Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А58-8459/2020

23 апреля 2021 года

город Якутск

Резолютивная часть решения объявлена 15.04.2021

Мотивированное решение изготовлено 23.04.2021

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Клишиной Ю.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению дело по заявлению акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ИНН 1433000147, ОГРН 1021400967092) 

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-831/2020,

при участии в судебном заседании представителя заявителя – ФИО2 по доверенности от 29.03.2021;

в отсутствие представителей ФАС России, извещенной о времени и месте судебного заседания;

установил:

акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество)  (далее заявитель, АК «Алроса», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-831/2020, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) с назначением штрафа в размере 5000 руб.

Требования мотивированы недоказанностью события и состава вмененного нарушения.

Административный орган в отзыве на заявленные требования указывает на законность и обоснованность оспариваемого постановления¸ соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

ФАС России в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещены в соответствии со ст.123 АП РФ.

На основании части 5 статьи 156, части 2 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд рассмотрел дело в отсутствие административного органа.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, АК «Алроса»  (далее - Заказчик) проведен конкурс в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по сервисному обслуживанию и поставке запасных частей энергокомплекса Wartsila для нужд НГОК АК «АЛРОСА» (ПАО) в 2020-2022 гг. (извещение № 31908466997) (далее — Закупка).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Ворлд Сервис» на действия (бездействие) заказчика АК «Алроса» при проведении указанного конкурса в электронной форме (извещения № 31908466997).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией ФАС России принято решение от 16.01.2020, согласно которому в действиях АК «Алроса» во время проведения Закупки выявлено нарушение пунктов 2, 9,13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выявленные в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушения послужили основанием для возбуждения 15.09.2020 дела об административном правонарушении в отношении АК «Алроса»

13.10.2020 ФАС России в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении №17/04/7.32.3-831/2020.

Постановлением ФАС России от 28.10.2020 по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-831/2020 АК «Алроса» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в размере 5 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о его отмене.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из этой нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, частью 2 статьи 23.83 КоАП РФ, пунктом 5.13 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331,  оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, права заявителя на участие его представителей как при составлении протокола об административном правонарушении, так и при рассмотрении дела по существу, а также иные права, предусмотренные КоАП РФ для лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, не нарушены, обеспечены надлежащим образом.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии с частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются юридические лица, указанные в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статья 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из оспариваемого постановления, административным органом установлено, что в нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в документации о Закупке ненадлежащим образом установлены квалификационные требования к участникам Закупки; В нарушение пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в документации о Закупке ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие квалифицированного персонала».

Так, пунктом 15 технического задания документации о Закупке установлено: «Контрагент должен иметь опыт обслуживания, эксплуатации, монтажа или пусконаладочных работ оборудования подготовки сырой нефти для использования в двигателях внутреннего сгорания (ДВС), в том числе оборудования GEA Westfalia и Alfa Laval, подтвержденный выполненными договорами».

Согласно пункту 2 «Методики оценки заявок» установлен порядок оценки по неценовым критериям, в том числе по критерию «Наличие квалифицированного персонала», а именно: «Наличие в штате у Участника персонала (инженеров по направлениям КИПиА, механиков и электромехаников) по сервисному обслуживанию Энергетического оборудования. Наличие персонала подтверждается заполненной «справкой о кадровых ресурсах» (форма 8.12) и скан-копиями удостоверений (при наличии), трудовых договоров и трудовых книжек».

Представитель Общества обосновывал свою позицию тем, что оспариваемые критерии не нарушают принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки и целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика. 

Согласно позиции антимонопольного органа, отсутствие у участника закупки опыта по обслуживанию, эксплуатации, монтажу или выполнению пусконаладочных работ оборудования подготовки сырой нефти для использования в двигателях внутреннего сгорания, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 6 раздела 2 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Административный орган также указал, что участником Закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, следовательно Заказчиком ограничена возможность участия в закупки вновь созданных субъектов СМП и не обладающих вышеуказанным опытом по обслуживанию, эксплуатации, монтажу или выполнению пусконаладочных работ оборудования подготовки сырой нефти.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что учитывая формулировку пункта 2 документации о Закупке, оценка и сопоставление заявок осуществляется Заказчиком только на основании количества сотрудников участника Закупки, находящихся в штате такой организации. Вместе с тем, вышеуказанный порядок оценки ограничивает участников закупки в получении максимального балла по указанному критерию оценки, поскольку такой порядок исключает возможность участника Закупки привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг по предмету Закупки.

Оценив правовые позиции сторон, суд приходит к следующему.

В силу правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с чем заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе о закупках принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

Включение заказчиком в документацию о закупке такого рода требований, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, сужение круга потенциальных участников конкурентных процедур путем установления указанных требований к участникам и критериев оценки само по себе не является нарушением, если не ведет к необоснованному ограничению конкуренции, установлению неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупке.

Из пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции; Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора; иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий Документации о закупке не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Между тем, такие доказательства в материалах дела отсутствуют, в содержании решения ФАС России от 16.01.2020 ссылки на них нет.

Суд также учитывает, что сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, указанные требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника. При этом, следует учитывать, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Суд приходит к выводу, что антимонопольный орган ограничился формальным выводом об отсутствии в документации о закупке обоснования необходимости использования иных, не стандартных требований, таких как «опыт обслуживания, эксплуатации, монтажа или пусконаладочных работ оборудования подготовки сырой нефти для использования в двигателях внутреннего сгорания (ДВС), в том числе оборудования GEA Westfalia и Alfa Laval…». Вместе с тем, обоснование требуемого опыта работы с учетом специфики указанной деятельности и оборудования, не противоречит ни соответствующим стандартам, ни нормам Закона о контрактной системе, а также не ограничивает конкуренцию.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что им не оценивались параметры и качественные характеристики проводимой закупки, не выяснялась действительная потребность в установлении заказчиком соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Доводы антимонопольного органа относительно нарушения пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках сводятся к тому, что отсутствие у участника на момент подачи заявки необходимых кадровых ресурсов для оказания услуг, являющихся предметом закупки, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупочной процедуры, поскольку соответствующие специалисты могут быть привлечены им после подведения итогов закупочной процедуры, в случае признания такого участника победителем процедуры.

Вместе с тем, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 данного Закона).

В рассматриваемом случае наличие у участника необходимых специалистов позволяет судить о его способности оказать являющиеся предметом закупки услуги по сервисному обслуживанию энергокомплекса, в связи с чем использование названных критериев является обоснованным.

Указанные требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

С учетом изложенного, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные участвующими в деле лицами доказательства в их совокупности, руководствуясь изложенными положениями Закона № 223-ФЗ, правовыми позициями высшей судебной инстанции, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление в части вменения Обществу нарушений пунктов 9, 13,14  части 10 статьи 4 Закона о закупках, является недоказанным, указанные действия заявителя не образует событие правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Далее, как следует из постановления, в соответствии с подпунктом 10 пункта 6.1.3 документации о Закупке установлено обязательное требование к участникам Закупки: «Участник не должен являться офшорной компанией».

Вместе с тем, действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц, не зарегистрированных на территории Российской Федерации, на особых территориях, называемых офшорными зонами, в связи с чем, участие в закупке офшорных компаний не противоречит требованиям Закона о закупках.

Вышеуказанные установленные обстоятельства подтверждаются материалами дела, и по существу доказательств, опровергающих выводы административного органа, заявителем не представлено.

Таким образом, факт допущенного Обществом нарушения установлен и подтвержден материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ. 

С учетом конкретных обстоятельств дела, не обладающих свойствами исключительности, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ,  равно как и оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ. 

Административное наказание назначено в пределах санкции, определённой частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в минимальном размере.

Относительно доводов заявителя о том, что Общество дважды привлечено к административной ответственности за одно и тоже правонарушение, арбитражный суд приходит к следующему. 

Согласно оспариваемого постановления, заявитель привлечен к административной ответственности по ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ за нарушение пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-832/2020 от 28.10.2020 АК «АЛРОСА» привлечена к административной ответственности за нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, что образует состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ за незаконное отклонение заявки.

На основании изложенного, оспариваемое постановление является законным и обоснованным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.    

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования акционерной компании «АЛРОСА» (закрытое акционерное общество) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-831/2020, отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. 

Судья

                     Клишина Ю. Ю.