ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-3297/2022

г. Самара

27 июня 2023 года

11АП-2460/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено  27 июня 2023 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" - ФИО2, доверенность  от 01.01.2023, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" и от общества с ограниченной ответственностью "Самарская СМК" представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 1 с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 декабря 2022 года по делу № А55-3297/2022 (судья Балькина Л.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Самарская СМК" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третье лицо: акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод".

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альпсервис" (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Самарская СМК" (далее – ответчик) о взыскании 11 211 687,60 руб. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод".

Решением от 27.12.2022  исковые требования удовлетворены частично   в размере 3 307 528,10 руб.  задолженности,  23 323 руб.  расходов  по уплате  государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе ссылаясь  на нарушение  судом первой  инстанции норм материального  и процессуального права, несоответствие  выводов суда обстоятельствам дела, просит  решение отменить,  принять по делу новый судебный акт, которым  исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы  заявитель указал, что  суд   взыскал 3 307 528,10 руб.  (7 796 477  цена договора - 5 249 486, 40 руб. по двусторонним актам КС-2 + 779 647, 70 руб. - 10%)  не определил характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство, не установил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, не исследовал представленные истцом в дело доказательства, не опровергнутые ответчиком, не дал правовую оценку доводам истца о том, что инициатором спорных работы выступил ответчик, по его заявкам истец выполнял спорные работы, ответчик проявил интерес к спорным работам и, сдав их своему заказчику, обогатился на стоимость данных работ.

Представленными в материалами   актами выполненных работ, перепиской  сторон  локальными  сметными расчетами  подтверждается выполнение истцом спорных работ для ответчика, при этом  локальные сметные  расчеты были разработаны  и согласованы между ответчиком и АО НК НПЗ, что подтверждается отражением АКР в разделительных ведомостях на материалы и актах КС-2 между ответчиком и АО НК НПЗ; во всех документах, в которых отражены ЛСР, подписантами указаны ответчик и АО НК НПЗ.

Наименование, количество и стоимость работ и материалов, отраженных в спорных актах КС-2, соответствует наименованию, количеству и стоимости работ материалов, отраженных в соответствующих локальных сметных расчетах.

Наличие локальных сметных расчетов с указанием цены работ очевидно свидетельствует об осведомленности ответчика о том, что цена спорных работ  превысит приблизительную цену в договоре в размере 7 796 477 руб. Ответчик, инициируя выполнение спорных работ, понимал или должен был понимать о таком превышении, поскольку стоимости спорных работ были заведомо раскрыта для ответчика, заказчика АО НК НПЗ и, соответственно, для истца.

Все локальные сметные расчеты были получены истцом от ответчика в рамках выявления ответчиком необходимости выполнения спорных работ, что подтверждается электронной перепиской между истцом и ответчиком и ответчиком с заказчиком АО НК НПЗ. Указанное свидетельствует  о необходимости для ответчика и АО НК НПЗ спорных работ, о потребительской ценности спорных работ для ответчика и АО НК НПЗ.

Наименование и количество работ, отраженных в спорных актах КС-2, соответствует наименованию и количеству работ, отраженных в актах освидетельствования скрытых работ и актах приемки защитного покрытия, которые подписаны заказчиком АО НК "НПЗ", представителями ответчика, истца и строительного контроля. Вся исполнительная документация на спорные работы передана истцом ответчику. Строительный контроль подтвердил об отсутствии замечаний к исполнительной документации.

Судом первой инстанции не учтено единообразие судебной практики со схожими  обстоятельствами  по делам  № А41-108242/2017, А45-11259/2020, № А40-180950/2019,  № А70-8930/2016. 

Суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе. 

Представитель  третьего лица  отклонил доводы жалобы  по основаниям, изложенным   в отзыве. 

Представители  сторон, надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ) не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом третьего лица,  выслушав его представителя, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом (подрядчик)  и ответчиком  (генподрядчик) заключен договор строительного подряда № 3281418/0815Д-1 СП от 01.04.2019, в соответствии с которым подрядчик  принял  на себя обязательство выполнить работы по антикоррозийной защите факельного ствола на объекте: "ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга т. 400/17. Факельная система комбинированной установки ГК" АО "НК НПЗ",  расположенного по адресу: 

<

...> территория АО " НК НПЗ" в соответствии  с проектной и рабочей документацией 5766603-400/17-ТК. Смета  №ЛС-003, а заказчик обязуется принять результат  работ  и оплатить его. 

Согласно пункту  3.1 договора его цена ориентировочно составляет 7 796 477 руб., в т.ч. НДС.

На основании пункта 4.1 заказчик оплачивает стоимость фактически выполненного объема работ.

Оплата выполненных работ осуществляется не позднее 60 календарных дней после предоставления подрядчиком оригиналов первичный учетных документов.

В обоснование заявленных требований  истец указал, что   выполнил   работы,  предусмотренные договором и дополнительные работы  на общую сумму 11 211 687,60 руб.  что подтверждено актами о приемке выполненных работ КС-2 №70/АС от 15.10.2019 на сумму 2 527 880,40 руб., №75/АС от 15.10.2019 на сумму 128 318,40 руб., №72/АС от 15.10.2019 на сумму 364 652,40 руб., №73/АС от 15.10.2019 на сумму 321 583,20 руб., №71/АС от 15.10.2019 на сумму 3 381 778,80 руб., №76/АС от 15.10.2019 на сумму 2 573 976,00 руб., №74/АС от 15.10.2019 на сумму 1 272 606,00 руб., №67 от 15.10.2019 на сумму 640 892,40 руб., справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 5 от 15.10.2019 на сумму 5 230 174,80 руб., № 3 от 15.10.2019 на сумму 1 637 258,40 руб., № 4 от 15.10.2019 на сумму 3 703 362,00 руб., № 6 от 15.10.2019  на сумму 640 892,40 руб.

Ответчик выполненные работы не  оплатил, претензию  истца оставил без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик  указал, что  истец   должен  был выполнить только конкретные работы,  согласованные условиями договора. Истец спорный объем работ не выполнял, в связи с чем ответчиком не были подписаны акты приемки выполненных работ. Отсутствуют документы, подтверждающие согласование выполнения спорного объема работ силами и средствами истца, дополнительные соглашения к договору, увеличивающие или изменяющие согласованные сторонами виды и объем работ, не подписывались. Факт того, что спорные работы являются дополнительными по отношению к объему работ, согласованному по договору, подтверждается также тем, что в соответствии с пунктами  3.1, 3.2. договора цена работ ориентировочно составляет 7 796 477  руб. является максимальной и не подлежит пересмотру в сторону увеличения. 

В случае, если стоимость работ, не являющихся дополнительными работами, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 и КС-3 согласно первичным учетным документам превысит цену договора, указанную в пункте 3.1, то такое превышение оплате подрядчику не подлежит и является риском подрядчика. превышает установленный договором предел стоимости работ. Истец не предпринимал никаких действий по предварительному согласованию с ответчиком выполнения дополнительного объема работ, доказательств такого согласования  в материалы  дела не  представлено,  следовательно, истцом нарушен порядок согласования выполнения дополнительного объема работ. 

Также является необоснованным довод истца о необходимости оплаты дополнительного объема работ в связи со сдачей указанного объема и подписанием актов по форме КС-2 между ответчиком и АО "НК НПЗ", поскольку указанный объем работ выполнен силами и за счет ответчика, по цене, согласованной между ответчиком и заказчиком.

Возражая против доводов ответчика, истец указал, что согласование выполнения дополнительных работ   подтверждается  представленной в материалы дела  перепиской,  из которой следует, что  ответчик в период с июля 2019 года  по декабрь 2019 года  согласовывал спорные работы с истцом и заказчиком АО Новокуйбышевский НПЗ. В данной переписке указаны спорные объекты, количество, наименование и стоимость материалов, примененных в работах, акты КС-2, подлежащие подписанию между ответчиком и АО Новокуйбышевский НПЗ. Само по себе направление   ответчиком истцу актов КС-2, подлежащих подписанию между ответчиком и АО Новокуйбышевский НПЗ, на спорные работы свидетельствует о том, что ответчик заказывал у истца спорные работы с уведомлением истца и конечного заказчика данных работ, о согласовании истцом и ответчиком спорных работ по наименованию, количеству, стоимости и материалов, использованных в данных работах. Кроме того, в данной переписке имеются ведомости материалов, использованных в работах: количество и стоимость данных материалов соответствуют в актах КС-2 ООО "Альпсервис", односторонне подписанных.                    Истец  считает, что поскольку спорные работы являются дополнительными работами, пункты 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2. договора подряда № 3281418/0815Д-1 СП от 01.04.2019 не подлежат применению к данным работам. К ним подлежит  применению пункт 3.5. договора и   пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее- ГК РФ). 

Также истец указал, что извещать ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ у  него  не было необходимости, поскольку именно ответчику было известно о данных работах от его заказчика АО "Новокуйбышевский НПЗ", именно ответчик поручил истцу выполнить дополнительные работы. Сам по себе факт сдачи заказчику АО "Новокуйбышевский НПЗ" данных работ свидетельствует о том, что ответчик распорядился результатом данных работ. Соответствующие локальные сметные расчеты на спорные работы были разработаны и согласованы между ответчиком и АО НК НПЗ, что подтверждается отражением в  локальном сметном расчете в разделительных ведомостях на материалы и актах КС-2 между ответчиком и заказчиком; во всех документах, в которых отражены локальном сметном расчете, подписантами указаны ответчик и третье лицо. Наименование, количество и стоимость работ и материалов, отраженных в спорных актах КС-2, соответствует наименованию, количеству и стоимости работ материалов, отраженных в соответствующих локальных сметных расчетах. 

Наличие локальных сметных расчетов с указанием цены работ свидетельствует об осведомленности ответчика о том, что цена спорных работ очевидно превысит приблизительную цену в договоре в размере 7 796 477,00 руб.,  ответчик, инициируя выполнение спорных работ, понимал или должен был понимать о таком превышении, поскольку стоимость спорных работ были заведомо раскрыта для ответчика, заказчика и, соответственно, для истца. Указанные доводы судом первой  инстанции обоснованно   отклонены.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ  следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата    работ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ  цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По условиям заключенного сторонами договора, цена договора является максимальной, включает все налоги и сборы, исчисляемые и уплачиваемые подрядчиком на территории РФ и не подлежит пересмотру в сторону увеличения. При согласовании цены договора подрядчик, являющийся профессиональным участником рынка строительных услуг полностью и всесторонне оценил размер затрат на выполнение работ по договору, в том числе на приобретение материально-технических ресурсов, все прочие и лимитированные затраты, свое вознаграждение и гарантирует, что указанная в пункте  3.1 цена договора является достаточной и не будет пересмотрена, за исключением случаев, указанных в пунктах: 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 25.1. 

В случае если стоимость работ, не являющихся дополнительными работами, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 и КС-3 согласно первичным учетным документам превысит цену договора указанную пункте  3.1, то такое превышение оплате подрядчику не подлежит, и является риском подрядчика. В случае, если общая сумма стоимости работ по уже завершенным этапам достигла согласованной по договору, подрядчик обязан указать в КС-2 (акт приемки) и КС-3 (справка о стоимости) последующих этапов, что стоимость этих этапов учтена в общей стоимости работ в соответствии с пунктом 3.1 договора и дополнительной оплате не подлежит (пункт 3.2).

Согласно пункту  3.5 договора, в случае если подрядчиком выявлена необходимость выполнения дополнительных объемов работ, влекущих увеличение цены договора, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика в сроки указанные в пункте  21.2 договора и получить письменное согласие. 

В соответствии  с пунктом 27.1 договора его изменение  и расторжение  возможны по соглашению сторон, если иное не  предусмотрено законом и договором. 

Согласно пункту 28.1 договора любая договоренность  между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, касающиеся предмета  договора, должна быть письменно  подтверждена  сторонами  в форме дополнительного соглашения  или изменения  к договору. 

Заказчик вправе не оплачивать дополнительные работы, выполненные подрядчиком без согласования с заказчиком. В случае несогласия заказчика с превышением указанной цены договора, заказчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке.

Доказательств того, что  стороны изменили установленную договором твердую ценуработ в соответствии с условиями пункта 3.5  договора и положениями статей 424, 434, 450, 452, 709, 740, 744 ГК РФ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, истец вправе требовать оплату за выполненные по договору работы в пределах твердой цены и не вправе требовать ее увеличения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем  подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший вышеуказанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснено, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Исходя из заявленных исковых требований, доводов и возражений сторон, а также подлежащих применению норм материального права, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные пунктом 3 статьи 743 ГК РФ;  получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ.

При этом по смыслу положений статьи 743 ГК РФ подрядчик должен доказать  необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

Несмотря на указанное договорное условие (пункты 3.5, 28.1), дополнительное соглашение между сторонами на выполнение дополнительных работ не заключалось.

Истец не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта на сумму, превышающую твердую цену договора.

При таких обстоятельствах риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком и превышающих твердую цену работы, лежит в силу положений статей 709, 743 ГК РФ на подрядчике.

Оценив представленные в материалы дела доказательства  и условия договора,  суд первой инстанции признал требования  истца  подлежащими удовлетворению  частично в размере  3 307 528,10 руб.,  признав обоснованным  требование истца  в размере  779 647, 70 руб., что  составляет 10% от  цены договора. 

Вместе с тем,  суд не обосновал  взысканный размер задолженности   именно в сумме  3 307 258,10 руб.,  расчет задолженности в решении также отсутствует.  

При таких обстоятельствах проверить  обоснованность и законность взысканной сумы не  представляется  возможным.

Суд апелляционной инстанции  считает  что в данном случае   пункт  3.8 договора не подлежит применению.

Пунктом 3.8 договора стороны установили, что в случае если заказчиком в одностороннем порядке определена необходимость изменения проектной и/или рабочей документации, влекущего увеличение цены договора более чем на 10%, то стороны подписывают дополнительное соглашение об изменении цены договора. При этом стоимость дополнительных работ рассчитывается в соответствии с приложением №2.2 к договору.

Доказательств того, что  заказчиком в одностороннем порядке определена необходимость изменения проектной и/или рабочей документации, влекущего увеличение цены договора более чем на 10%,  не  представлено. 

Таким образом, истец  имеет право требовать оплаты выполненных работ в сумме установленной договором,  а именно в размере  7 796 477 руб. 

Выполнение работ в указанном размере подтверждено  материалами дела, с учетом  оплаты ответчиком  выполненных работ в размере 3 536 540, 20 руб. (т.1, л.111-114)  исковые требования  подлежат  удовлетворению частично  в размере  4 259 936, 80 руб.   

Ссылка  истца на судебные акты, указанные в апелляционной жалобе является  несостоятельной, поскольку  в указанные актах установлены  иные обстоятельства.

При таких обстоятельствах  обжалуемое решение  подлежит отмене  на основании  пункта 3 части 1 статьи 270  АПК РФ, с принятием по делу  нового судебного акта.             Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе  относятся на стороны по правилам С статьи 110 АПК РФ пропорционально   размеру удовлетворенных требований.   

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 27 декабря 2022 года по делу № А55-3297/2022 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Самарская СМК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" задолженность в размере 4 259 936 руб. 80 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 30 038 руб. В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 46 058 руб.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Самарская СМК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альпсервис" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1140 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         С.А. Кузнецов

                                                                                                             В.А. Морозов