООО «Рошкош» и ООО «Успех», формально выступающих в роли конкурентов, всегда происходило резкое снижение цены ниже реальной себестоимости услуги, что ограничивает конкуренцию и делало участие добросовестных участников рынка в этих закупках нецелесообразным

Третье лицо, ИП ФИО2 поддерживает требования заявителя, указывает, что Индивидуальным предпринимателем ФИО2 c ООО «Рошкош» и c ООО «Успех» заключены Договоры на оказание услуг по информационному сопровождению организаций и подготовке документации для участия в государственных закупках. При этом, вся информация по Договорам, заключенным с клиентами, имеет конфиденциальный характер. Все клиенты не имеют информации по действующим договорам предпринимателя. Информацией о взаимоотношениях между ООО «Рошкош» и ООО «Успех» не обладает,  у указанных организаций отсутствует возможность влияния на результаты конкурса через предпринимателя.   Снижение на минимальный шаг для данных организаций при проведении торгов не является единичным случаем при проведении торгов.   Деятельность предприниматель ведет открыто, представляет интересы многих организаций при участии в торгах, условия договоров и оплаты по ним с клиентами идентичны, что исключает признак предвзятости. В спорном аукционе принимал участие третий участник, который также мог ходить, в связи с чем определить заранее ход торгов невозможно.

 

Исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к  следующим  выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, является Федеральная антимонопольная служба, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является в соответствии со ст.39 Закона, среди прочего, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение (ст.40, 41 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

С учетом изложенного, оспариваемое решение принято ответчиком с соблюдением установленной процедуры, в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции  под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении жалобы ООО «Альтернатива» УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что участие ООО «Рошкош» и ООО «Успех» в электронном аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019 на заключение контракта по оказанию услуг по организации питания слушателей ЦПП УМВД России по Ульяновской области осуществлялось формально, с целью определения в качестве победителя заранее известного поставщика с ценой, наиболее приближенной к начальной минимальной цене контракта, с использованием единой инфраструктуры (с одного IP-адреса, электронной почты), формирование документов для участия в торгах и подача заявок (ценовых предложений) одним и тем же лицом, что свидетельствует о наличии между этими организациями антиконкурентного соглашения.

Указанный вывод сделан Комиссией в том числе и на том основании, что подача ценового предложения ООО «Успех» (которое не было лишено возможности подачи понижающего предложения), равного с предложением ООО «Рошкош», была осуществлена в интересах победы в аукционе последнего.

Как следует из представленных суду документов (материалы дела представлены УФАС в электронном виде, на диске, с количеством листов около 1000, в силу чего приобщены судом в электронном виде  без дублирования на бумажном носителе), заявку на участие в электронном аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019 подали не только ООО «Рошкош» и ООО «Успех», но и ИП ФИО4

При этом ООО «Рошкош» и ООО «Утех» при подаче заявок и ценовых предложений на аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019. использовали одно интернет соединение, принадлежащее третьему лицу - ФИО2

Судом установлено, что и ООО «Рошкош» и ООО «Успех» заключены договоры с ИП ФИО2 на оказание услуг по информационному сопровождению и подготовке документации для участия в государственных закупках.

Как пояснял суду ИП ФИО2, указанные договоры заключены с данными организациями в разное время – с ООО «Рошкош» с 1.01.2018, с ООО «Успех» с 1.01.2017, в 2020 году договоры были перезаключены. Кроме данных организаций, ИП ФИО2 оказывает услуги информационного характера иным лицам (по состоянию на август 2021 было 6 клиентов). Условия договоров идентичные (представлены в электронном деле УФАС), в обязанности исполнителя входит подача заявки и ведение торгов в электронной форме, в связи с чем подача заявок осуществлялась им от имени обоих обществ с  IP-адреса 128.73.176.161, принадлежащего ИП ФИО2, и с использованием одного адреса электронной почты, также принадлежащего указанному третьему лицу.

При этом никакого взаимодействия в процессе торгов, а также до и после их проведения, через ИП ФИО2 не осуществлялось, и доказательств обратного суду не представлено. Как поясняли представители, с ООО «Рошкош» взаимодействие осуществлялось по телефону, ООО «Успех» сам подключался к электронным торгам путем удаленного доступа (онлайн). При этом ЭЦП должностных лиц обществ находились у ИП ФИО2, что было необходимо для оперативного  оформления необходимых для электронных торгов документов, что никем из участников процесса не оспаривалось.

Как пояснял ИП ФИО2 суду, он делает предложения по участию в объявленных электронных торгах каждому из своих клиентов в зависимости от сферы деятельности, каждое из обществ самостоятельно решает, участвовать ли в торгах, а также сообщает о количестве шагов, в процессе проведения аукциона.

По пояснениям заявителя, заключение договора с ИП ФИО2 связано с отсутствием в штате организации специалиста соответствующего уровня подготовки для участия в госзакупках; о том, что такой же договор заключен ИП ФИО2 с иными участниками аукционов, ООО «Рошкош» не осведомлен.

По собранным Управлением материалам, доли в уставном капитале ООО «Рошкош» принадлежат по 50% ФИО6 и ФИО7; директором является ФИО8

Учредителем и директором ООО «Успех» является ФИО9

То обстоятельство, что до 18.07.2016 ФИО8 была директором ООО «Успех», не свидетельствует о какой-либо афиллированности  данных юридических лиц. Антимонопольным органом был сделан запрос в МРУ Росфинмониторинга по ПФО по финансовым операциям обоих обществ; никаких финансовых связей между ООО «Рошкош» и ООО «Успех» не обнаружено.

По представленным в суд сведениям, в период с 2018 по 2020 год ООО «Рошкош» приняло участие в 19 госзакупках, при этом в 8-ми из них также принимало участие ООО «Успех». При этом, исходя из представленной суду информации, в указанных  8 электронных закупках не прослеживается группового поведения указанных обществ, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий: снижение начальной максимальной цены контракта (НМЦК) происходило как в значительном размере – более 30%, так и с минимальным шагом. При этом поведение данных обществ и количество сделанных ими шагов при участии в закупках свидетельствуют как раз о наличии между ними конкуренции.

Как пояснял представитель ООО «Рошкош», та цена, до которой Общество может снижать НМЦК и соответственно делать шаги аукциона, просчитывается из экономически обоснованной цены исполнения контракта, поэтому возможность снижения зависит от НМЦК, предложенной заказчиком аукциона.

При проведении спорного аукциона № 0168100006819000127 от 13.08.2019 - 29.08.2019 первый шаг в размере снижения 0,5% цены был сделан ООО «Рошкош» в 9 час.31 мин, аналогичный шаг был сделан ООО «Успех» в 9 час.35 мин., ИП ФИО4 ценовое предложение не подал. Поскольку иных шагов не было сделано, победителем было признано ООО «Рошкош» с предложенной ценой контракта, сниженной на 0,5% от НМЦК.

По пояснениям ООО «Рошкош», поскольку он сделал первый шаг и не было сделано иных (больших) шагов аукциона, им не заявлялись дальнейшие ценовые предложения на снижение цены.

Данное поведение участника электронных торгов, являющегося коммерческой организацией и заинтересованного в заключении контракта по наибольшей цене, по мнению суда  не выходят за рамки обычного, разумного поведения участника рынка.

По пояснениям ООО «Успех», имеющимся в материалах дела, им не было сделано следующего шага аукциона в электронных торгах № 0168100006819000127 от 13.08.2019, поскольку были сомнения в возможности получения банковской гарантии (в размере 30% от НМЦК по условиям торгов) и ее стоимости, поскольку после подачи заявки на участие в данных торгах № 0168100006819000127 к моменту начала данных торгов им не удалось установить точную стоимость банковской гарантии по предыдущим выигранным аукционам № 0168100006819000104 и № 0168100006819000103, а также в связи с полученными отказами по запрошенным банковским гарантиям, в связи с плохим финансовым состоянием компании и наличием риска, что банковская гарантия по новому аукциону может быть не согласована банками в дополнение к уже выигранным аукционам.

Как указано в оспариваемом решении УФАС, хозяйствующие субъекты, прежде чем направить заявку на участие в торгах, устанавливают экономический интерес к контракту и свои экономические возможности к его исполнению.

Однако из анализа аукциона № 0168100006819000127 от 13.08.2019 следует, что заявки были поданы тремя участниками – ООО «Рошкош», ООО «Успех» и ИП ФИО4. При этом, ИП ФИО4 ценовое предложение на данном аукционе вообще не подавал – по имеющимся в материалах дела пояснениям, в связи с расторжением в одностороннем порядке контракта №0168100006818000140_93543, заключенного между УМВД России по Ульяновской области и ИП ФИО4, в связи с нарушением нескольких пунктов данного контракта. 

Таким образом, ИП ФИО4 также была подана заявка, но не принято участия в  аукционе № 0168100006819000127 от 13.08.2019.

Обстоятельства возможного отказа в получении банковской гарантии стали также известны ООО «Успех» после подачи заявки на участие в спорном аукционе, в связи с чем, как указано в пояснениях общества, оценив риски, было принято решение об участии с минимальным падением цены НМЦК.

Данные обстоятельства не свидетельствуют по мнению суда о наличии какого либо соглашения между участниками торгов, обусловлены собственными экономическими причинами, носящими объективный характер.

Суд также учитывает, что податель жалобы ООО «Альтернатива» является одним из крупнейших игроков на рынке организации питания государственных учреждений на территории Ульяновской области – по пояснениям заявителя, оказывает услуги по организации питания во всех детских дошкольных учреждениях г.Ульяновска, и суть его жалобы сводилась именно к тому, что ООО «Рошкош» сильно снижает НМЦК, что невыгодно исполнителю, однако отвечает интересам заказчика, а также соответствует целям Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом в спорном аукционе  № 0168100006819000127 от 13.08.2019, нарушения в процессе проведения которого в виде антиконкурентного соглашения вменяются  ООО «Рошкош» и ООО «Успех», ООО «Альтернатива» участия не принимало.

Участники закупки, в отношении которых Управлением принято оспариваемое решение, не могли знать, что третьим участником будут совершены действия по неподаче ценового предложения. 

 Закупка проходила открыто и каких-либо ограничений для участия в ней иных лиц  не имелось.

Участник электронного аукциона делает предложение по цене контракта непосредственно во время процедуры аукциона в форме и в порядке, которые определены процедурой проведения аукциона. "Шаг аукциона", в соответствии с регламентом проведения торгов и ст.49 Закона №44-ФЗ составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта, т.е. не участники размещения заказа устанавливает минимальный шаг аукциона, а законодатель. Следовательно, законодатель считает достаточным и обоснованным подобное снижение цены. Во время проведения аукциона оператор электронной площадки отклоняет предложение о цене контракта, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным документацией об электронном аукционе.

Законодатель не предусматривает какого-либо минимального или максимального количества "шагов аукциона" или минимального/максимального количества поданных заявок.

Следовательно, извлечение какой-либо прибыли путем сговора между двумя участниками невозможно, так как остальные участники не ограничены в выражении своей позиции относительно ценового предложения.

Само по себе такое поведение в финансово-хозяйственной деятельности субъектов, как снижение цены контракта всего на 0,5% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, следует признать обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Тот факт, что снижение НМЦД произошло только на 0,5%, имеет объективное обоснование, и какими-либо преднамеренными действиями сторон не продиктовано.

В деле отсутствуют доказательства, что организации создавали препятствия другим потенциальным участникам аукциона и влияли на их действия.

Надлежащих доказательств того, что директора обществ согласовывали совместные действия обществ при участии на торгах, антимонопольным органом не представлено. 

Подача заявок с одного IP-адреса, так же как и наличие договорных отношений с одним третьим лицом, еще не свидетельствует о их информированности о поведении друг друга. В действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. 

В рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам двух из трех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. 

С учетом изложенного, исходя из анализа совокупности выявленных косвенных доказательств, их объективной соотносимости с фактическими обстоятельствами дела следует вывод об отсутствии факта наличия антиконкурентного соглашения, поскольку победитель не мог быть определен заранее и само соглашение было невозможным вследствие наличия трех участников аукциона. Поведением третьего участника руководить не возможно, доказательств иного не представлено. Сам по себе вход с одного IP-адреса не может трактоваться как однозначное доказательство.

Устойчивой связи между ООО «Рошкош» и ООО «Успех» антимонопольным органом не установлено.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО «Рошкош» и ООО «Успех» при участии в спорном аукционе.

В рассматриваемом случае такие действия участников электронных аукционов, как незначительное снижение максимальной цены контракта, отказ некоторых участников от дальнейшего участия в аукционах, были обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повторяющимися,

Законодательство не устанавливает обязанность снижать участниками аукционов рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Как разъяснено в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.

Достаточных доказательств того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных Управлением торгов не является обычным, то есть слишком низким для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, в материалах дела не имеется.

Причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах не доказана.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них.

Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре указанных субъектов - участников аукционов, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах, Управлением не доказаны.

Установленные Комиссией косвенные признаки согласованности действий участников аукционов не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора.

Таким образом, решение, вынесенное 12.08.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11-269/2021, противоречит Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей.

Выводы суда согласуются в том числе с судебной практикой - Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.10.2021 N Ф01-5725/2021 по делу N А28-11809/2019, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.02.2021 N Ф03-5610/2020 по делу N А24-8534/2019

Согласно п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ, в случае удовлетворения требования заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании изложенного, поскольку выбор способа восстановления нарушенного права в силу закона принадлежит суду, и суд не вправе подменять собой административный орган, то признавая ненормативный акт недействительным полностью или в части, суд в полной мере  восстанавливает нарушенные права и интересы заявителя, поскольку недействительный акт не влечет правовых последствий  и не подлежит исполнению в части, признанной судом недействительной.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по госпошлине следует возложить на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение, вынесенное 12.08.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11-269/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Рошкош» 3000 руб. госпошлины.

Решение вступает в силу по истечении месяца с момента его принятия. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья                        Ю.А. Овсяникова