144/2018-77464(4) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-4935/2017

город Ростов-на-Дону

02 августа 2018 года

15АП-2437/2018 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года  

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2018 года  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Величко М.Г. судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  при участии:  

от истца: представитель не явился, извещен; 

от ответчика: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 28.11.2017;  от ООО «ОБЩЕ-ПИТ»: представитель не явился, извещено;  

от ООО «Пандабар СБС»: представитель не явился, извещено;  от ООО «Про Суши»: представитель не явился, извещено,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО3  

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 08.08.2017 по делу № А32-4935/2017 (судья Дунюшкин П.А.)  по иску акционерного общества «Автономная теплоэнергетическая компания»  

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику: индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313231211500071)  

при участии третьих лиц: ООО «ОБЩЕ-ПИТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), ООО «Пандабар СБС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

ООО «Про Суши» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о взыскании стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии,  

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Автономная теплоэнергетическая компания» (далее -  истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением  к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее -  ответчик) о взыскании стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии за  период с 01.09.2013 по 31.08.2016 в размере 2 951 374,79 руб.  

Решением от 08.08.2017 иск удовлетворен. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратилась с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 08.08.2017,  указывая, что АО «АТЭК» обратилось в суд с иском о взыскании стоимости  бездоговорного потребления за поставленную тепловую энергию за период с  01.09.2013 по 31.08.2016. Удовлетворяя требования истца в полном объеме, суд  ссылается на единственное доказательство предоставленное истцом - акт  выявления бездоговорного потребления тепловой энергии от 09.09.2016, на  основании которого произведен расчет стоимости выявленного объема  бездоговорного потребления ресурса. Между тем односторонний акт,  составленный в отсутствии ответчика, без извещения такового является  недостоверным доказательством. При составлении указанного акта не  присутствовал собственник или предполагаемый потребитель (арендатор), в акте  не указано причины неявки представителя потребителя. Ответчик не уведомлен  истцом надлежащим образом о предстоящем осмотре помещений и составлении  акта. В случае неявки ответчика по месту составления акта у сотрудника общества  была возможность осмотреть нежилые помещения и установить факт отсутствия  бездоговорного потребления теплоэнергии. Так, в соответствии с договором  аренды недвижимости нежилые помещения по ул. Игнатова 8 сданы в аренду и  используются арендатором для ведения деятельности кафе. У ответчика имеются  все основания предполагать, что сотрудником истца акт составлен в офисе АТЭК  без выхода по месту нахождения нежилых помещений. Спорные помещения  принадлежат Курбановой О.В. на основании договора дарения от 10.07.2008. На  момент передачи нежилых помещений ответчику центральное отопление уже в  2018 году было демонтировано предыдущими собственниками, поставлены  заглушки, отопление нежилых помещений не осуществлялось с 2008 года, при  этом Курбанова О.В. не имела доступа к инженерным коммуникациям,  расположенным в подвальных помещениях многоквартирного дома по ул.  Игнатова 8. С целью снабжения нежилых помещений горячей водой и отоплением  Курбанова О.В. обратилась в филиал ОАО «НЭСК-Электросети»  Краснодарэлектросеть с просьбой предоставить ей технические условия на  повышенную нагрузку электропитанием в 100 Квт, что подтверждает письмо ОАО  «НЭСК-Электросети» за № 04-09н-2145 от 29.10.2008. 06.04.2009 ИП Курбановой с  АО «НЭСК» заключен договор энергоснабжения № 7940. В 2010 году в литере А2  ответчик установил электрический котел и электрические водонагреватели  ARISTON модель ABS VLS № 9101526, 9101532, 9101525 с целью обогрева  нежилых помещений и подачи горячей воды. В дальнейшем в помещениях  произведены ремонтные работы, 01.12.2013 ответчик сдал нежилые помещения в  аренду, о чем составлен договор аренды недвижимости, зарегистрированный в  установленном законом порядке. В акте приема-передачи № 1 нежилого  помещения, являющемся неотъемлемой частью договора, при описании  технического состояния помещений отражены характеристики внутренних  коммуникаций - отопление (электрический котел), горячее водоснабжение  (электрический водонагреватель). В соответствии с актом сверки расчетов № 14638  по договору № 7940 от 12.04.2012 за электроэнергию с 01.01.2013 по 31.12.2016  между Курбановой О.В. и АО «НЭСК» ответчик оплатила общую сумму 3 551 721  рубль, при этом исходя из сумм ежемесячных оплат следует, что суммы,  оплачиваемые в летние месяцы за потребленную электроэнергию, составляют в  среднем 25-30 тысяч рублей, а в зимние месяцы от 100 до 170 тысяч рублей. С  целью экономии средств Курбанова О.В. в ноябре 2015 года обратилась в ООО  

«ГУК Краснодар» с заявлением по вопросу подключения нежилого помещения к  внутридомовой системе отопления многоквартирного дома по ул. Игнатова 8. По  сообщению ООО ГУК-Краснодар, изложенном в письме 8256-01 от 12.11.2015,  проектом на отопление жилых помещений в многоквартирном доме по ул.  Игнатова 8 не предусмотрено увеличение тепловой нагрузки для отопления  пристроенных нежилых помещений. Таким образом, исходя из изложенных выше  обстоятельств и перечисленных документальных доказательств, следует, что в  спорный период, за который истцом произведен расчет потребления с 01.09.2013  по 31.08.2016 истец не поставлял теплоэнергию в нежилые помещения,  принадлежащие ответчику, а значит, иск не подлежал удовлетворению. Указанные  доказательства не могли быть представлены в суд первой инстанции, так как в  деле имеется лишь фикция извещения (конверты без вручения), уведомления  реально не вручались ответчику.  

Определениями апелляционного суда от 07.05.2018, от 04.06.2018 и от  02.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  арендаторы спорных помещений: ООО «ОБЩЕ-ПИТ», ООО «Пандабар СБС» и  ООО «ПРО СУШИ».  

Судом апелляционной инстанции приняты дополнительные доказательства по  причине фикции извещения, поскольку в абзаце 5 пункта 26 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36  "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено,  что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не  может служить безусловным основанием для отмены постановления суда  апелляционной инстанции. В то же время непринятие судом апелляционной  инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных  в части 2 статьи 268 Кодекса может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться  основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это  привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.  

В связи с нахождением судьи Новик В.Л. в отпуске в составе суда на  основании определения суда от 26.07.2018 произведена замена судьи Новик В.Л. на  судью Баранову Ю.И.  

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после замены судьи  рассмотрение дела начато сначала.  

В судебное заседание истец и третьи лица, надлежащим образом  уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку  представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в  отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

От ООО «Про Суши» в материалы дела поступил письменный отзыв на  апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и  приобщен к материалам дела.  

От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в  отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено.  

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в  полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый  судебный акт. Поддержал правовую позицию, изложенную в представленных  

ранее обоснованиях апелляционной жалобы. Представил акт обследования  помещения от 29.06.2018, который приобщен к материалам дела.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, предпринимателю принадлежат на праве  собственности нежилые помещения 1-го этажа № 5355,55/1,56,57,57/1,57/2,58,58/1,58/2,58/3,59,60,60-66,66/3,66/4,67,68,69 здания литер  А,А1,А2,А3, под/А,а, а1,а2,а3 общей площадью 288,5 кв. м, расположенные по  адресу: 

<

...>.  

09 сентября 2016 года в отношении ответчика составлен акт о выявлении  бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.  

 На основании составленного акта от 09.09.2016 произведен расчет стоимости  выявленного объема бездоговорного потребления ресурса.  

Предприниматель стоимость выявленного объема бездоговорного  потребления тепловой энергии в добровольном порядке не оплатил.  

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика  направлена претензия от 14.09.2016 № 1349/09 с требованием об оплате суммы  бездоговорного потребления, которая оставлена последней без исполнения.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в  суд с исковым заявлением.  

Суд первой инстанции, установив, что нежилые помещения 1-го этажа № 53  55,55/1,56,57,57/1,57/2,58,58/1,58/2,58/3,59,60,60-66,66/3,66/4,67,68,69 здания литер  А,А1,А2,А3,под/А,а, а1,а2,а3 общей площадью 228,5 кв. м, расположенные по  адресу: 

<

...>, являются собственностью ФИО3,  пришел к выводу о том, что обязанность по оплате бездоговорной тепловой  энергии несет ответчик.  

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.  

Как установлено судом, предпринимателю на основании договора дарения от  10.07.2008 принадлежат на праве собственности нежилые помещения 1-го этажа   № 53-55,55/1,56,57,57/1,57/2,58,58/1,58/2,58/3,59,60,60-66,66/3,66/4,67,68,69 здания  литер А,А1,А2,А3,под/А,а, а1,а2,а3 общей площадью 288,5 кв. м, расположенные  по адресу: 

<

...>.  

Согласно пункту 9 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О  теплоснабжении» (далее - Закон N 190-ФЗ) потребителем тепловой энергии  является лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для  использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном  основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг  в части горячего водоснабжения и отопления.  

В соответствии с пунктом 29 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N  190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) бездоговорное  потребление тепловой энергии представляет собой потребление тепловой энергии,  теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения,  либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием  теплопотребляющих установок, подключенных к системе теплоснабжения с  нарушением установленного порядка подключения, либо потребление тепловой  энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в  объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление  тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования  

теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении  ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой  энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть  осуществлено потребителем.  

Под теплопотребляющей установкой в силу пункта 4 статьи 2 Закона N 190- ФЗ понимается устройство, предназначенное для использования тепловой энергии,  теплоносителя для нужд потребителя тепловой энергии.  

Из пунктов 7 и 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении следует, что  теплоснабжающие организации обязаны проводить проверки наличия у лиц,  потребляющих тепловую энергию, оснований для этого потребления в целях  выявления бездоговорного потребления. При выявлении факта бездоговорного  потребления составляется акт, в котором должны содержаться сведения о лице,  осуществившем бездоговорное потребление, о способе и месте осуществления  такого потребления, описание приборов учета на момент составления указанного  акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя относительно  выявленного факта и их претензии к акту.  

Как установлено апелляционным судом в момент проверки владельцем и  пользователем помещений являлся арендатор - ООО «Про Суши» (ранее до  присоединения ООО «Пандабар СБС») по договору аренды недвижимости  нежилого помещения № 1 от 15.10.2014 со сроком действия на 7 (семь лет) с  15.10.2014 по 14.10.2021, согласно отметки договора зарегистрирован в  регистрирующем органе 16.120.2014 запись 23-23-0112609/2014-824 (л.д. 15, т3) .  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  выраженной в определении от 14.09.2015 N 303-ЭС15-6562, факт получения лицом  энергоресурса как самостоятельного блага является достаточным основанием для  того, чтобы обязательство по оплате этого энергоресурса возникло именно у  получателя.  

Вывод суда о взыскании стоимости поставленного энергоресурса в  отсутствие договора с собственника спорного объекта, а не с реального владельца  помещений (арендатора) является преждевременным.  

Самостоятельным основанием для отказа в иске служит нижеследующее. 

По мнению апелляционного суда, в рамках настоящего спора подлежит  доказыванию и сам факт возможной поставки тепловой энергии на отопление  потребителю в спорный период, а также наличие у последнего возможности  принимать поставленную тепловую энергию на отопление (наличие  теплопотребляющей установки в помещении ответчика).  

Доказательства наличия в спорном помещении теплопотребляющих установок  от системы многоквартирного дома в нарушение статей 65, 68 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены.  

Напротив, ответчик имеет систему автономного электрического отопления  нежилых помещений и ответчику 29.10.2008 ОАО «НЭСК-Электросети» в лице  филиала «Краснодарэлектросеть» были выданы Технические условия № 04-09Н- 2145 на увеличение нагрузки в 100 кВт. При этом, документация на устройство и  эксплуатацию автономного отопления и наличия горячего водоснабжения за счет  электрических котлов истцом не признавалась недействительной.  

Потенциальная возможность прохождения через нежилые помещения  ответчика заизолированных транзитных стояков отопления при отсутствии в  нежилых помещениях теплопринимающих устройств также не свидетельствует о  

наличии оснований для взыскания с собственника таких помещений платы за  несуществующее бездоговорное потребление.  

Как установлено апелляционным судом в спорный период, как в момент  проверки так и на сегодняшний день (акты осмотра в январе и июне 2018 года) в  спорных помещениях отсутствует подключение (технологическое присоединение)  к системе теплоснабжения многоквартирного дома помещений ФИО3,  что подтверждается следующим:  

- ответом ООО «ГУК-Краснодар» от 15.11.2015 № 8256-01 (управляющая  компания), в соответствии с которым управляющая компания указывает  ФИО3 на невозможность подключения помещения (ресторана) к  внутридомовой системе отопления многоквартирного дома № 8 по ул. Игнатова в  г. Краснодаре;  

- нотариально удостоверенным заявлением гр. ФИО4 от 18.05.2018  серия 23АА № 7607340, в соответствии с которым бывший собственник  помещений указывает на то обстоятельство, что на момент заключения договора  дарения с ФИО3 еще в 2008 году, отопительные радиаторы в помещении  отсутствовали, нежилые помещения не отапливались прошлого доли и демонтажа  труб, подающих тепло в нежилые помещения;  

- письмом эксплуатирующей организации ООО «РЭП № 5» от 25.01.2018 

 № 24 о том, что с 2009 года, существует обрезка труб подающих горячее  водоснабжение и отопление от магистралей, расположенных в техническом  помещении подвального этажа многоквартирного дома № 8 по ул. Игнатова в  городе Краснодаре, а также отсутствует незаконное подключение ФИО3  к тепловым сетям с 2009 года и по настоящее время; установлено, что нежилое  помещение оборудовано автономным электрическим отоплением и  электрическими водонагревателями (бойлерами);  

- письменными пояснениями от 24.01.2018 за подписью уполномоченного  представителя собственников помещений в многоквартирном доме  

ФИО5 о том, что с 2012 года и по настоящее время подключение  помещений ФИО3 к тепломагистрали АО «АТЭК» не установлено и не  осуществлялось, а также о том, что доступ в подвальное помещение, где  расположены инженерные коммуникации и приборы учета, для посторонних лиц  закрыт.  

Согласно акту осмотра спорных помещений от 24.01.2018, комиссия в составе  представителей ООО «ГУК-Краснодар», филиала ОАО «АТЭК» «КТЭ», ООО  «РЭП № 5», а также представителя собственника нежилого помещения,  установила, что в спорном нежилом помещении имеется система отопления от  электрического котла; имеется система горячего водоснабжения от электрических  нагревателей (3 шт.). В подвальном помещении общедомовые инженерные  коммуникации (центральное отопление и горячее водоснабжение) ответвлений в  нежилое помещение не имеют.  

Согласно акту обследования помещения от 29.06.2018 (л.д. 64, т.3), комиссия  в составе представителей начальника инспекционного отдела АО «АТЭК»,  инженера ООО «ГУК-Краснодар», собственника помещений ФИО3 и  представителя арендатора установила, что нежилое помещение отапливается от  электрического индивидуального котла. Коммунальная услуга по горячему  водоснабжению предоставляется при помощи водонагревательных электрических  бойлеров (3 шт.). Подводки (врезки) от нежилых помещений, принадлежащих  ФИО3, в централизованные системы отопления и горячего  

водоснабжения не имеется. Ранее 06.09.2016 осмотр помещений Курбановой О.В.  произведен не был ввиду отсутствия доступа.  

В ранее составленном акте о выявлении бездоговорного потребления от  09.09.2016 указано, что осмотр нежилых помещений, принадлежащих ФИО3 и подвал по адресу: ул. Игнатова, 8, специалистами АО «АТЭК» фактически  произведен не был ввиду отсутствия доступа (л.д. 64, т. 3).  

 Таким образом, акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой  энергии, теплоносителя от 09.09.2016 является односторонним, проведенным без  извещения и фактического осмотра помещений, акт не был подписан  потребителем, арендатор (владелец) помещений также к составлению акту не  привлекался и указанный акт не подписывал, а значит указанный акт составлен с  нарушением законодательства в сфере теплоснабжения и не может считаться  достоверным доказательством бездоговорного потребления тепловой энергии в  спорном помещении.  

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает  апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение подлежащим  отмене с отказом в иске.  

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной  пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.  

Руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.08.2017 по делу   № А32-4935/2017 отменить. В иске отказать.  

Взыскать с акционерного общества «Автономная теплоэнергетическая  компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального  предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>,  ОГРНИП 313231211500071) в возмещение расходов по уплате госпошлины по  апелляционной жалобе 3000 рублей.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий М.Г. Величко  

Судьи Ю.И. Баранова 

П.В. Шапкин