ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55109/2019

Дело № А40-95419/18

г. Москва

10 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л.Головачевой, А.А.Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО КБ «БДБ» в лице КУ ГК АСВна определение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 по делу № А40- 95419/18, вынесенное судьей Чернухиным В.А., о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Арсенал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ООО КБ «БДБ» в размере 168 830 397,83 руб., в том числе: 52 563 197,15 (Пятьдесят два миллиона пятьсот шестьдесят три тысячи сто девяносто семь) рублей 15 копеек - основной долг; 32 980 886,06 (Тридцать два миллиона девятьсот восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят шесть) рублей 06 копеек - проценты за пользование кредитом за период с 27.08.2015 г. по 03.07.2018 г.; 20 112 552,08 (Двадцать миллионов сто двенадцать тысяч пятьсот пятьдесят два) рубля 08 копеек - пени за просроченные проценты за пользование кредитом, за период с 01.09.2015 г. по 03.07.2018 г.; 63 173 762,54 (Шестьдесят три миллиона сто семьдесят три тысячи семьсот шестьдесят два) рубля 54 копейки - пени за просроченный основной долг, за период с 10.10.2015 г. по 03.07.2018 г. как не обеспеченные залогом ТМЦ в обороте,по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «Арсенал»,

при участии в судебном заседании:

ФИО1-лично,паспорт,решение АСГМ от 10.07.2018,

от ООО КБ «БДБ» в лице КУ ГК АСВ-Саитов Р.О. по дов.от 26.02.2019,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2018 ООО «Арсенал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1. 

17.08.2018 (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО КБ «БДБ» о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 суд включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Арсенал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ООО КБ «БДБ» в размере 168 830 397,83 руб., в том числе: 52 563 197,15 (Пятьдесят два миллиона пятьсот шестьдесят три тысячи сто девяносто семь) рублей 15 копеек - основной долг; 32 980 886,06 (Тридцать два миллиона девятьсот восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят шесть) рублей 06 копеек - проценты за пользование кредитом за период с 27.08.2015 г. по 03.07.2018 г.; 20 112 552,08 (Двадцать миллионов сто двенадцать тысяч пятьсот пятьдесят два) рубля 08 копеек - пени за просроченные проценты за пользование кредитом, за период с 01.09.2015 г. по 03.07.2018 г.; 63 173 762,54 (Шестьдесят три миллиона сто семьдесят три тысячи семьсот шестьдесят два) рубля 54 копейки - пени за просроченный основной долг, за период с 10.10.2015 г. по 03.07.2018 г. как не обеспеченные залогом ТМЦ в обороте.

Не согласившись с указанным определением ООО КБ «БДБ» в лице КУ ГК АСВ подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что  вывод суда о незаключенности договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 не соответствует обстоятельствам дела.

Апеллянт указывает, что вывод суда о неприменении к Договору залога № 998-00-ТМЦ от 10.10.2013 специальных норм о залоге товаров в обороте является следствием неверного истолкования норм действующего законодательства.

По мнению апеллянта, судом не верно указано на отсутствие предмета залога в натуре. Судом немотивированно отказано в привлечении третьего лица.

В судебном заседании представитель ООО КБ «БДБ» в лице КУ ГК АСВ доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность Определения от 15.08.2019.

В судебном заседании ФИО1 поддержал определение суда от 15.08.2019.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Судом первой инстанции установлено, что 10.10.2013 между КБ «БДБ» (ООО) и ООО «Арсенал» (далее также - заемщик, залогодатель) был заключен договор возобновляемой кредитной линии № 998-КЛ-ЮЛ (далее также - кредитный договор), по условиям которого (п. 1.1 кредитного договора) Банк обязался предоставить Заемщику денежные средства (кредит) на условиях возобновляемой кредитной линии с лимитом задолженности в сумме 2 000 000,00 (Два миллиона) рублей, для пополнения оборотных средств, на срок по «09» октября 2015 года, под 17 (Семнадцать) процентов годовых, а Заемщик обязался возвратить Банку полученный кредит и уплатить проценты за пользование им в размере, в сроки и на условиях кредитного договора. Согласно п. 2.6. Кредитного договора уплата процентов производится Заемщиком ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня месяца начисления за фактическое число дней пользования кредитом. 

В соответствии с п. 2.8. при несвоевременном осуществлении платежа в погашение кредита и/или уплату процентов Заемщик уплачивает Банку пени в размере ставки по кредиту, указанной в п. 1.1. Договора, увеличенной в 2,0 (Две целых ноль десятых) раза, начисляемой на сумму просроченного платежа за период просрочки с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной Договором, по дату погашения просроченной задолженности (включительно). 

Подпунктами 4.1.1 и 4.1.2 кредитного договора предусмотрено, что в качестве обеспечения своевременного и полного исполнения обязательств Заемщика по Договору Заемщик предоставляет (обеспечивает предоставление): - поручительство ФИО2 (солидарное, в полном объеме); - залог ТМЦ, принадлежащих на праве собственности ООО «Арсенал». 

В связи с чем 10.10.2013 между Банком и ФИО2 (далее также - поручитель) был заключен договор поручительства № 998-ОО-ПФЛ (далее также -договор поручительства), а также между Банком и Заемщиком - договор залога (залог ТМЦ в обороте) № 998-ОО-ТМЦ (далее также - договор залога). 

По условиям договора поручительства (п. 1.1) поручитель обязался перед Банком отвечать за исполнение заемщиком, всех его обязательств перед Банком по кредитному договору, заключенному между заемщиком и Банком. 

Согласно п. 6.4 договора поручительства поручительство прекращается с прекращением всех обязательств заемщика по кредитному договору, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. 

Договором залога (п.п. 1.1 - 1.3) предусмотрено, что залогодатель передает в залог Банку в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору ТМЦ (складские запасы товаров народного потребления). Предмет залога оценивается Сторонами в сумме 4 000 000,00 (Четыре миллиона) рублей 00 копеек. 

Согласно п. 2.1 договора залога залогом обеспечивается исполнение обязательств заемщика по кредитному договору, в том числе: 

лимит задолженности: 2 000 000,00 (Два миллиона) рублей; 

срок кредита: по «09» октября 2015 года; 

процентная ставка, процентов годовых: 17% (Семнадцать) процентов годовых; 

порядок погашения кредита: по окончании срока кредитования. 

порядок уплаты процентов: ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня месяца начисления за фактическое число дней пользования кредитом. 

пени: в размере ставки по кредиту увеличенной в 2 (Две целых ноль десятых) раза с суммы просроченного платежа за период просрочки с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной кредитным договором, по дату погашения просроченной задолженности (включительно). 

целевое назначение кредита: пополнение оборотных средств. 

В дальнейшем сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений (№ 1- 52) к кредитному договору, которыми последовательно увеличивался лимит задолженности по кредитному договору. Соответствующие изменения также вносились дополнительными соглашениями в договор поручительства и договор залога. 

В итоге дополнительными соглашениями № 52 от 11.04.2014 и № 53 от 23.12.2014 в п. 1.1 указанного кредитного договора были внесены изменения: - лимит задолженности увеличен до 54 920 408,21 руб.; - процентная ставка увеличена до 24 процентов годовых. 

В связи с чем, дополнительным соглашением № 44 от 23.12.2014 соответствующие изменения были внесены в п. 1.2 договора поручительства. Дополнительным соглашением № 53 от 23.12.2014 к договору залога аналогичные изменения были внесены в п. 2.1 договора залога. 

Кроме того, дополнительным соглашением № 52 от 11.04.2014 к договору залога в п. 1.3 договор залога были внесены изменения о размере согласованной сторонами стоимости предмета залога, которая в новой редакции была определена сторонами в размере 109 920 817 руб. 

Дополнительными соглашениями № 54, № 45, № 54 от 07.07.2015 к кредитному договору, договору поручительства и договору залога соответственно в соответствующие условия данных договоров были внесены изменения, касающиеся снижения процентной ставки до 22 процентов годовых.

Факт выдачи кредита, предусмотренного кредитным договором в редакции дополнительных соглашений подтверждается выпиской по ссудному счету заемщика №45207810600109980644 (далее также - ссудный счет заемщика) в Банке за период с 10.10.2013 по 03.07.2018, а также по расчетному счету заемщика № 40702810500100000644 (далее также - расчетный счет заемщика) в Банке за период с 11.10.2013 по 11.04.2014. 

Согласно выписке по счету Заемщика за период с 26.08.2015 по 26.08.2015 на момент совершения операции 26.08.2015 остаток ссудной задолженности заемщика по кредитному договору составлял 52 563 197, 15 руб. 

Согласно выписке по расчетному счету заемщика №40702810500100000644 в Банке за 26.08.2015 по данному счету заемщика была проведена банковская операция по списанию со счета 52 563 197,15 руб. (дебетовая операция) и зачислению их на ссудный счет заемщика №45207810600109980644 (кредитовая операция) с назначение платежа «Погашение кредитной линии ООО «Арсенал» по дог-ру на открытие возобновляемой кредитной линии № 998-КЛ-ЮЛ от 10.10.2013 г. на срок с 09.10.2015 г. под 22% год». 

В результате указанной операции остаток по счету №40702810500100000644 Заемщика в Банке стал равным нулю, обязательство заемщика перед Банком по возврату кредита (основного долга), полученного на основании кредитного договора, было исполнено, ссудная задолженность полностью погашена. 

Конкурсный управляющий КБ «БДБ» (ООО) обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии с заявлением о признании недействительной сделки (банковской операции) по списанию 26.08.2015 (фактическое время осуществления операции - 27.08.2015 в 15:31:07) с расчетного счета ООО «Арсенал» №40702810500100000644 в КБ «БДБ» (ООО) 52 563 197 руб. 15 копеек в счет погашения кредита, предоставленного ООО «Арсенал» по договору на открытие возобновляемой кредитной линии № 998-КЛ-ЮЛ от 10.10.2013, заключенному между КБ «БДБ» (ООО) и ООО «Арсенал». 

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 17.04.2019 (резолютивная часть объявлена 10.04.2019) заявление ООО КБ «БДБ» удовлетворено; судом определено признать недействительной сделку по списанию 26.08.2015 (фактическое время осуществления операции - 27.08.2015) с расчетного счета ООО «Арсенал» № 40702810500100000644, открытого в ООО КБ «БДБ», 52 563 197 руб. 15 коп. в счет погашения кредита, предоставленного ООО «Арсенал» по договору на открытие возобновляемой кредитной линии № 998-КЛ-ЮЛ от 10.10.2013; применить последствия недействительности сделки в виде: 

признания восстановленной задолженности ООО «Арсенал» перед ООО КБ «БДБ» по договору на открытие возобновляемой кредитной линии № 998-КЛ-ЮЛ от 10.10.2013 в размере 52 563 197 руб. 15 коп.; 

признания восстановленными прав и обязанностей ООО КБ «БДБ» и ФИО2 по договору поручительства № 998-ОО-ПФЛ от 10.10.2013; 

признания восстановленными прав и обязанностей ООО КБ «БДБ» и ООО «Арсенал» по договору залога (залог ТМЦ в обороте) № 998-ОО-ПФЛ от 10.10.2013.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника (далее - залоговых кредиторов), судам необходимо учитывать следующее. Если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

КБ «БДБ» просил суд включить в реестр требований кредиторов задолженность в сумме 168 830 397,83 рублей, из них 83 286 314,62 рублей - это пени за просрочку возврата процентов и основного долга. 

В соответствии со ст. 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

При этом в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

По мнению апелляционной коллегии, суд первой инстанции верно не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ, с учетом разъяснений приведенных в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В силу ст. 357 ГК РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога. П. 3 ст. 357 ГК РФ гласит, что залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции, если иное не предусмотрено договором залога.

В соответствии с п. 1.1 Договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 Должник (Залогодатель) передает в залог Кредитору (Залогодержателю) в обеспечение обязательств по кредитному договору 

<

***> от 10.10.2013. 

Согласно п. 1.2 Договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 предметом залога является: ТМЦ (складские запасы товаров народного потребления). 

П. 3.3.1 Договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 гласит, что Залогодатель обязан не отчуждать предмет залога, не передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, не распоряжаться Предметом залога иным образом без предварительного письменного согласия Банка. 

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

Суд первой инстанции, учитывая предмет Договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013, а также иные содержащиеся в нем условия, пришел к выводу о том, что указанный договор не является договором залога товаров в обороте. 

Судом было отмечено, что соответствующих обязательных условий о возможности залогодателя изменять состав и натуральную форму заложенного имущества Договор залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 не содержит. При этом конкурсному управляющему ООО «Арсенал» книга записи залогов не передана, Договор залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 и не содержит обязанности Должника осуществлять ее ведение. 

Вопреки доводам  жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том,  что вышеуказанный договор  не может считаться заключенным.

Так, предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках, чего также сделано не было, что говорит о незаключенности договора. 

При этом, учитывая тот факт, что к Договору залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 должны применяться общие нормы о залоге, а не специальные (о залоге товаров в обороте), то в соответствии с п. 1 ст. 339 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 43 Постановления Пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснившего применение названной нормы, существенным условием договора залога являются предмет и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условия о том, у какой из сторон находится имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо также условие отсутствует, договор не может считаться заключенным. 

Таким образом, ввиду того, что стороны в Договоре залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 не согласовали перечень (наименование, количество, артикул и прочие индивидуализирующие признаки) имущества, который должен быть передан в залог, то указанный договор не может считаться заключенным.

Как верно отмечено судом, какое-либо имущество (кроме дебиторской задолженности) конкурсному управляющему ООО «Арсенал» обнаружить не удалось, какие-либо склады, помещения, в которых могли быть обнаружены предметы залога, также отсутствуют, о чем свидетельствуют результаты инвентаризации.

Статьей 348 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Как установлено судом, требование кредитора, обеспечено залогом товаров в обороте, принадлежащих должнику. Однако, в материалы дела не представлены доказательства фактического наличия в конкурсной массе товаров в обороте, являющихся предметом залога. Также в суд не представлены документы фактического наличия залогового имущества. 

Суд указал, что на момент обращения ООО КБ «БДБ» в суд о признании за ним статуса залогового кредитора не имеется правового основания для признания за ним указанного статуса, так как не имеется доказательств фактического наличия имущества, являющегося предметом залога в целях обеспечения обязательств должника перед кредитором.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исходя из положений ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что учитывая тот факт, что Договор залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 является незаключенным, а также то, что товар у Должника отсутствует, требование об учете требований КБ «БДБ» как обеспеченных залогом удовлетворению не подлежат.

Однако, кредитор, заявив о признании за ним статуса залогового кредитора в пределах установленного срока, не лишен возможности установления такого статуса в случае поступления имущества, являющегося предметом залога, в конкурсную массу. 

Таким образом, общая сумма задолженности должника перед кредитором составляет 168 830 397,83 руб., в том числе: 52 563 197,15 (Пятьдесят два миллиона пятьсот шестьдесят три тысячи сто девяносто семь) рублей 15 копеек - основной долг; 32 980 886,06 (Тридцать два миллиона девятьсот восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят шесть) рублей 06 копеек - проценты за пользование кредитом за период с 27.08.2015 г. по 03.07.2018 г.; 20 112 552,08 (Двадцать миллионов сто двенадцать тысяч пятьсот пятьдесят два) рубля 08 копеек - пени за просроченные проценты за пользование кредитом, за период с 01.09.2015 г. по 03.07.2018 г.; 63 173 762,54 (Шестьдесят три миллиона сто семьдесят три тысячи семьсот шестьдесят два) рубля 54 копейки - пени за просроченный основной долг, за период с 10.10.2015 г. по 03.07.2018 г. и до настоящего момента задолженность должника перед кредитором не погашена.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

 При указанных обстоятельствах, требование кредитора в размере 168 830 397,83 руб. является обоснованным, ввиду чего включены судом в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Арсенал», как не обеспеченные залогом ТМЦ в обороте.                                                                                                                                                                

Статья 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает очередность удовлетворения требований кредиторов. Заявленные требования подлежат включению в реестр требований кредиторов должника третьей очереди. 

В соответствии с ч. 3 ст. 137 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

Судом первой инстанции также было рассмотрено ходатайство заявителя о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, вопреки доводам апелляционной жалобы.

Судом было отказано в привлечении третьим лицом ФИО2, поскольку заявителем не доказаны обстоятельства, что судебный акт по результатам рассмотрения настоящего требования нарушит права и законные интересы указанных лиц, кроме того, ФИО2 не относится к числу лиц, участвующих в деле о банкротстве и к лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст.ст. 34, 35 Закона о банкротстве).

Учитывая рассматриваемые правоотношения в рамках настоящего обособленного спора, апелляционный суд не усматривает оснований для привлечения ФИО2 к участию в деле в качестве третьего лица, в связи с чем, соглашается с выводом суда первой инстанции.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, указывая на следующие обстоятельства, которые были установлены судом первой инстанции.

Принимая во внимание пункты 1.1, 1.2, 3.3.1 Договора залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанный договор не является договором залога товаров в обороте.

Кроме того, ввиду того, что стороны в Договоре залога №998-00-ТМЦ от 10.10.2013 не согласовали перечень (наименование, количество, артикул и прочие индивидуализирующие признаки) имущества, который должен быть передан в залог, то указанный договор не может считаться заключенным.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника (далее - залоговых кредиторов), судам необходимо учитывать следующее. Если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

Как верно отмечено судом, какое-либо имущество (кроме дебиторской задолженности) конкурсному управляющему ООО «Арсенал» обнаружить не удалось, какие-либо склады, помещения, в которых могли быть обнаружены предметы залога, также отсутствуют, о чем свидетельствуют результаты инвентаризации.

Так, в материалах дела имеются уведомление об отсутствии в ЕГРН запрашиваемых сведений от 24.08.2018г. № 00-00-4001/5823/2018-3306 и сведения о результатах инвентаризации имущества должника, представленные в порядке ст. 262 АПК РФ, в качестве обоснования возражений на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд принимает дополнительные доказательства в качестве возражений на доводы жалобы.

В соответствии с ч.3 ст.268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В частности из представленных инвентаризационных описей от 17.09.2018г. следует, что у должника отсутствует какие-либо средства производственного назначения находящееся в собственности организации.

Согласно акту инвентаризации наличных денежных средств от 17.09.2018г., также не установлено наличия наличных денег, ценных бумаг. 

Уведомление об отсутствии в ЕГРН запрашиваемых сведений от 24.08.2018г. № 00-00-4001/5823/2018-3306 указывает на отсутствие у должника прав на объекты недвижимости.

При указанных обстоятельствах, выводу суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, а доводы апелляционной жалобы противоречат представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Арсенал» требование ООО КБ «БДБ» в размере 168 830 397,83 руб., в том числе: 52 563 197,15 рублей 15 копеек - основной долг; 32 980 886,06 рублей 06 копеек - проценты за пользование кредитом за период с 27.08.2015 г. по 03.07.2018 г.; 20 112 552,08 рубля 08 копеек - пени за просроченные проценты за пользование кредитом, за период с 01.09.2015 г. по 03.07.2018 г.; 63 173 762,54 рубля 54 копейки - пени за просроченный основной долг, за период с 10.10.2015 г. по 03.07.2018 г. как не обеспеченные залогом ТМЦ в обороте.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2019 по делу № А40- 95419/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО КБ «БДБ» в лице КУ ГК АСВ – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 А.А. Комаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.