ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-56637/2018 

№ 09АП-61135/2018 

город  Москва 

27.11.2018

дело № А40-116168/18

резолютивная часть постановления оглашена 27.11.2018

постановление изготовлено в полном объеме 29.11.2018

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы                               ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018

по делу № А40-116168/18, принятое судьей Уточкиным И.Н. 

по заявлению 1. ПАО «МОЭСК» (ИНН 

<

***>), 2. ПАО «Мосэнергосбыт» (ИНН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ИНН 

<

***>)

третье лицо: АО «Реставрационные решения»

о признании незаконным решения и предписания; 

при участии:

от заявителей – 1. ФИО2 по доверенности от 03.05.2018, 2. ФИО3 по доверенности от 22.05.2018;

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 05.04.2018;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 в удовлетворении заявленных ПАО «МОЭСК», АО «Мосэнергосбыт» требований о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москвы от 27.04.2018 № 1-10-2495/77-17, отказано.

Общества не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

В качестве третьего лица в деле участвует АО «Реставрационные решения», представитель в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Представители заявителей и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в УФАС России по г. Москве жалоба ООО «Реставрационные компании» по вопросу выявления безучетного потребления в отношении объекта названной организации.

27.04.2018 антимонопольным органом принято решение, которым установлены нарушения ПАО «МОЭСК» требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории г. Москвы путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.04.2016 № БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, № БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю в отсутствие оснований, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом компании при составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.04.2016           № БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю, № БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, № БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю, что привело к ущемлению интересов абонента и установлены нарушение                            АО «Мосэнергосбыт» требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом компании и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом абонента за тот расчетный период, в котором выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес абонента счетов на оплату безучетного потребления и инициированию ограничения режима потребления электрической энергии.

Предписанием от 27.04.2018 антимонопольным органом возложена на ПАО «МОЭСК» обязанность прекратить вмененные нарушения и предписано совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.04.2016            № БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, № БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю, а также совершить действия по корректировке акта о неучтенном потреблении от 18.04.2016 № БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю в части объема безучетного потребления с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников, установленного приложение № 2 к договору энергоснабжения от 01.06.2012 № 95709269 и периода безучетного потребления и на                                   АО «Мосэнергосбыт» возложена обязанность по отзыву счетов на оплату стоимости безучетного потребления от 19.06.2017 № 173 и № 174 и возложена обязанность на энергосбытовую организацию обязанность по корректировке стоимости безучетного потребления, указанной в счете от 19.06.2017 № 172, с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников, установленного приложением № 2 к договору энергоснабжения, а также периода безучетного потребления.

Не согласившись с вынесенными актами, заявители обратились в арбитражный суд с заявлением.

Требования предъявлены со ссылками на ст. ст. 1, 401, 422, 426, 539, 54, 5443 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», п. п. 84, 184, 170, 177, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442, п. п. 1.2.2, 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.17, 2.2.39 и 2.40 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

По мнению ПАО «МОЭСК», принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения сторон, не доказав при этом факт нарушения прав абонента. Составление акта о неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии, соответственно, заявитель считает, что антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии, а также считает, что условия договоров энергоснабжения, содержащие расчет безучетного потребления исходя из количества часов работы токоприемников, являются ничтожными, поскольку договоры заключены до внесения изменений в действующее законодательство. Условия договора энергоснабжения (приложение № 2) не относятся на ПАО «МОЭСК» в силу ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации. Объем безучетного потребления определен исходя из периода в один год (с момента выявления) ввиду отсутствия проверок в течение этого периода. Расчет объема электроэнергии по акту о неучтенном потреблении принят во исполнение Закона                № 261-ФЗ и носит характер санкции за несоблюдение обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии. Абонент обязан иметь в штате специалиста, отвечающего за надлежащую эксплуатацию электросетевого хозяйства. Такая обязанность предусмотрена и договором энергоснабжения. Отсутствие вины абонента не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления, а его бездействие приводит к искажению данных об объеме потребления электроэнергии. Одним из оснований для выявления безучетного потребления послужило истечение межповерочного интервала трансформаторов тока (п. 155 Правил № 442). Абонентом не обеспечена обязанность по поверке приборов учета.

АО «Мосэнергосбыт» в обоснование своей позиции указывает на то, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, поскольку гарантирующий поставщик не наделен контрольными функциями по отношению к сетевой организации, составляющей акты о неучтенном потреблении и имеющей коммерческий интерес при выявлении безучетного потребления. При этом составленный сетевой организацией акт о неучтенном потреблении, по мнению             АО «Мосэнергосбыт» соответствует действующему законодательству. В этой связи у энергосбытовой организации отсутствовали основания для корректировки объемов безучетного потребления по поступившему от сетевой организации акту. Правоотношения, связанные с ограничением режима потребления электроэнергии ввиду образовавшейся задолженности следует рассматривать исключительно в качестве гражданско-правовых. Оспариваемое предписание, по мнению                            АО «Мосэнергосбыт», не отвечает положениям ст. 50 Федерального закона о защите конкуренции, поскольку является неконкретным и неисполнимым, разрешает гражданско-правовой спор. 

В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение хозяйствующим субъектом порядка ценообразования.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалоб, выслушав представителей, суд первой инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Федерального закона о защите конкуренции № 135-ФЗ, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004  № 331.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из положений ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ                  «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Согласно п. 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (п. 193 Правил № 442).

Из материалов дела следует, ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» являются сетевыми организациями, осуществляют деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ей сетям. 

Положение организаций на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ей электрических сетей является доминирующим.

Следовательно, организации при осуществлении данной деятельности обязаны соблюдать запреты, предусмотренные ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии                  г. Москвы от 13.07.2012 № 152 ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности                              ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».

Доля названного заявителя в пределах административных границ г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности                                     ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть», в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела следует, что энергоснабжение нежилых помещений абонента осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.06.2012 № 95709269, заключенного с АО «Мосэнергосбыт».

На объекте абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством приборов учета № 12005001, № 12004164, № 05492571.

В силу п. 2 Правил № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, в данном случае                        ПАО «МОЭСК».

Наличие права не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. 

Антимонопольным органом установлен факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. 

Абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. 

В соответствии с п. 192 Правил № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее не допуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Проверка приборов учета объекта абонента включена в план-график проверок измерительных комплексов на апрель 2016.

14.04.2016 ПАО «МОЭСК» проведена в присутствии представителя абонента проверка приборов учета, по результатам которой составлен акт проверки узла учета, выявлено нарушение компанией порядка учета электрической энергии, выразившегося в неисправности трансформатора тока № 140673 фазы В ввода № 1 (прибор учета               № 12005001), в отсутствии пломбировки трансформаторов тока, в истечении срока службы и межповерочного интервала трансформаторов тока.

Таким образом, нарушение порядка учета электрической энергии приборами учета № 12004164, № 05492571 выразилось только в отсутствии пломбировки трансформаторов тока, в истечении срока службы и межповерочного интервала трансформаторов тока. Нарушение порядка учета электрической энергии прибором учета № 12005001 помимо вышеназванных фактов выразилось также в неисправности трансформатора тока №140673 фазы В.

18.04.2016 ПАО «МОЭСК» составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю в отношении прибора учета                   № 12005001, № БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю - в отношении прибора учета № 12004164,                 № БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю - в отношении прибора учета № 05492571.

ПАО «МОЭСК» не опровергнуто то, что согласно представленным документам абонента, в том числе экспертизе, проведенной в отношении приборов учета                      № 12005001, № 12004164, № 05492571, факт нарушения не может быть выявлен без применения специальных знаний или совершен без нарушения опломбировки при ее наличии на момент проверки, а также отсутствует техническая возможность опломбировки трансформаторов тока приборов учета № 12005001, № 12004164,                 № 05492571.

Данное обстоятельство подтверждается заменой приборов учета № 12005001,             № 12004164, № 05492571 в соответствии с актом допуска приборов учета в эксплуатацию от 01.07.2016 № 164/ВО в связи с невозможностью опломбировки трансформаторов тока приборов учета № 12005001, № 12004164, № 05492571.

В этой связи отклонены доводы ПАО «МОЭСК» о бездействии абонента, обязанного иметь в штате специалиста, и несоблюдении последним Правил № 6, поскольку выявленные нарушения невозможно квалифицировать в качестве таковых.

Таким образом, поскольку нарушение порядка учета электрической энергии приборами учета № 12004164, № 05492571 выразилось только в отсутствии пломбировки трансформаторов тока данных приборов учета, факт безучетного потребления объектом электрической энергии по данным приборам учета                      ПАО «МОЭСК» не доказан.

Несвоевременная поверка трансформаторов тока, на что указывает заявитель,               не свидетельствует о наличии безучетного потребления (ввиду отсутствия соответствующей нормы в Правилах N 442).

Сетевая организация должна ежегодно проводить проверку учета и своевременно выявить, что сроки поверки приборов учета (трансформаторов тока) потребителя истекли. 

Таким образом, сетевой организацией не исполняются обязанности, предусмотренные п. 172 Правил № 442.

Следует признать, что истечение срока межповерочного интервала не приводит к Доказательств обратного искажению данных об объеме потребленной электрической энергии, а лишь указывает на необходимость проведения поверки указанного измерительного комплекса. 

Доказательств обратного ПАО «МОЭСК» не представлено и не доказано, что данное нарушение привело к искажению данных об объемах потребленной электрической энергии.

Действующим законодательством, а именно п. 179 Правил № 442 предусмотрено, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном п. 166 названных Правил для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

ПАО «МОЭСК» определен период безучетного потребления электрической энергии с 16.04.2015 по 14.04.2016, а количество часов в период времени, в течении которого осуществлялось безучетное потребление - 8760.

Согласно п. 172 Правил № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При этом, антимонопольным органом установлено и а заявителями не оспаривается то, что проверки узлов учета компании в запланированные сроки                    не проводились.

Договор энергоснабжения с компанией заключен 01.06.2012. 

Следовательно, период безучетного потребления следовало определять с 01.06.2015 до 14.06.2016 (даты выявления безучетного потребления).

Свобода усмотрения профессионального субъекта правоотношений ограничена, а любые применяемые им меры к контрагенту должны соответствовать допущенным таким контрагентом нарушениям порядка потребления и учета электроэнергии и отвечать требованиям законодательства.

Законом и договором энергосбытовая и сетевая организации наделены полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно.

Сетевая же организация, не реализовавшая свое право на проведение проверок в период, предшествующий проведению проверки 14.04.2016, по результатам такой проверки в 2016 посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год.

Годичный срок, предусмотренный Правилами № 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучетного (бездоговорного) потребления, что не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода о безучетном потреблении. 

Кроме того, ПАО «МОЭСК» при определении объема безучетного потребления приняло к расчету 24 часа в сутки.

Письмом от 21.04.2016 № ЭУ/164/780 ПАО «МОЭСК» переданы в адрес                  АО «Мосэнергосбыт» акты с приложениями, в том числе с расчетным листами к актам.

В соответствии с протоколом рабочей группы Восточного отделения реализации услуг транспорта электроэнергии Московского управления Энергоучет - филиала           ПАО «МОЭСК» и Восточного отделения АО «Мосэнергосбыт» от 10.11.2016 № ПР/31-35/16 принято решение о корректировки объема безучетного потребления электрической энергии по актам в связи с изменением периода безучетного потребления - с 01.06.2015 (день и месяц заключения договора от 01.06.2012                   № 95709269) по 14.04.2016.

Вместе с тем, АО «Мосэнергосбыт» направлены письмо от 20.06.2017 № ИП/31-3735/17 с копиями актов с информацией об объеме безучетного потребления, а также счета об оплате объема безучетного потребления от 19.06.2017 № 172, № 173, № 174 с учетом объемов безучетного потребления, изначально определенных ПАО «МОЭСК» по указанным актам и уведомление от 21.07.2017 об ограничении режима потребления электрической энергии, в связи с возникшей у абонента в соответствии со счетами задолженности по оплате электрической энергии.

В отношении объекта абонента 03.08.2017 введено ограничение режима потребления электрической энергии.

Объем неучтенного потребления при расчете стоимости безучетного потребления электрической энергии определен АО «Мосэнергосбыт» в соответствии с расчетными листками ПАО «МОЭСК» к актам.

В силу п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В Приложении № 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте, 360 часов/мес.

В соответствии с п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмакс*T, где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил № 442 подлежат применению указанные в приложении № 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил № 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил № 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

По мнению заявителей ПАО «МОЭСК» законно и обоснованно, на основании        п. 195 Правил № 442 и п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применило к расчету 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя.

Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, - абонента. Доводы последней о том, что положения договора энергоснабжения для нее необязательны, не может быть принят.

Заявители указывают на том, что, определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, сетевая организация руководствовалась положениями п. 195 Правил № 442, п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним.

Согласно п. 84 Правил № 442, стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами № 442 предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только    24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Из положений  п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. 

В рассматриваемом случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав  абонента.

Согласно п. п. 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8760 часов, времени, вопреки доводам заявителя.

Доводы ПАО «МОЭСК» о правомерности собственных действий, обоснованные ссылками на положения Федерального закона № 261-ФЗ, поскольку это в принципе лишает правового смысла факт согласования сторонами в договоре количества часов работы токоприемников, отклоняются.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

После выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» имело коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО «МОЭСК» о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Оспариваемые предписания не являются актами, направленными на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержат вывода о присуждении денежной суммы: требование предписаний направлены на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Требования предписания сформулированы на государственном языке и не могут вызывать непонимания у профессиональных субъектов электроэнергетики, которые, кроме прочего, вправе воспользоваться своим правом на разъяснение порядка исполнения предписания, как это установлено Законом о защите конкуренции. Поэтому доводы заявителей о неисполнимости предписаний направлены не на защиту их прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов неисполнения таких предписаний с целью не лишиться того, что они получили вследствие своих неправомерных действий.

Наличие спора по гражданскому делу между энергосбытовой и сетевой организациями, а равно спор о взыскании с абонента стоимости безучетного потребления, не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

Доводы АО «Мосэнергосбыт» о том, что оно не имеет правовых и фактических оснований каким-либо образом влиять на процесс выявления фактов безучетного потребления со всеми сопутствующими им последствиями, необоснованные.

Довод АО «Мосэнергосбыт» об отсутствии у него возможности каким-либо образом корректировать объем безучетного потребления по поступающим от электросетевой организации актам, поскольку соответствующий механизм не установлен, отклоняется. 

Довод о презумпции законности действий ПАО «МОЭСК» не может быть принят, поскольку энергосбытовая организация согласовала с абонентом иной порядок работы токоприемников, который подлежит учету при расчете объема безучетного потребления, однако АО «Мосэнергосбыт» принят расчет ПАО «МОЭСК», выставлен на его основании счет абоненту и предприняты соответствующие действия.

Взаимосвязь между действиями сетевой, энергосбытовой организаций и нарушением прав абонента, которому выставлен не соответствующий договору и закону счет на основании акта о безучетном потреблении установлена антимонопольным органом достоверно: оба доминанта злоупотребили своим правом, что привело к нарушению прав абонента в сфере предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Довод АО «Мосэнергосбыт» о том, что направление в адрес абонента счета           не связано со злоупотреблением доминирующим положением, отклоняется, поскольку объективную сторону вмененного нарушения составляет не само по себе направление в адрес предпринимателя счета, а не приведение направленного со стороны                       ПАО «МОЭСК» расчета для взыскания безучетного потребления в соответствие с условиями договора и правами абонента. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по       г. Москве от 27.04.2018 № 1-10-2495/77-17 приняты и вынесены в рамках компетенции антимонопольного органа, с соблюдением норм Закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителей, и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, при этом предписания, вынесенные в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Федерального закона о защите конкуренции, способствуют восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлены на восстановление нарушенных прав и законных интересов абонента в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 14 постановления Пленума № 30).

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-116168/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

О.С. Сумина