ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-8062/2019 

город  Москва 

03.04.2019

дело № А40-181267/18

резолютивная часть постановления оглашена 25.03.2019

постановление изготовлено в полном объеме  03.04.2019

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018

по делу № А40-181267/18, принятое судьей Поздняковым В.Д. 

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>) 

третье лицо - ООО «123 Солюшнс» (ОГРН 

<

***>) 

об оспаривании решения и предписания;

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 03.09.2018;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 22.02.2019;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 признаны незаконными решение и предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 04.05.2018 № 223ФЗ-358/18.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «123 Солюшнс», представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещены.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «123 Солюшнс»  на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 1023/ОАЭ-ТИ/18 на право заключения договора поставки автоматизированных рабочих мест для аттестации (извещение № 31806179180).

04.05.2019 комиссией Федеральной антимонопольной службой вынесено решение по делу № 223ФЗ-358/18, которым жалоба ООО «123 Солюшнс» признана обоснованной, ОАО «РЖД» – нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого аукциона в электронной форме № 1023/ОАЭ-ТИ/18 на право заключения договора поставки автоматизированных рабочих мест для аттестации. Кроме того, обжалуемым решением в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение   которого предусмотрена ч. 8             ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем указано на необходимость передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании решения обществу выдано предписание от 04.05.2018 по делу № 223ФЗ-358/18 о необходимости совершения мероприятий по устранению нарушений.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей антимонопольного органа и заявителя, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Нормой ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

В силу ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ               «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Федерального закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. 

Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В рассматриваемом случае, выявленные обстоятельства соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и согласно перечню, установленному в ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.  

Таким образом, антимонопольный орган при принятии решения и предписания действовал в пределах предоставленных полномочий по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством в установленном процессуальном порядке.

При этом вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД».

Из материалов дела следует, ООО «123 Солюшнс» обратилось в антимонопольный орган с жалобой по причине несогласия с отказом в допуске к участию в аукционе.

В соответствии с п. 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок участнику - ООО «123 Солюшнс» отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 6.7.4 аукционной документации в связи с тем, что техническое предложение содержит недостоверную информацию об оборудовании, предлагаемом к поставке.

Согласно требованиям технического задания (приложение № 2 к документации) процессор в составе ПЭВМ, предлагаемого к поставке, должен быть не ниже Intel Core i5-7400, с количество ядер не менее 4.

Участником - ООО «123 Солюшнс» в техническом предложении в составе заявки предложено к поставке автоматизированное рабочее место с процессором Intel Pentium Processor G4600, с количеством ядер 4 (логические ядра), дополнительно указав, что данный процессор имеет производительность, соответствующую производительности процессора Intel Core i5-7400.

В соответствии с п. 6.7.9 аукционной документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям аукционной документации.

На основании п. 6.7.9 аукционной документации заказчиком направлено письмо от 04.04.2018 № исх-1023/ТИ в адрес ООО «Интел Текнолоджис» с просьбой предоставить информацию о количестве физических ядер и оценке производительности процессора Pentium G4600.

Письмом от 04.04.2018 № исх-133 ООО «Интел Текнолоджис», официально представляющая интересы компании Intel на территории Российской Федерации, сообщено, что процессор Pentium G4600 имеет 2 ядра и производительность                   778 баллов.

Следовательно, сведения, содержащиеся в техническом предложении ООО «123 Солюшнс», не соответствуют действительности, поскольку процессор Intel Pentium Processor G4600 имеет не 4 ядра, как указано в аукционной заявке компании, а только 2 ядра. Кроме того, предлагаемый заявителем процессор Intel Pentium Processor G4600, имеющий только 2 физических ядра, а не 4, как предусмотрено документацией, по указанной причине является гораздо менее производительным, чем процессор, который необходим заказчику. 

В соответствии с требованиями технического задания производительность процессора должна быть не ниже, чем у Intel Core i5-7400, которая в соответствии с информацией, предоставленной производителем, составляет 866 баллов по тесту Sysmark, тогда как производительность предлагаемого заявителем процессора Intel Pentium Processor G4600 равна 778 баллам, что ниже, чем имеет Intel Core i5-7400.

Согласно п. 6.5.4 аукционной документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукцион.

На основании вышеизложенного, заказчиком правомерно и обоснованно отказано участнику - ООО «123 Солюшнс» в допуске к участию в аукционе в связи с представлением в составе аукционной заявки информации, не соответствующей действительности.

Довод жалобы ООО «123 Солюшнс» о том, что предлагаемая им модель имеет 4 логических ядра, не свидетельствует о том, что товар соответствует требованиям заказчика.

В соответствии с требованиями технического задания аукционной документации предлагаемый    процессор    должен    иметь    4    ядра,    под    которыми   понимаются  именно физические ядра как самостоятельные функциональные единицы. В отличие от физических ядер, логическое ядро является абстрактно существующей частью единого физического ядра. В предлагаемой модели процессора 2 физических ядра, и наличие возможности выделения самостоятельных логических ядер в пределах одного физического ядра не влияет на количество последних.

Для разъяснения существа различия физических и логических ядер заявителем в адрес компании Intel направлен соответствующий запрос письмом от 24.05.2018           № 1592/ТИ. 

Согласно информации, предоставленной в ответе на указанный запрос письмом от 24.05.2018 № 155, количество ядер – это термин аппаратного обеспечения, описывающий число независимых центральных модулей обработки в одном вычислительном компоненте (кристалле), в то время как поток или поток выполнения/логическое ядро – это термин программного обеспечения, обозначающий базовую упорядоченную последовательность инструкций, которые могут быть переданы или обработаны одним ядром.

Термин «логическое ядро» введен с изобретением технологии Hyper-Threading («виртуальная многоядерность»), на которую в своей заявке указал участник ООО «123 Солюшнс». 

Согласно такой технологии, каждое «физическое» ядро разделяется на                      2 «виртуальных», которые могут обрабатывать самостоятельные вычислительные потоки. В результате 2-ядерный процессор с Hyper-Threading одновременно обрабатывает 4 вычислительных потока, однако 4-поточный процессор нельзя считать 4-ядерным.

В открытых источниках информации в сети интернет, предлагающих к продаже указанные процессоры, при описании их характеристик указываются количество именно физических ядер. Термин «логическое ядро» не используется в обычаях делового оборота при описании товаров, поскольку он способен ввести в заблуждение потенциальных покупателей. Вместо данного термина используются иные термины, соответствующие его сущности, например, «логический процессор» или «поток».

Следовательно, предлагаемый заявителем товар не соответствует требованиям технического задания, а техническое предложение ООО «123 Солюшнс» содержит сведения о предлагаемом товаре, не соответствующие действительности.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                  не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к закупаемым товарам, а также к условиям исполнения договора, применены в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, к условиям исполнения договора.

Требования, предъявленные к закупаемым товарам, предусмотрены аукционной документацией и применены в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и п. 181 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Положение о закупке заказчика в соответствии с ч. 1 ст. 2Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ является документом, которым заказчик руководствуется при закупке товаров, работ,услуг, какие-либо нарушения порядка проведенияторгов, предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ и Положением о закупке ОАО «РЖД», в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ в связи с отклонением заявки ООО «123 Солюшнс» противоречит указанным обстоятельствам и не соответствует действительности.

Следовательно, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют вменяемые обжалуемым решением признаки   административного  правонарушения, ответственность   за совершение которого предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о закупке, поскольку требование о наличии 4 ядер у предлагаемого к поставке процессора прямо предусмотрено техническим заданием документации.

В соответствии с п. п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ 17-2243).

Таким образом, Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствияположениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный       контроль        антимонопольного органа       за       проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Установленные требования направлены на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-2Ю по делу № А05-10778/2013 указано на то, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В связи с чем, устанавливая дополнительные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Федеральный законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Антимонопольным органом не установлено, что какое-либо из условий документации включено в конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком не допущено нарушений при проведении конкурса.

Во исполнение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ              ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны Федеральной антимонопольной службы письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. 

Таким образом, уполномоченными органами подтверждено соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с п. 2.1 документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным поставкам автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники, стоимость которого составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложения № 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по осуществлению поставок автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники.

В подтверждение опыта участник в составе заявки представляет документ по форме приложения № 10 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в     п. 2.1 аукционной документации; накладные о поставке автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники; договоры на поставку автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Указанное требование к участникам закупки установлено в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и Положения о закупке ОАО «РЖД», а также с учетом предмета и целей проводимой закупки и  установлено в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке автоматизированных рабочих мест или вычислительной техники приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

В рассматриваемом случае указанное требование установлено с целью обеспечения поставки оборудования компанией, имеющей необходимый опыт в сфере обеспечения автоматизированными рабочими местами или вычислительной техники, что предполагает наличие специальных знаний относительно их выбора, хранения, транспортировки, а также функциональных и технических характеристик и особенностей.

Требование, установленное согласно Положению о закупке                              ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения аукциона, не является ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке, при этом обеспечив подтверждение соответствия требованию п. 2.1 аукционной документации. Установление требования направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целямэффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное п. 2.1 аукционной документации, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет предусмотрено п. 5.3.3.1 документации.

В соответствии с п. 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Соответствие указанному требованию в соответствии с п. 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий.

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подп. 4          п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования обусловлено необходимостью допускать кучастию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своимобязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления указанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут применены меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

ОАО «РЖД» обоснованно установлено в п. 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика запросить у участников документы иинформацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых имтоваров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено п. 6.7.8 документации.

В соответствии с п. 6.7.8 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и     информации,     установлено     заказчиком     в     полном     соответствии с п. 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает,   поскольку   позволяет   заказчику   не   отклонять   участника,   допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Таким образом, ОАО «РЖД» обоснованно установлено в п. 6.7.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок предусмотрено п. 6.7.10 документации.

В соответствии с п. 6.7.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, установлено заказчиком в полном соответствии с      п. 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверностисведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время     в     рыночных     отношениях     зачастую     встречаютсякомпании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки. При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. 

Антимонопольным органом не указаны ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. 

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. 

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом решении не содержится.

В случае если в результате выездной проверки установлен факт представления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке не установлено.

ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в п. 6.7.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о представлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено п. 8.2.1 документации.

В соответствии с п. 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вывод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании необоснован, поскольку данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предварительной контрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного поручения в Положение о закупке (п. п. 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД» и документации о закупках ОАО «РЖД»  включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД»         не исполнит требования поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, заказчиком правомерно установлено требование о представлении информации в отношении конечных бенефициаров в п. 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011      № 223-ФЗ о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Требования и условия, содержащиеся в п.п. 2.1, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10, 8.2.1 документации, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны антимонопольного органа и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования.

Следовательно, выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства, что нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ  и Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011              № 223-ФЗ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд пришел к выводу о незаконности решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 04.05.2018 № 223ФЗ-358/18, выданное на его основании предписание также подлежит признанию незаконным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных          ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 по делу № А40-181267/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

                                                                                                          Д.Е. Лепихин