СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А45-35570/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 20.11.2023.  Постановление в полном объеме изготовлено 24.11.2023.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сухотиной В.М., судей Вагановой Р.А.  ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 рассмотрел в  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «РКап Концессионная Компания № 10» ( № 07АП-8881/2023) на решение от 11.09.2023  Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-35570/2021 (судья Суворова  О.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная  Компания № 10» (ОГРН 

<

***>), г. Одинцово, Московская область, к 1)  Министерству экономического развития Новосибирской области (ОГРН 

<

***>),  

<

...>) обществу с ограниченной ответственностью «Школа в Кировском  районе» (ОГРН 

<

***>), 3) Министерству образования Новосибирской области  (ОГРН 

<

***>); о признании концессионного соглашения по сообщению о  предложении № 060821/13790304/04 от 06.08.2021, заключенного между концедентом и  концессионером, недействительным (ничтожным); признании незаконным и отмене  решения Минэкономразвития НСО, оформленного уведомлением об итогах рассмотрении  заявки предложения о заключении концессионного соглашения от 23.09.2021 по  сообщению о предложении № 060821/13790304/04 от 06.08.2021; об обязании  Минэкономразвития НСО провести конкурс в соответствии с ч.4.9 ст.37 Закона о  концессионных соглашениях;  

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, 1) общества с ограниченной ответственностью  «Школа на ФИО3» (ОГРН 

<

***>); 2) Управления Федеральной  Антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), 3)  Правительства Новосибирской области (ОГРН 

<

***>),  

при участии в деле прокурора Новосибирской области, В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО4, доверенность от 08.04.2022, паспорт, диплом  (организовано участие в судебном онлайн-заседании);  

от ответчиков: без участия (извещены); от третьих лиц: без участия (извещены); 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная Компания № 10»  (далее – ООО «РКАП КК № 10») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением,  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, к Министерству экономического развития Новосибирской области (далее –  ответчик1, Минэкономразвития НСО), обществу с ограниченной ответственностью  «Тридцать вторая Концессионная Компания «Просвещение» (далее – ответчик2, ООО  «Тридцать вторая Концессионная Компания «Просвещение»), Министерству образования  Новосибирской области (далее – ответчик3, Минобразования Новосибирской области) о  признании незаконным и отмене решения Минэкономразвития НСО, оформленного  уведомлением об итогах рассмотрения заявки предложения о заключении концессионного  соглашения от 23.09.2021 по сообщению о предложении № 060821/13790304/04 от  06.08.2021, в связи с поступлением заявки от истца, в соответствии с частью 4.9 статьи 37  Закона о концессионных соглашениях Минэкономразвитию НСО провести конкурс;  признать концессионное соглашение по сообщению о предложении № 060821/13790304/04  от 06.08.2021, заключенным между Концедентом и Концессионером – недействительным  (ничтожным).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Пятая КК «Просвещение»; Управление Федеральной  Антимонопольной службы по Новосибирской области, Правительство Новосибирской  области.  

К участию в деле привлечен прокурор Новосибирской области. 

В ходе судебного разбирательства по делу суд в порядке статьи 124 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации произвел смену наименования сторон:  ответчика2: с ООО «Тридцать вторая Концессионная Компания «Просвещение» на ООО  «Школа в Кировском районе»; третьего лица: с ООО «Пятая КК «Просвещение» на ООО  «Школа на ФИО3».  

Решением от 11.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в  удовлетворении исковых требований отказано.  

В апелляционной жалобе ООО «РКАП КК № 10», ссылаясь на незаконность и  необоснованность решения, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что информация о  требованиях к форме и представленным документам при подаче заявки о готовности к  участию в конкурсе комиссией концедента на сайте не была размещена, что исключает  возможность отклонения предложений. Лицо, подающее заявку о готовности к участию в  конкурсе, только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям.  Действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения таким  лицом каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие.  Альтернативная заявка представляет собой декларирование соответствия лица,  подающего заявку, требованиям Закона о концессионных соглашениях. На стадии  принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не проводится конкурс (торги) на  право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его организации.  Предложение о заключении концессионного соглашения не является конкурсом и  фактически предоставляет собой предконкурсную процедуру, проводимую для  определения способа проведения закупки. Вследствие указанных нарушений  государственному бюджету Российской Федерации в лице Новосибирской области  нанесен финансовый ущерб в особо крупном размере, так как концессионные соглашения  были заключены не на оптимальных для бюджета условиях.  

Минэкономразвития НСО, оспаривая доводы апелляционной жалобы, в отзыве  просило оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

Правительство Новосибирской области в отзыве просило в удовлетворении  апелляционной жалобы отказать.  

Ответчики, третьи лица, прокурор Новосибирской области, надлежащим образом  извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции  располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта  (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в  том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на  интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не  направили.  

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие  указанных лиц.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении  исковых требований.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной  инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного  акта.  

Как следует из материалов дела, 26.04.2021 в Минэкономразвития НСО, являющееся  областным исполнительным органом государственной власти Новосибирской области,  уполномоченным на рассмотрение предложения лица, выступившего с инициативой  заключения концессионного соглашения, поступившего в соответствии с частью 4.2  статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ (пункт 1 постановления Правительства  Новосибирской области от 07.04.2016 № 97-п «О мерах по реализации отдельных  положений Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных  соглашениях» на территории Новосибирской области»), поступило предложение ООО  «Пятая концессионная компания «Просвещение» о заключении концессионного  соглашения в отношении объекта образования (общеобразовательная школа) по ул.  Спортивной в г. Новосибирске.  

По результатам рассмотрения указанного предложения было принято решение о  возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено  инициатором (Приказ Минэкономразвития НСО от 19.04.2021 № 61).  

По итогам переговоров 06.08.2021 предложение ООО «Пятая концессионная  компания «Просвещение» было размещено на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru в целях принятия заявок о  готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях,  предусмотренных в проекте размещенного концессионного соглашения (сообщение о  предложении инвестора № 060821/13790304/04, срок принятия заявок – с 09.08.2021 по  22.09.2021).  

21.09.2021 в Минэкономразвития НСО поступило предложение истца о заключении  концессионного соглашения в отношении объекта, предусмотренного в предложении о  заключении концессионного соглашения ООО «Пятая концессионная компания  «Просвещение».  

Заявка истца была отклонена Минэкономразвития НСО по причине не соответствия  

требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях,  поскольку ООО «РКАП КК № 10» представлено гарантийное письмо от Инфраструктура  Инвест Капитал Лимитед и договор целевого займа.  

16.12.2021 между Минобразования Новосибирской области и ООО «Пятая КК  «Просвещение» заключено концессионное соглашение о финансировании,  проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования  (общеобразовательная школа на 1 100 мест по ул. Виктора Шевелева в Кировском районе  г. Новосибирска).  

Ссылаясь на то, что принятие министерством решения об отклонении поступившей  заявки общества является неправомерным, ООО «РКАП КК № 10» обратилось в  арбитражный суд с настоящим требованием.  

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением,  изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным  законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115- ФЗ).  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному  соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или)  реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на  которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту),  осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного  соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный  этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения  для осуществления указанной деятельности.  

В силу части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается  путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за  исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.  

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть  заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего  Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11  настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.  

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении  концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица  установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его  инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры  поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации,  

субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев,  если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения,  централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или)  водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении  концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.  

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом,  выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень  подлежащих представлению документов установлены Постановлением № 300.  

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о  возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором  условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного  решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном  Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного  соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении  концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения,  предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных  лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу,  выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.  

Частью 4.11. статьи 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что лицо, выступающее с  инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие  заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим  требованиям:  

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица,  подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении  физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного  соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;  

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в  отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;  

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным  платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм,  на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в  соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые  реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по  

которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности  лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых  превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным  бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;  

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти  процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций  (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта  концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на  каждый год срока действия концессионного соглашения).  

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный  срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении  концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на  заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного  соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на  официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения  осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным  законом.  

Частью 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ прямо оговорено, что в отсутствие заявок о  готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц,  отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Законом к концессионеру, а также  требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, концессионное соглашение  заключается с инициатором заключения соглашения, без проведения конкурса.  

В статье 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к  участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать  требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям,  предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.  

Таким образом, на момент подачи заявка ООО «РКАП КК № 10» должны были  выполняться требования пунктов 3, 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.  

Доводы заявителя жалобы об отсутствии оснований для оценки на соответствие  приведенных требований закона документов, представленных им с заявкой о готовности к  участию в конкурсе, на стадии подачи такой заявки, о возможности предоставления  обществом дополнительных либо иных документов после того, как с учетом  поступивших, в том числе вообще без приложения документов, заявок, призванных лишь  декларировать готовность к участию в конкурсе, будут организованы торги и размещена  конкурсная документация, обоснованно отклонены судом первой инстанции как  

противоречащие буквальному тексту Закона № 115-ФЗ.  

Так, при подведении итогов размещения предложения заявка истца отклонена по  причине несоответствия требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона   № 115-ФЗ ввиду не подтверждения возможности получения средств в размере не менее  пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.  

В подтверждение наличия средств истцом представлен договор целевого займа от  13.09.2021, заключенный с Инфраструктурой Инвест Капитал Лимитед (частной  компанией с ограниченной ответственностью), по которому заявителю передаются  денежные средства для реализации условий концессионного соглашения, а также  гарантийное письмо названной иностранной организации, в котором она подтверждает  готовность финансировать деятельность компании в будущем помимо уже заключенного  с ней договора займа.  

В силу пункта 4 Постановления № 300 сведения о наличии у заявителя средств или  возможности их получения должны быть подтверждены документом, выданным  кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.  

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и  банковской деятельности» кредитная организация представляет собой юридическое лицо,  которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании  специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка  России) имеет право осуществлять банковские операции.  

Вместе с тем, представленные документы не подтверждают реальную возможность  получения истцом денежных средств в том смысле, какой этому придается  Правительством Российской Федерации с учетом утвержденной им в Постановлении от  31.03.2015 № 300 формы предложения о заключении концессионного соглашения с  лицом, выступающим с соответствующей инициативой.  

Истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не представил доказательств наличия у Инфраструктура Инвест Капитал  Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) специального разрешения  (лицензии) Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских  операций, в связи с чем, указанная организация в соответствии со статьи 1 Федерального  закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» не является  кредитной организацией.  

Документов, подтверждающих перечисление денежных средств в адрес истца, в  материалы дела также не представлено.  

Таким образом, представленные обществом документы не соответствуют  

требованиям, установленным Постановлением № 300 и Законом № 115-ФЗ, в связи с чем,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у министерства имелись  правовые основания для возврата и отклонения заявки ООО «РКАП КК № 10».  

Доказательств нарушения министерством Закона № 135-ФЗ в материалах дела не  имеется.  

По смыслу части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ на заявителе лежит бремя  доказывания того, что акты, действия (бездействие) соответствующих органов приводят  или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.  Достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 указанного Закона  является создание условий, возможности для наступления последствий в виде  недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.  

Соответствующий орган вправе опровергать факт нарушения антимонопольного  законодательства путем указания на конкретную норму федерального закона,  разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия  (бездействие).  

В рассматриваемом случае не представлено доказательств того, что министерство  нарушило требования статьи 15 Закона № 135-ФЗ, приняло акты, либо совершило  действия (бездействие), создающие условия для ограничения конкуренции.  Заинтересованным лицом, с учетом фактических обстоятельств спора, доказано, что оно  действовало в соответствии с нормами федерального закона, разрешающими принять  оспариваемый акт, либо осуществить действия.  

Доводы заявителя о причинении ему финансового ущерба отклоняются судом  апелляционной инстанции как не подтвержденные какими-либо относимыми и  допустимыми доказательствами.  

Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание отсутствие у ООО  «РКАП КК № 10» реальной цели заключения концессионного соглашения.  

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции не учел позиции ФАС России и  Минэкономразвития России, подлежат отклонению, поскольку письма ФАС России,  Минэкономразвития России, на которых основаны доводы ООО «РКАП КК № 10», не  являются актами толкования закона, на что прямо указано в данных письмах.  

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята  апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по  конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических  обстоятельств настоящего дела.  

Учитывая изложенное, поскольку заявка ООО «РКАП КК № 10» не соответствовала  требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, у суда первой  инстанции отсутствовали правовые основания для признания незаконным и отмены  оспариваемого решения, оформленного Информацией об итогах предложения.  

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены  (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом  апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе,  отсутствуют.  

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме.  Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела  доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от  доводов апелляционной жалобы, не имеется.  

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии  со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются  основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции  не установлено.  

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А4535570/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «РКап Концессионная Компания № 10» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

Председательствующий В.М. Сухотина  Судьи  

Р.А. Ваганова 

ФИО1