АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-2280/2022

г. Краснодар

20 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Артамкиной Е.В. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 25.10.2021), от ответчика − муниципального казенного учреждения Неклиновского района «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 03.11.2021), в отсутствие третьих лиц: публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие», администрации Неклиновского района Ростовской области, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы муниципального казенного учреждения Неклиновского района «Управление капитального строительства» и общества с ограниченной ответственностью «Домострой» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу № А53-2280/2022, установил следующее.

ООО «Домострой» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к МКУ Неклиновского района «Управление капитального строительства» (далее – учреждение) о признании незаконным требования ответчика от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО Банк «ФК Открытие» (далее – банк) и администрация Неклиновского района Ростовской области (далее – администрация).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано. Отказывая в иске, суд первой инстанции сослался на ничтожность дополнительного соглашения к контракту от 12.07.2021 № 3, неисполнение подрядчиком работ в установленные сроки в полном объеме, нарушение графика производства работ; поскольку банковской гарантией обеспечено исполнение обществом его обязательств перед учреждением, в частности, ответственность общества за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, банковская гарантия представляет собой безусловное обязательство банка, подлежащее исполнению при представлении ему учреждением документов, предусмотренных в банковской гарантии для подтверждения заявленной к выплате денежной суммы.

Постановлением апелляционного суда от 01.07.2022 решение суда от 25.03.2022 изменено, признано незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано; с учреждения в пользу общества взыскано 9 тыс. рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда. По мнению заявителя, обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Суд апелляционной инстанции ошибочно посчитал, что неустойка начислена с 23.12.2020 по 31.07.2021; данный вывод не соответствует материалам дела. Суд апелляционной инстанции вышел за пределы доводов апелляционной жалобы общества, исследуя вопрос периода просрочки, поскольку истец соответствующих оснований не заявлял, и период, за который ему была начислена неустойка, не оспаривал; доводы апеллянта в этой части основывались на позиции о действительности дополнительного соглашения к контракту от 12.07.2021 № 3. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об избрании обществом ненадлежащего способа защиты нарушенного права.

В кассационной жалобе общество просит изменить постановление апелляционного суда и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. По мнению заявителя, избранный истцом способ защиты применительно к рассматриваемому спору надлежащим и законным. Суды не исследовали представленные доказательства об отсутствии нарушений со стороны общества, пришли к необоснованному выводу о нарушении принципалом графика производства работ. Из анализа текста заключенного сторонами контракта, а также графика производства работ (приложение № 2) следует, что этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели результатов выполненного этапа работ, не согласованы. Суд первой инстанции неправомерно отклонил довод истца о необходимости списания неустойки в порядке, установленном Правилами осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783. Положительное заключение экспертизы утверждено 13.04.2022 и получено принципалом 19.04.2022. Вывод о ничтожности дополнительного соглашения к контракту от 12.07.2021 № 3 ошибочен.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Из материалов дела видно и судами установлено, что 23.09.2019 по результатам электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 04.09.2019 № 0158300020319000287) общество (принципал) и учреждение (бенефициар) заключили муниципальный контракт № 22 на строительство общеобразовательной организации на 600 мест в с. Троицкое Неклиновского р-на. 

Цена контракта составляет 460 664 320 рублей (пункт 2.1 контракта). 

В целях обеспечения исполнения обязательств принципал представляет бенефициару обеспечение исполнение контракта в форме безотзывной банковской гарантии на срок исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 46 066 432 рубля (пункт 10.1 контракта). 

Во исполнение условий контракта принципал предоставил банковскую гарантию от 16.09.2019 № 19777-447-0419922, выданную банком (гарант; далее – гарантия).

Пунктом 1.1 гарантии установлено, что она обеспечивает выполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом. 

Бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией, представляет на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежно суммы (далее – требование по гарантии) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения контракта (пункт 1.2 гарантии). 

12 января 2022 года принципал получил от гаранта уведомление о поступлении требования от бенефициара (учреждения) о платеже в размере 8 991 115 рублей 96 копеек по гарантии с приложением самого требования бенефициара и приложений к нему. 

Общество, полагая требование бенефициара незаконным, необоснованным и направленным на необоснованное получение денежных средств по банковской гарантии, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из ничтожности дополнительного соглашения к контракту от 12.07.2021 № 3, а также неисполнения подрядчиком работ в установленные сроки в полном объеме, нарушения графика производства работ, избрания истцом ненадлежащего способа защиты, поскольку банковской гарантией обеспечено исполнение обществом его обязательств перед учреждением, в частности, ответственность общества за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, банковская гарантия представляет собой безусловное обязательство банка, подлежащее исполнению при представлении ему учреждением документов, предусмотренных в банковской гарантии для подтверждения заявленной к выплате денежной суммы.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), статьями 368, 370, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), пунктами 2.1, 2.2 и 2.8 гарантии; учитывая, что в рассматриваемом случае банк не произвел выплату по банковской гарантии в виду наличия рассматриваемого спора и принятия судом первой инстанции обеспечительных мер, требования истца направлены на пресечения действий, признал надлежащим выбранный истцом способ защиты права,а выставленные требования заказчика об уплате подрядчиком штрафных санкций не бесспорными. 

Рассматривая исковые требования, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса закреплено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Как установил апелляционный суд, в расчет суммы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 30.12.2021 включено 6 687 794 рубля 36 копеек неустойки за нарушение сроков исполнения контракта (пункт 3.2 контракта) и 2 303 321 рубля 60 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, на основании пункт 6.7 контракта.

Частью 1 статьи 65 Кодекса установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Кодекса).

Установив, что факты ненадлежащего исполнения обществом обязательств, предусмотренных контрактом, а именно, нарушение графика производства работ на 2020 год, требований проектной документации (пункты 3.1, 5.2.1 – 5.2.2 контракта), пунктов 5.2.26 – 5.2.27 контракта, подтверждены материалами дела, размер штрафа предусмотрен контрактом и его расчет соответствует его условиям, ввиду неисполнения подрядчиком требований об уплате начисленных штрафов (пеней) заказчик обратился к гаранту с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества в указанной части.

Суд апелляционной инстанции также учел, что заказчик на основании пункта 3 статьи 708, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 11.3. контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в законную силу 10.06.2022. Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.06.2022 по делу № РНП61-286 сведенья об обществе и его директоре внесены в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей). 

Суд апелляционной инстанции установил, что в обоснование незаконности оспариваемого требования в части начисленных 6 687 794 рубля 36 копеек пеней, истец сослался на то, что стороны заключили дополнительное соглашение к контракту от 12.07.2021 № 3, которым срок выполнения работ по контракту продлен до 30.06.2022, а срок действия контракта – до 31.12.2022, следовательно, срок исполнения подрядчиком обязательств по спорному контракту не наступил.

Апелляционный суд установил и материалам дела соответствует, что проверкой, проведенной прокуратурой Неклиновского района Ростовской области, выявлены нарушения законодательства о контрактной системе, допущенные при заключении указанного дополнительного соглашения, о чем в адрес администрации вынесено представление от 20.12.2021 № 07-16-2021. На основании распоряжения Главы Администрации Неклиновского района от 17.12.2021 № 477 «О проведении внеплановой проверки» в соответствии со статьей 99 Закона № 44-ФЗ комиссия отдела финансового контроля администрации провела внеплановую (документарную) проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Решением комиссии от 21.12.2021 № 1 установлены нарушения законодательства о закупках, допущенные при заключении дополнительного соглашения; заказчику выдано предписание от 22.12.2021 № 87/7909. Комиссией, установлено, что на дату заключения спорного соглашения исполнение контракта не обеспечено, требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) подрядчик не исполнил, нормативно-правовой акт, предусматривающий возможность продления контракта с учетом доведенных на эти цели лимитов бюджетных ассигнований на 2022 год, на момент заключения дополнительного соглашения отсутствовал.

Сославшись на пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса, части 2 статьи 34 и пункта 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и установленные по делу обстоятельства суд апелляционной инстанции сделал вывод о ничтожности указанного дополнительного соглашения. Как отражено в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Правовых оснований для иных выводов, в том числе для иной оценки представленных в материалы дела доказательств, у суда кассационной инстанции не имеется; доводов, опровергающих сделанные судами выводы, общество в кассационной жалобе не привело. 

Между тем апелляционной инстанции признал, что основания для вывода о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по контракту в части нарушения срока выполнения работ – 31.07.2021, учитывая заявленный заказчиком период начисления неустойки с 23.12.2020 по 31.07.3021, отсутствуют. По состоянию на 31.07.2021 срок выполнения работ подрядчиком не был нарушен, заказчик не доказал согласование исполнения обязательств по контракту по частям, в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса.

Доводы ответчика о наличии опечатки в требовании об уплате банковской гарантии (неустойка начислена за 145 дней), суд апелляционной инстанции признал необоснованными, сославшись на претензии учреждения от 16.02.2021 о взыскании неустойки с 15.09.2020 до 31.12.2020, от 12.03.2021 о взыскании неустойки с 16.02.2021 до 11.03.2021, от 14.04.2021 о взыскании неустойки с 01.01.2021 до 14.04.2021, от 14.05.2021 о взыскании неустойки продолженным периодом до 13.05.2021, от 16.06.2021 о взыскании неустойки с 01.01.2021 до 16.06.2021, в которых учреждение указывает на неосвоение обществом финансирования и нарушения графика финансирования.

В кассационной жалобе учреждение приводит доводы о том, что суд апелляционной инстанции, исследуя вопрос периода начисления неустойки, ошибочно посчитал, что неустойка начислена ответчиком за нарушение промежуточного срока – с 23.12.2020 – 31.07.2021, а не конечного, предусмотренного абзацем 2 пункта 3.2 контракта; данный вывод не соответствует материалам дела. В претензии ответчика от 23.12.2021 № 87.30/686 указано, что неустойка начислена за нарушение срока, предусмотренного абзацем 2 пункта 3.2 контракта. В расчете суммы неустойки, приведённой в требовании по гарантии, в графе «порядок расчета» указано, что неустойка начислена с 31.07.2021 (дата исполнения обязательств по контракту) по 23.12.2021 (дата, на которую произведён расчет, обозначена как дата фактического исполнения обязательств), количество дней просрочки – 145.

Суд округа находит обоснованными указанные доводы кассационной жалобы учреждения, апелляционный суд, отклоняя доводы ответчика о наличии технической опечатки, немотивированно ссылался на претензии, направленные ответчиком истцу до истечения срока выполнения работ, которые не являются основанием для предъявления заказчиком оспариваемого требования по гарантии, не исследовал и не проверил расчет приведённый ответчиком в претензии от 23.12.2021 № 87.30/686 и в расчете суммы, включаемой в требование по гарантии. 

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции в части признания незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек в данной части суд кассационной инстанции считает необоснованными.

В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. 

Поскольку выводы суда об удовлетворении исковых требований общества в части признания незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек и распределения судебных расходов (согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 Кодекса в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований) не могут быть признаны судом кассационной инстанции законными и обоснованными, то обжалуемое постановление апелляционного суда в указанной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Кодекса). В остальной части обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить изложенные недостатки, оценить доводы сторон с учетом требований, установленных статьей 71 Кодекса, проверить расчет неустойки за нарушение сроков выполнение работ на соответствие условиям контракта, проверить возражения участвующих в деле лиц и дать им обоснованную оценку, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу № А53-2280/2022 в части признания незаконным требование учреждение от 30.12.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в части начисленной неустойки в размере 6 687 794 рублей 36 копеек и распределения расходов по государственной пошлине отменить. В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу№ А53-2280/2022 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                     И.И. Фефелова

Судьи Е.В. Артамкина

 О.Л. Рассказов