ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-48502/2023

город Ростов-на-Дону

30 сентября 2024 года

15АП-11010/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ГБУ РО «ОКЦФП» посредством веб-конференции: ФИО2 по доверенности от 06.05.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.06.2024 по делу № А53-48502/2023

по заявлению ГБУ РО «ОКЦФП» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Ростовскому УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областной клинический центр фтизиопульмонологии» (далее – ГБУ РО «ОКЦФП», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023 и предписания исх. № СЕ/19795/23 от 28.11.2023 по делу № 061/10/99-173/2023.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что ненормативные акты соответствуют требованиям Закона о контрактной системе и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГБУ РО «ОКЦФП» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить полностью, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что установленный заявителем предмет сопоставимых договоров в максимальной степени исключает ограничение потенциального круга участников закупки, поскольку позволяет принять участие как поставщикам рыбной продукции, так и любой другой пищевой продукции в целом, готовым поставить именно предусмотренную закупкой рыбную продукцию.

В обоснование апелляционной жалобы также указано, что установление Заявителем вида деятельности, в отношении которых участнику присвоен индекс деловой репутации, в соответствии с «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» продиктовано прямым указанием пп. б п. 29 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 2604 не свидетельствует о нарушении требований ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.

Суд удовлетворил ходатайство ГБУ РО «ОКЦФП» о проведении веб-конференции.

Судебное заседание назначено к рассмотрению с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференции).

В судебном заседании представитель ГБУ РО «ОКЦФП» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Ростовское УФАС России явку в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда надлежит изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГБУ РО «ОКЦФП» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в ЕИС 26.10.2023 размещено извещение об осуществлении закупки. 27.10.2023, 31.10.2023 в извещение внесены изменения, согласно которым установлены дата и время окончания подачи заявок – 13.11.2023 в 10.00; начальная (максимальная) цена контракта составила 8 442 820,37 руб.

В Ростовское УФАС России 13.11.2023 поступила жалоба ООО «Шахтинский рыбокомбинат» на действия заказчика при определении порядка оценки заявок по неценовому критерию, при осуществлении структурированного описания объекта закупки. Жалоба заявителем отозвана до ее рассмотрения по существу.

По итогам проведения внеплановой проверки процедуры осуществления закупки №0358200034823000475 «Поставка продуктов питания для организации горячего питания» Комиссией Ростовского УФАС России ГБУ РО «ОКЦФП» признано нарушившим ч. 2 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2023 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании решения от 21.11.2023 по делу №061/10/99-4173/2023 о нарушении ГБУ РО «ОКЦФП» ч. 2 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2023 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении открытого конкурса в электронной форме №0358200034823000475 «Поставка продуктов питания для организации горячего питания» Ростовским УФАС России выдано предписание от 28.11.2023 № СЕ/19795/23, которым заказчику, конкурсной комиссии заказчика, оператору предписано отменить сформированные протоколы, внести изменения в извещение об осуществлении закупки в соответствии с требованиями закона и с учетом решения Ростовского УФАС Росси от 21.11.2023 по делу №061/10/99-4173/2023, продлить срок подачи заявок на участие в закупке, в соответствии с ч. 4 ст. 42 Закона.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, полагая решение и предписание Ростовского УФАС России незаконными, ГБУ РО «ОКЦФП» воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Ростовского УФАС России от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023 и предписания исх. № СЕ/19795/23 от 28.11.2023 по делу № 061/10/99-173/2023.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 1 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения предусмотренных Законом о контрактной системе контрактов; 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Заказчик установил порядок оценки заявок по неценовому критерию при котором к оценке будут приняты контракты, которые несопоставимы с предметом контракта, заключаемого по итогам закупки. Порядок оценки заявок по неценовому критерию, установленный Заказчиком, не соответствует Положению об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 (далее - Положение).

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 42 Закона извещение об осуществлении закупки, если иное непредусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу п. 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Федеральным законом, и в соответствии с настоящим Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В соответствии с п. 3 Положения для оценки заявок в соответствии с настоящим Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки.

В силу п. 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих показателей оценки: а) наличие у участников закупки финансовых ресурсов; б) наличие у участников закупки на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов; в) наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; г) наличие у участников закупки деловой репутации; д) наличие у участников закупки специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным пунктом 24 настоящего Положения, применяются детализирующие показатели (п. 25 Положения).

Оценка заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» осуществляется с учетом требований настоящего раздела в порядке, установленном пунктами 20 - 23 раздела IV настоящего Положения для оценки заявок по критерию оценки «характеристики объекта закупки» (п. 26 Положения).

Согласно п. 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 настоящего Положения:

а)         применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

общая цена исполненных участником закупки договоров;

общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б)         оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» настоящего пункта, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 настоящего Положения

в)         документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению:

- устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя):

устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г)         последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д)         к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом;

е)         к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «д» пункта 31, подпунктом «г» пункта 32 и подпунктом «г» пункта 33 настоящего Положения. При проведении открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что порядок оценки заявок, в части выбора «сопоставимого» предмета контракта не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников закупки, а также о том, что принятие к учету по показанию наличия опыта договоров на поставку любой пищевой продукции не ставит какую-либо отдельную группу потенциальных участников закупки в преимущественное положение, а создает равные условия для оценки заявок поставщиков как рыбной продукции, так и мясной, мяса птицы и любой продукции, поставляемой в целях снабжения пищеблоков, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно Порядку рассмотрения заявок на участие конкурсе Заказчиком установлено: «Критерий оценки: «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (наименование критерия в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ) «Квалификация участников закупки» (наименование критерия в соответствии с п.п. «г» п. 3 Раздела IППРФ от 31.12.2021 № 2604).

Показатель оценки: «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта»:

Показатель, детализирующий показатель оценки: «характеристика квалификации участников закупки № 1 (наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров)»;

Показатель, детализирующий показатель оценки: «характеристика квалификации участников закупки № 2 (общая цена исполненных участником закупки договоров)».

Предмет договора (договоров) оцениваемого по детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения подрядчика: Поставка продуктов питания для организации горячего питания в учреждении.

Перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работ связанного с предметом контракта:

- исполненный договор (договоры), связанный с предметом контракта заключаемого по результатам определения Поставщика.

Под договором, связанным с предметом контракта понимаются исполненные договоры на поставку продуктов питания для организации горячего питания заказчиками, закупающими продукты питания для целей организации питания в своих учреждениях, но не для последующей перепродажи».

Предметом поставки по контракту является рыбная продукция, из которой 90% от НМЦК - мороженная рыба.

В свою очередь, порядок оценки заявок и устанавливаемые критерии оценки должны обеспечить выявление лучших условий исполнения контракта, предметом которого является, фактически, только рыбная продукция.

Согласно положениям СанПиН 2.3.2.1324-03 «Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы», ГОСТ 32366-2013 «Межгосударственный стандарт. Рыба мороженая. Технические условия», ГОСТ 815-2019 «Межгосударственный стандарт. Сельди соленые. Технические условия» и др. рыбная продукция имеет особые требования к условиям хранения, транспортировки и сопроводительным документам.

Различные продукты питания имеют различные единицы измерения и нормативное регулирование. Требования к качеству, условиям транспортировки, упаковки, хранения, срокам годности и иные технические условия к различным продуктам питания регулируются отдельными (разными) документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации. В этой связи, сопоставимыми с предметом данного конкурса продуктами питания можно считать продукты питания, относящиеся к одной группе или одному виду.

Из вышесказанного следует, что для определения при оценке заявок лучших условий исполнения контрактов на поставку продуктов питания, с учетом вышеназванных различий, оценка опыта поставок продуктов питания производится по сопоставимым по единицам измерения и нормативному регулированию продуктам питания, являющимся предметом закупки (рыбная продукция).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установленный Заказчиком порядок оценки по неценовому критерию квалификация не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта по закупке, а также создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, которые не имеют опыта сопоставимого с предметом закупки - рыбной продукцией.

Следовательно, Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок, не соответствующий требованиям Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604, в нарушение п. 4 ч. 2 ст. 42 Закона, в связи с чем довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заказчик установил порядок оценки заявок по показателю оценки «Наличие у участников закупки деловой репутации» неценового критерия «квалификация», который не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта по закупке, а также создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, которые осуществляют виды деятельности, не связанные с предметом закупки.

Пунктом 29 Положения установлено, что показатель, предусмотренный подпунктом «г» пункта 24 настоящего Положения, может применяться исключительно при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, поставщиками (подрядчиками, исполнителями) которых в соответствии с законодательством Российской Федерации могут являться только юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели. В случае применения такого показателя оценки:

а)         осуществляется оценка количественного значения индекса деловой репутации участников закупки в соответствии с национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности в порядке, установленном пунктом 20 настоящего Положения;

б)         документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению, устанавливаются:

документ, предусмотренный соответствующим национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и подтверждающий присвоение участнику закупки значения индекса деловой репутации;

связанные с предметом контракта виды деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, в отношении которых участнику закупки присвоен индекс деловой репутации.

Согласно Порядку оценки заявок на участие конкурсе Заказчиком установлено: «Показатель оценки: «наличие у участников закупки деловой репутации»:

Показатель, детализирующий показатель оценки: «характеристика квалификации участников закупки № 3 (значение индекса деловой репутации участника закупки)».

Осуществляется оценка количественного значения индекса деловой репутации участников закупки в соответствии с национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности в порядке, установленном подпунктом б) пункта 20 Положения к оценке принимается документ, предусмотренный национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности ГОСТ Р 66.0.01-2017 выданный органом по сертификации, аккредитованным в национальной системе аккредитации и допущенный в СДС, которая зарегистрирована в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и подтверждающий присвоение участнику закупки значения индекса деловой репутации - сертификат соответствия (индекс деловой репутации); связанные с предметом контракта виды деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, в отношении которых участнику закупки присвоен индекс деловой репутации - 46 (46.x - 46.хх)».

ГОСТ Р 66.0.01-2017. «Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы» (далее - ГОСТ Р 66.0.01-2017) устанавливает общие положения, требования к разработке и структуре национальных стандартов в области оценки опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и является базовым в национальной системе стандартов в области оценки опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности.

В силу п. 6.3 ГОСТ Р 66.0.01-2017 оценка опыта и деловой репутации заявителя проводится на соответствие требованиям, установленным документами национальной системы стандартизации в области оценки опыта и деловой репутации применительно к конкретным видам деятельности организации, заявленным для оценки, в соответствии с ОК 029.

В соответствии с «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» 46 «Торговля оптовая, кроме оптовой торговли автотранспортными средствами и мотоциклами».

Выбор Заказчиком вида деятельности, соответствующего ОКВЭД 46, в рассматриваемом случае, носит произвольный характер, не будучи направленным на обеспечение эффективности закупки.

Заказчиком указан документ, предусмотренный соответствующим национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и подтверждающий присвоение участнику закупки значения индекса деловой репутации: документ, предусмотренный национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности ГОСТ Р 66.0.01-2017 выданный органом по сертификации, аккредитованным в национальной системе аккредитации и допущенный в СДС, которая зарегистрирована в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и подтверждающий присвоение участнику закупки значения индекса деловой репутации - сертификат соответствия (индекс деловой репутации).

Согласно разделу 1 «Область применения» ГОСТ Р 66.0.01-2017 «Настоящий стандарт не может быть применен для расчета индекса деловой репутации и не может быть указан в сертификате соответствия и приложении к нему в качестве документа, на соответствие которому осуществляют оценку опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности».

В силу раздела 1 «Область применения» MP 66.0.00-2022. «Методические рекомендации ТК 066. Методические рекомендации применения национальных стандартов в области оценки опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» (утв. Решением ТК 066, Протокол от 21.10.2022 № 2/2022) (далее - Методические рекомендации ТК 066) «Настоящие рекомендации предназначены для заказчиков, осуществляющих государственные на  федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации) и муниципальные закупки с учетом требований постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 года № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - ПП РФ 2604) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно п. 3.5. Методических рекомендаций ТК 066 не допускается применение для опенки показателя «наличие у участников закупки деловой репутации» национального стандарта ГОСТ Р 66.0.01-2017 «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы», поскольку данный национальный стандарт является основополагающим стандартом системы стандартов в области оценки опыта и деловой репутации, определяет базовую модель, методологию и порядок выполнения работ по оценке опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и не устанавливает конкретных показателей для практического расчета индекса деловой репутации применительно к какому-либо конкретному коду вида деятельности.

Установленный порядок оценки по неценовому критерию свидетельствует о неисполнении Заказчиком предусмотренного Положением обязательства об определении:

- документа, предусмотренного соответствующим национальным стандартом в области оценки деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности и подтверждающего присвоение участнику закупки значения индекса деловой репутации;

- связанных с предметом контракта видов деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, в отношении которых участнику закупки присвоен индекс деловой репутации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что порядок оценки заявок на участие конкурсе не соответствует Положению.

В части п. 3 мотивировочной части решения Ростовского УФАС России выводы суда первой инстанции являются ошибочными по следующим основаниям. 

В соответствии с требованием п. 18 Положения № 2604 Заявителем в Порядке установлены по детализирующему показателю № 1 «наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» Показателя наличия опыта по Критерию квалификации участника - предельное минимальное значение характеристики объекта - 15 000 000,00 рублей;

по детализирующему показателю № 2 «общая цена исполненных участником закупки договоров» Показателя наличия опыта по Критерию квалификации участника - предельное минимальное значение характеристики объекта - 150 000 000,00 рублей.

Как следует из п. 18 Положения № 2604, установление предельных минимальных значений количественного значения характеристики детализирующего показателя обуславливается исключительно усмотрением заказчиком необходимости в этом.

Необходимость установления стоимостных критериев обусловлена повышенными требованиями Заявителя к опыту потенциального поставщика, так как от бесперебойной, регулярной и своевременной поставки продуктов по целому перечню адресов зависит стабильная работа пищеблоков и организация питания стационарных пациентов медицинской организации. 

При этом, Заявитель обязан обеспечивать питание ежедневно, оно должно быть четырёхразовым и горячим (ст. 19 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Приказ Министерства здравоохранения РФ от 21 июня 2013 года № 395н «Об утверждении норм лечебного питания», Приказ Минздрава России от 05.08.2003 № 330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации» и др.).

Как пояснил заявитель стоимостные критерии определены, исходя из приблизительного объёма собственной закупки продуктов питания Заявителем, за год с тем, чтобы масштаб и сложность обязательств по контракту, заключаемому по результатам конкурса, были сопоставимы с тем опытом потенциального поставщика.

Согласно пункту 25 положения для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным пунктом 24 положения, применяются детализирующие показатели. Для показателя № 1 такие детализирующие показатели определены пунктом 28 положения. 

В силу подпункта «а» пункта 28 положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 положения, применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Таким образом, выбор детализирующего показателя из предложенных пунктом 28 положения вариантов осуществляется заказчиком.

Исходя из подпункта «б» пункта 28 положения оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» данного пункта, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 положения.

Судебная коллегия  приходит  к выводу, что заказчик вправе установить порядок оценки исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности.

Следовательно, установленный заказчиком порядок оценки не может расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам. 

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам аукциона. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования бюджетных источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, заказчик выявляет победителя, который соответствует названным целям, поэтому включение в документацию о закупке критериев и порядка их оценки, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. При этом установление заказчиком критериев оценки не является обязательным условием для участия в проведении процедуры закупки, не может служить основанием для отклонения заявки участника, а выступает лишь критерием оценки участника, в то время как к участию в закупке могло быть допущено любое лицо независимо от наличия документов, подтверждающий конкретный критерий.

Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе детализировать предмет электронного аукциона.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.09.2023 № Ф08-7485/2023 по делу № А32-33687/2022.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установление предельных максимальных значений количества контрактов не ограничивало количество участников. Предельный показатель не являлся показателем, который участник закупки обязательно должен достичь, он являлся показателем, ограничивающим количество контрактов. Кроме того, конкурсная документация не содержала такого основания для отказа претендентам в допуске к участию в проводимом конкурсе как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию.

В данном случае установленные детализирующие показатели не препятствуют участию в аукционе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, направлены на выбор победителем аукциона лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, отвечают целям эффективного использования источников бюджетного финансирования, что соответствует публичным интересам.

Судебная коллегия  считает ошибочным  вывод о том, что установление названных предельных значений предполагает, что участник, не обладающий опытом исполнения договоров соответствующей стоимости, не способен надлежащим образом поставить закупаемый товар. 

Несоответствие потенциального участника таким критериям не свидетельствует о его неспособности исполнить контракт и не ограничивает его в возможности участвовать в конкурсе и конкурировать с участниками по всем иным критериям, среди которых значение цены контракта - 40%, остальные 60% составляет Критерий квалификации участника, в его составе 10% составляет Показатель деловой репутации и 90% - Показатель наличия опыта, и уже только в рамках него 40% значения имеет детализирующий показатель № 1 «наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» и 60% значения имеет детализирующий показатель № 2; «общая цена исполненных участником «закупки договоров».

Таким образом, участник, не отвечающий минимальному предельному показателю по какому-либо из двух показателей, детализирующий один из двух показателей одного из двух (неценового) критерия, получит меньшее количество баллов в данной части, однако по всем остальным критериям и их показателям может конкурировать с другими участниками на равных и, в том числе, набрать большее суммарное количество баллов и стать победителем конкурса, в связи с чем решение Ростовского УФАС России от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023 в части п. 3 мотивировочной части решения является недействительным.

Судебная коллегия  также  считает, что  предписание Ростовского УФАС России от 28.11.2023 исх. №СЕ/19795/23 по делу №061/10/99-173/2023 подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

На основании части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 указанной статьи, предусмотренного данной статьей.

В силу части 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при проведении электронной процедуры, закрытой электронной процедуры, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой.

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, закрытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, закрытом конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, закрытом двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе, закрытом аукционе в электронной форме, при рассмотрении заявок на участие в запросе котировок в электронной форме, запросе предложений в электронной форме или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом 21.11.2023 выдано обжалуемое предписание об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ, согласно которому заказчику закупки предписано в срок до 21.12.2023 отменить сформированные протоколы; внести изменения в извещение об осуществлении закупки в соответствии с требованиями Закона и с учётом решения Ростовского УФАС России от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023; продлить срок подачи заявок на участие в закупке в соответствии с ч. 4 ст. 42 Закона.

На период проведения внеплановой проверки по делу №061/10/99-4173/2023 Ростовским УФАС России в порядке ч. 7 ст. 106 ст. 44-ФЗ определение поставщика в части заключения контракта не было приостановлено.

Из материалов дела следует, что  на 24.11.2023 установленный ст. 51 Закона № 44-ФЗ срок подписания контракта Заявителем истёк.

Следовательно, заявитель 24.11.2023 не имел правовых оснований уклониться от заключения контракта по результатам конкурса.

Последующая выдача предписания после заключения контракта указывает на неисполнимость такого предписания.

При этом, в материалы дела Заявителем представлены доказательства того, что после выдачи Предписания Заявителем приняты меры по исполнению предписания, связанные с расторжением заключенного контракта, а именно - в адрес поставщика ИП ФИО3 направлено предложение о расторжении контракта по соглашению сторон. Однако, поставщик отказался от расторжения контракта по соглашению сторон. 

Принимая во внимание тот факт, что на момент выдачи предписания контракт был уже заключен, суд апелляционной инстанции приходит выводу о том, что оспариваемое предписание антимонопольного органа является неисполнимым и, соответственно, неправомерными, поскольку действия управления в этой части не отвечают требованиям Закона № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда первой инстанции в части не соответствуют обстоятельствам дела и решение суда подлежит изменению в связи с признанием недействительным решения Ростовского УФАС России от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023 в части п. 3 мотивировочной части решения и предписания, в остальной части – оставлению без изменения.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с признанием недействительным предписания, с Ростовского УФАС России в пользу ГБУ РО «ОКЦФП» подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 17.01.2024 № 8967 (т. 1 л.д. 87).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2024 по делу № А53-48502/2023 изменить.

Признать недействительным решение Ростовского УФАС России от 21.11.2023 по делу № 061/10/99-4173/2023 в части п. 3 мотивировочной части решения.

Признать недействительным предписание Ростовского УФАС России от 28.11.2023 исх. №СЕ/19795/23 по делу №061/10/99-173/2023.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2024 по делу № А53-48502/2023 оставить без изменения.

Взыскать с Ростовского УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ГБУ РО «ОКЦФП» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в размере 3 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 17.01.2024 № 8967.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                               М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

Н.В. Сулименко