ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

 

03 октября 2018 года                                                                             Дело А65-35668/2017

г. Самара

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено  03 октября 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от открытого акционерного общества «ТГК-16» – до перерыва: представителей ФИО2 (доверенность от 09.01.2018 № 3-Д), ФИО3 (доверенность от 09.01.2018 № 1-Д), после перерыва - представители не явились, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – до перерыва: представителя ФИО4 (доверенность от 15.01.2018 № АГ-02/434), после перерыва - представитель не явился, извещено,

от третьих лиц - до и после перерыва представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ТГК-16»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года по делу № А65-35668/2017 (судья Хамитов З.Н.),

по заявлению открытого акционерного общества «ТГК-16», г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - АО «ГМЗ Химмаш», г. Москва, ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН», г. Москва,

о признании незаконными действий; о признании приказа № 02/388-пр от 31.07.2017 о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки недействительным; о признании акта проверки № 54/04 от 14.08.2017 недействительным, об обязании восстановить нарушенные права ОАО «ТГК-16» путем удаления с официального сайта антимонопольного органа приказа № 54/04 от 14.08.2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ТГК-16» (далее по тексту – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее по тексту – ответчик) о признании акта проверки № 55/04 от 14.08.2017 г. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки незаконным; о признании незаконным действия ответчика по проведению внеплановой проверки в отсутствии предусмотренных законом полномочий и оснований; о признании недействительным приказа ответчика № 02/388-пр от 31.07.2017 г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки; об обязании ответчика восстановить нарушенные права ОАО «ТГК-16» путем удаления с официального сайта Федеральной антимонопольной службы http://fas.gov.ru акта проверки ответчика № 54/04 от 14.08.2017 г.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: АО «ГМЗ Химмаш», г. Москва, ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН», г. Москва (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года производство по делу в части заявленных требований о признании недействительным акта проверки № 54/04 от 14.08.2017 г. Управления федеральной антимонопольной службы  по Республике Татарстан прекращено. В удовлетворении остальных требований заявителя отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года по делу № А65-35668/2017 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  Податель апелляционной жалобы указывает на незаконность действий ответчика по проведению проверки соблюдения Обществом как Заказчиком спорной закупки Закона о защите конкуренции.

В материалы дела поступили письменные пояснения антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в которых Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года по делу № А65-35668/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2018 судебное разбирательство было отложено на 19.09.2018.

После отложения судебного разбирательства в материалы дела поступили дополнительные письменные пояснения антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в которых Управление дополнило возражения на апелляционную жалобу, изложенные в ранее представленных письменных пояснениях.

Кроме того, в материалы дела поступили письменные пояснения заявителя по вопросам, обозначенным судом апелляционной инстанции в судебном заседании от 20.08.2018.

В судебном заседании апелляционного суда представители открытого акционерного общества «ТГК-16» апелляционную жалобу поддержали, просили ее удовлетворить.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 19.09.2018 до 26.09.2018. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствовавшие в судебном заседании до перерыва, были извещены о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции после перерыва под роспись.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-16» была проведена закупка: КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1» на сумму 235 640 000,00 рублей,  путем конкурентного листа № 31705283614 (далее «КЛ»), которое размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 30.06.2017 года.

Дата и время окончания подачи заявок (по местному времени заказчика) 13.07.2017 в 11:00 (МСК);

Дата и время рассмотрения заявок (по местному времени заказчика)            10.08.2017 в 15:00 (МСК);

Место рассмотрения заявок: 420097, Татарстан, г.Казань, ул. ФИО5, дом 10, офис 507;

Дата и время подведения итогов (по местному времени заказчика) 10.08.2017 в 17:00 (МСК).

13.07.2017г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступила жалоба ЗАО НПК «Эллирон» (вх. № 12341/ж от 13.07.2017 г.) на действия заявителя при проведении вышеуказанной закупки.

Уведомлением от 13.07.2017г. исх.№04-04/11453 рассмотрение жалобы назначено на 24.07.2017г. в 13:30.

До рассмотрения жалобы по существу от ЗАО НПК «Эллирон» поступил отзыв жалобы (вх.№12531 от 17.07.2017г.), в связи, с чем ответчиком в соответствии с частью 24 статьи 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) вынесено уведомление об отзыве жалобы от 26.07.2017г. исх.№ 04-04/12201.

Жалоба ЗАО НПК «Эллирон» ответчиком не рассмотрена, решение по ней в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не принималось.

На основании приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан была проведена внеплановая документарная проверка в отношении ОАО «ТГК-16» (420097, РТ, 

<

...>).

В пункте 4 Приказа  определено, что предметом проверки является соблюдение заказчиком – ОАО «ТГК-16» требований Федерального закона  от 18.07.2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам проведенной внеплановой документарной проверки в отношении ОАО «ТГК-16» 14.08.2017 УФАС по РТ был составлен Акт проверки №54/04, в котором отражено, что по результатам внеплановой проверки по соблюдению ОАО «ТГК-16» антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения части 1 статьи 11 и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение требования части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с актом проверки №54/04 от 14.08.2014 г., действиями УФАС по РТ по проведению проверки, а также с приказом УФАС по РТ о проведении проверки от 31.07.2017 г. № 02/388-пр, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1); его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).

В соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент проведения торгов) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

Частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлены общие требования к содержанию и оформлению жалоб, подаваемых в антимонопольный орган.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено проведение проверки действий (бездействия) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов только на основании жалоб, поступивших в антимонопольный орган и соответствующих требованиям, установленным настоящей статьей.

Судом по материалам дела установлено, что 13.07.2017г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступила жалоба ЗАО НПК «Эллирон» (вх. № 12341/ж от 13.07.2017 г.) на действия заявителя при проведении вышеуказанной закупки.

В соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. В уведомлении указываются краткое содержание жалобы (предмет рассмотрения), адрес официального сайта торгов, на котором размещена информация о поступлении жалобы, или сайта антимонопольного органа, сведения о месте и времени рассмотрения жалобы.

При этом согласно части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции уведомление направляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. В случае направления уведомления посредством электронной почты оно направляется организатору торгов, в конкурсную или аукционную комиссию по адресу электронной почты, указанному в извещении о проведении торгов, оператору электронной площадки по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", заявителю по адресу электронной почты, указанному в жалобе.

Уведомлением от 13.07.2017г. исх.№04-04/11453 рассмотрение жалобы назначено на 24.07.2017г. в 13:30, у заявителя запрошены документы для рассмотрения жалобы.

Частью 15 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о торгах, изменения, внесенные в конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе организации и проведения торгов.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 24 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции заявитель вправе отозвать жалобу до принятия решения по существу жалобы. Заявитель, отозвавший поданную им жалобу, не вправе подать повторно жалобу на те же акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, в порядке, установленном настоящей статьей.

Судом установлено, что 17.07.2017г. до дня рассмотрения жалобы по существу от ЗАО НПК «Эллирон» поступило заявление об  отзыве жалобы (вх.№12531 от 17.07.2017г.), в связи, с чем ответчиком в соответствии с частью 24 статьи 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) вынесено уведомление об отзыве жалобы от 26.07.2017г. исх.№ 04-04/12201.

Судом также установлено, и не оспаривается заявителем и ответчиком, что жалоба ЗАО НПК «Эллирон» ответчиком не рассмотрена, решение по ней в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не принималось.

Вместе с тем, на основании приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан была проведена внеплановая документарная проверка в отношении ОАО «ТГК-16» (420097, РТ, 

<

...>) в целях проверки фактов, изложенных в поступившей в Татарстанское УФАС России жалобе ЗАО НПК «Эллирон»  (вх.№12341/ж от 13.07.2017г.) о нарушении заказчиком действующего антимонопольного законодательства при проведении закупки способом конкурентного листа №31705283614 на предмет «КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка с мощностью 400 тонн/час. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1».

Согласно приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр предметом проверки являлась проверка соблюдения ОАО «ТГК-16» требований Федерального закона от 18.17.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно части 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются: 1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона; 4) поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации; 5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

Основаниями для проведения внеплановых проверок являются, в том числе, сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, для целей выявления наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган может провести внеплановую проверку коммерческих организации на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, в том числе на предмет соблюдений статей 11, 11.1 и 17 Закона о защите конкуренции при проведении коммерческими организациями торгов.

Судом установлено, что заявитель является коммерческой организацией, зарегистрированной в установленном порядке осуществляющей деятельность по теплоснабжению, направленную на получение прибыли.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ  "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании вышеизложенных норм следует, что требования антимонопольного законодательства распространяются, в том числе коммерческие организации независимо от вида осуществляемой деятельности, в том числе при проведении ими закупочных процедур закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ  "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании изложенного, судом первой инстанции указано, что полномочия антимонопольного органа по проверке фактов нарушения/соблюдения субъектами, являющихся заказчиками в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" требований антимонопольного законодательства при проведении ими закупок, не ограничивается рассмотрением жалоб в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, но может осуществляться в ходе проведения плановых и внеплановых проверок в соответствии с полномочиями, представленными в соответствии со статьями 23, 24, 25.1 Закона о защите конкуренции.

Утверждение заявителя о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по проведению внеплановой проверки соблюдений ОАО «ТГК-16» требований антимонопольного законодательства, признано судом первой инстанции  ошибочным.

Как было отмечено ранее, в данном случае антимонопольный орган осуществлял проверку соблюдения заявителем требований Закона о защите конкуренции при проведении им торгов в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в ходе, которой антимонопольным органом были установлены признаки нарушений статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции при проведении заявителем торгов (закупки) КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1» на сумму 235 640 000,00 рублей,  закупки способом конкурентного листа № 31705283614.

Полномочия антимонопольного органа по проведению плановых и внеплановых проверок на предмет соблюдения антимонопольного законодательства установлены статьями 23, 24, 25.1 Закона о защите конкуренции.

В силу норм ст.198, 201 АПК РФ для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  необходимо одновременное соблюдение двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом  случае совокупности таких условий не установлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия антимонопольного органа по проведению внеплановой проверки в отношении ОАО «ТГК-16», приказ УФАС по РТ №02/388-пр от 31.07.2017г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки осуществлены и изданы, соответственно, в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В части заявленного требования о признании незаконным Приказа УФАС по РТ от 31.07.2017 №02/388-пр о проведении внеплановой документарной проверки и действия по проведению данной проверки, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в этой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 антимонопольным органом издан приказ №02/388-пр "О проведении внеплановой документарной проверки" в отношении ОАО «ТГК-16».

В пункте 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для проведения внеплановой проверки:

В соответствии с указанной статьей основанием для проведения проверки явилось сообщение (жалоба) ЗАО НПК «Эллирон», указывающая на наличие признаков нарушения ОАО «ТГК-16» антимонопольного законодательства.

По своему содержанию оспариваемый приказ соответствует положениям части 6 статьи 25.1 Закон о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340.

Действия антимонопольного органа по организации внеплановой проверки, уведомлению о ее проведении, направлению требований о предоставлении информации и документов проведены в пределах предоставленных Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан полномочий и соответствуют Закону о защите конкуренции и Административному регламенту.

Приказ о проведении проверки не нарушает охраняемые законом права и законные интересы проверяемого субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, на стадии издания приказа не устанавливается факт нарушения законодательства, не выносится обязательное для исполнения предписание, не устанавливается субъект, подлежащий привлечению к ответственности и конкретные санкции, а устанавливается лишь необходимость выяснения всех обстоятельств посредством проведения последующих процессуальных действий.

Соответственно, данный приказ не может быть признан как порождающий для заявителя какие-либо правовые, в том числе негативные последствия, следовательно, оснований для признания требования о признании приказа незаконным не имеется.

Вышеуказанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по указанному вопросу (дела А60-28335/2014, А73-2242/2013, А43-2534/2015, А43-2451/2015, А43-8810/2014, А58-1160/2014), а именно, в указанных судебных актах указано, что: антимонопольный орган осуществляет проверку заказчиков, являющихся субъектами Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении ими закупок в рамках названного закона.

С учетом изложенного, требования заявителя в данной части оставлены судом без удовлетворения.

В части заявленных требований о признании недействительным акта проверки №55/04 от 14.08.2017 г. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки, суд пришел к выводу о наличии оснований для прекращения  производства по делу.

Согласно части 1 статьи 27 АПК РФ, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие- либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Акт проверки не является ненормативным правовым актом, поскольку он не носит властно обязывающее предписание для лица, в отношении которого он вынесен. Акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи, с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа по делу № А65-22661/2015.

Согласно позиции Конституционного суда, изложенной в определении №1076-О от 14.05.2015г. проведение проверки по ст.25.1 Закона о защите конкуренции фактический является стадией возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предназначено для решения вопроса о возбуждения производства по делу в связи с  объективной сложностью определения факта наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства.

Результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, является в силу пункта 5 части 2 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции" одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем проведение проверки может предшествовать возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, хотя оно и не выступает в качестве обязательного предварительного этапа реализации антимонопольным органом функции по выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства.

В данном случае, антимонопольным органом в рамках проверки установлены признаки нарушений статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции, которые требует дополнительного разбирательства уже в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое  может быть возбуждено и рассмотрено и только по его результатам можно будет утверждать о наличии факта наличия (отсутствия) нарушения статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда в данной части согласуются с позицией, изложенной в  пункте 1 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Вышеуказанная позиция также подтверждается сложившейся судебной практикой (дела №А65-4617/2013; №А65-752/2013; №А65-17996/2012, №А65-16287/2013, №А65-18004/2014, №А65-18004/2013, №А65-22342/2013).

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Доводы апелляционной жалобы  Общества подлежат отклонению.

Доводы заявителя о  незаконности действий ответчика по проведению проверки соблюдения Обществом как Заказчиком спорной закупки Закона о защите конкуренции, отклоняются апелляционным судом.

Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиками Закона о защите конкуренции.  Указанная позиция нашла отражение в пункте 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением  Федерального закона  от 18.07.2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц», утвержденного  Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 года.

В жалобе заявитель  указывает  на отсутствие оснований для рассмотрения жалобы ЗАО НПК «Эллирон», поскольку указанное лицо свою жалобу отозвало.

Оценивая данный довод, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. Поскольку ЗАО НПК «Эллирон» отозвало свою жалобу, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу,  однако в рассматриваемом случае решение по жалобе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, ответчиком не принималось, антимонопольный орган уведомил заявителя об отзыве ЗАО НПК «Эллирон» своей жалобы.  Сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, равно как и обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения  заказчиком антимонопольных требований к торгам (ст. 17 Закона о защите конкуренции) может служить основанием для   проведения внеплановой проверки ( ст.25.1 Закона о защите конкуренции).

В рамках настоящего дела представлены доказательства  проведения антимонопольным органом внеплановой документарной проверки в отношении заявителя ( приказ о проведении проверки, составление Акта проверки), предметом проверки являлась проверка соблюдения заявителем  Закона о защите конкуренции.

С учетом вышеизложенной позиции, нашедшей отражение в пункте 18 Обзора судебной практики, по вопросам, связанным с применением  Федерального закона  от 18.07.2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц», утвержденного  Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 года, антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиками Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

В силу того, что при обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., при том, что размер государственной пошлины при обращении в суд апелляционной инстанции по указанной категории дел составляет 1 500 руб., излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщику из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 апреля 2018 года по делу № А65-35668/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «ТГК-16» (ИНН 

<

***>), г. Казань, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению № 5104 от 22.05.2018 года государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                    Е.Г. Попова

 

Судьи                                                                                                   И.С. Драгоценнова

 

В.Е. Кувшинов