Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-265986/22-145-2089

г. Москва

28 февраля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 февраля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2023 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи Кипель М.Т.

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи – Е.В. Каркавцевой

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению

Федерального государственного унитарного предприятия «Федеральный экологический оператор» (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Госкорпорация «Росатом»

о признании незаконным решения от 02.09.2022 по делу №022/44/93/246 в части

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 05.12.2022 г. № 217/458/2022-ДОВ паспорт), ФИО2 (по дов. от 29.08.2022 г. № 241/331/2022-ДОВ паспорт);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 21.11.2022 г. № МШ/105376/22 удост.);

от третьего лица: ФИО4 (по дов. от 31.08.2022 г. № 1/210/2022-ДОВ паспорт); 

 

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Федеральный экологический оператор» (далее – заявитель, ФГУП «ФЭО») обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) о признании незаконными решения от 02.09.2022 по делу № 022/44/93/246 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части установления в действиях ФГУП «ФЭО» нарушения ч. 6 ст. 31, п.11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Заявитель поддерживает заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва, указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Третье лицо поддерживает позицию заявителя.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей, явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ для обращения в суд, соблюден заявителем.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в ФГУП «ФЭО» 15.07.2022 было опубликовано извещение об осуществлении закупки № 0573100002522000448 (далее - извещение). Закупка проводилась в форме открытого электронного конкурса. Предмет закупки: «Выполнение работ по созданию объекта «Производственно-технический комплекс по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов I и II классов опасности «Камбарка» (далее - ПТК «Камбарка»).

По результатам проведения закупки конкурс признан несостоявшимся в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 52 Федерального закона № 44-ФЗ (Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0573100002522000448 от 16.08.2022).

На основании ч. 8 ст. 52 Федерального закона № 44-ФЗ ФГУП «ФЭО», было принято решение осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

19.08.2022 в ФАС России был направлен Комплект документов для согласования закупки у единственного поставщика.

26.08.2022 ФАС России согласовала ФГУП «ФЭО» возможность заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса с номером извещения 0573100002522000448 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО «КОНЦЕРН ТИТАН-2» на условиях, предусмотренных Извещением, и по цене, не превышающей 11 320 692 744 руб. (Решение от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/246)

Решением от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/246 в действиях ФГУП «ФЭО» установлены:

- нарушения п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ в части не установления детализирующего показателя критерия оценки по наличию опыта «выполнение работ по капитальному ремонту и сносу»;

- нарушения ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ в части установления требования о необходимости согласования списка привлекаемых субпоставщиков и субподрядчиков при исполнении контракта.

Не согласившись с оспариваемыми решением в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Судом установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий и с соблюдением процессуальных норм.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Частью 1 ст. 12 Федерального закона № 44 - ФЗ  предусмотрено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 1 ст. 32 Федерального закона № 44-ФЗ, для оценки заявок участников закупки заказчик использует критерий квалификации участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии оценки, одним из которых является критерий «(4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

Частью 8 ст. 32 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Положение, Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604).

В соответствии с п. 2 Положения определено, что под критериями оценки понимаются предусмотренные ч. 1 ст. 32 Федерального закона № 44-ФЗ критерии оценки заявок, в соответствии с которыми осуществляется оценка заявок, в том числе в отношении опыта работы, связанного с предметом контракта.

Согласно п. 3, пп «а» п. 5 Положения наряду с критерием оценки заявок «цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги» заказчик вправе применить критерий  «квалификация участников закупки».

В соответствии с пп. «г» п. 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяется критерий оценки «Квалификация участников закупки».

Для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» может применяться показатель, предусмотренный подпунктом «в» данного пункта - «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» (п.24 Положения).

Согласно подпункту «г» пункта 31 Положения  при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

- контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

- контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона;

- контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона;

- договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ.

Подпункт «г» пункта 31 Положения прямо указывает о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров) относящегося к одному или нескольким из договоров (контрактов) предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Следовательно, Заказчик, установив в Порядке рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, не нарушил требования Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604, поскольку к оценке возможно принимать договоры (контракты) относящиеся к одному из договоров (контрактов), указанных в перечне, который предусмотрен подпунктом «г» пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604.

Кроме того, Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 определено, что опыт выполнения работ участников закупки должен быть связан с предметом контракта.

В соответствии с п. 2.1 проекта контракта (неотъемлемая часть извещения) предметом контракта является обязательство в сроки и на условиях контракта выполнить работы по созданию объекта «Производственно-технический комплекса по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов I и II классов опасности «Камбарка» в объемах, предусмотренных утвержденной проектной документацией, Техническим заданием (Приложение № 18 к Контракту), Графиком исполнения Контракта (Приложение № 3 к Контракту), Сметой Контракта (Приложение № 2 к Контракту), Графиком финансирования Контракта (Приложение № 8 к Контракту), Спецификацией (Приложение № 19 к Контракту), в соответствии с утвержденным титульным списком стройки на весь период строительства и ежегодными внутрипостроечными титульными списками, и передать результат работ Государственному заказчику.

Согласно 1.32 проекта Государственного контракта под используемым термином «Работа» понимаются строительно-монтажные работы (СМР), пуско-наладочные работы (ПНР), поставка Оборудования, монтаж оборудования, прочие работы и затраты - вся совокупность необходимых и достаточных действий Генерального подрядчика в соответствии с требованиями Контракта, включая но, не ограничиваясь следующим: строительство, поставка МТР, обеспечение наличия оборудования, монтаж оборудования, подготовка и сдача Исполнительной документации, оказание услуг, получение всех необходимых для выполнения своих обязательств по Контракту разрешений и согласований от Государственных органов регулирования и надзора Российской Федерации, гарантийное обслуживание, устранение Дефектов/ Недостатков.

Техническим заданием (Приложение № 18 к проекту контракту), разработанным на основании утвержденной проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрено, что выполнению подлежат работы по реконструкции и строительству зданий, сооружений, инженерных сетей и коммуникаций, дорог, площадок и поставке оборудования для объекта «Производственно-технический комплекс по обработке, утилизации и обезвреживанию отходов I и II классов опасности «Камбарка».

При этом Градостроительным кодексом РФ строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства выделяются как самостоятельные виды градостроительной деятельности.

Таким образом, работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входят в предмет контракта.

Соответственно, наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки.

В связи с указанным, наличие опыта по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не подлежало включению в извещение в качестве критерия оценки.

Указанное подтверждает, что Заказчиком правомерно и обоснованно установлена оценка показателя подпункта «в» пункта 24 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 о наличии у участников закупки опыта выполнения работы по строительству, реконструкции, в силу прямого указания в законодательстве о контрактной системе о необходимости данного опыта при закупке работ по строительству и реконструкции.

На основании изложенного, вывод комиссии ФАС России о необходимости Заказчика при оценке заявок учитывать в том числе договоры, предусматривающие выполнение работ по капитальному ремонту, и по сносу, является необоснованным.

Таким образом, судом установлено, что Заказчик в конкурсной документации предусмотрел надлежащий порядок оценки заявок и тем самым не допустил нарушения п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Федерального закона № 44-ФЗ.

Перечень единых требований к участникам закупки установлен ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Требования предъявляются к участникам закупки и являются условием для допуска их заявок для участия в закупке.

Согласно п.12 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении установлены единые требования к участникам закупки в соответствии с ч. 1, 1.1 и 2 ст. 31 Федерального закона №44-ФЗ и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям.

В соответствии с пп. 5 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение содержит проект государственного контракта.

Пунктом 14.1 проекта государственного контракта установлено следующее: «При необходимости привлечения субпоставщиков и субподрядчиков генеральный подрядчик представляет на согласование государственному заказчику список субпоставщиков и субподрядчиков (соисполнителей) (приложение № 5 к контракту) с указанием наименования и места регистрации предполагаемых субпоставщиков и субподрядчиков, выполняемых ими работ (предмета договора) и с приложением копий лицензий».

Условие п.14.1 проекта Государственного контракта о представлении генеральным подрядчиком на согласование государственному заказчику списка субпоставщиков и субподрядчиков не является условием для допуска заявок участников закупок, соответственно не может расцениваться как требование, предъявляемое к участникам закупки.

Исходя из ст. 706 ГК РФ согласование соисполнителей с заказчиком при исполнении контракта представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к ее участнику.

Соответственно, такое требование не является дополнительным требованием к участнику закупки и не противоречит ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, из которой следует, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Кроме того, действующее законодательство не содержит никаких запретов на включение условия о согласовании заказчиком списка субпоставщиков и субподрядчиков, при этом порядок привлечения соисполнителей, субподрядчиков к исполнению контракта Законом о контрактной системе не регулируется, обязанность установления данного порядка законом не предусмотрена.

Таким образом, судом установлено, что действия Заказчика не нарушают положение ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении в указанной части, следует признать ошибочными принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что вынесенное решение ФАС России от 02.09.2022 по делу № 022/44/93/246 в части установления в действиях ФГУП «ФЭО» нарушения ч. 6 ст. 31, п.11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, является незаконным и необоснованным, поскольку оно не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы Заявителя и подлежит отмене.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 02.09.2022 по делу № 022/44/93/246 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части установления в действиях ФГУП «ФЭО» нарушения ч. 6 ст. 31, п.11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ФГУП «ФЭО» расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                  М.Т. Кипель