ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, 

<

...>

Телефон (факс): 8(4872)250-800; http://www.tula.arbitr.ru/; E-mail: a68.info@arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

город Тула                                                                                                    Дело № А68-10748/2015

Дата объявления резолютивной части решения: 21 апреля 2017 года

Дата изготовления решения в полном объеме:    06 июня 2017 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Косоуховой С.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Наш дом» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании частично недействительным решения от 20.07.2015 № 09-25,

при участии в заседании: 

от заявителя – представители ФИО2, ФИО3 по доверенности, 

от заинтересованного лица – представители ФИО4, ФИО5 по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Наш дом» (далее – ООО «Наш дом», общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области (далее – МИФНС России № 1 по Тульской области, инспекция) от 20.07.2015 № 09-25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

- начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 2 952 232 руб., пени за неполную уплату НДС в размере                     517 505, 35 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 36 996, 80 руб.,

- предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

МИФНС России № 1 по Тульской области заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

17.04.2017 в судебном заседании объявлен перерыв до 21.04.2017, после перерыва судебное заседание продолжено.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил, что МИФНС России № 1 по Тульской области проведена выездная налоговая проверка                  ООО «Наш дом» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по налогу на доходы физических лиц - с 01.01.2011 по 30.09.2014.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 29.04.2015                № 09/06.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акту от 29.04.2015 № 09/06 и письменных возражений общества заместителем начальника МИФНС России № 1 по Тульской области вынесено решение от 20.07.2017 № 09-25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 20.07.2015 № 09-25).

В соответствии с пунктом 3.1 резолютивной части решения от 20.07.2015 № 09-25:

- установлено наличие у ООО «Наш дом» недоимки  по НДС в размере 2 952 232 руб.;

- общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –  НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в общем размере 60 399, 20 руб., в том числе по НДС –                                 36 996, 80 руб., по НДФЛ – 23 402, 40 руб.;

- начислены пени по состоянию на 20.07.2015 в общем размере 565 356, 87 руб., в том числе по НДС – 517 505, 35 руб., по НДФЛ – 47 851, 52 руб.

Общество обратилось в Управление ФНС по Тульской области с апелляционной жалобой на решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления ФНС по Тульской области от 02.11.2015 № 07-15/17203 решение инспекции от 20.07.2015 № 09-25 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Заявитель считает решение от 20.07.2015 № 09-25 недействительным по следующим основаниям.

Общество не согласно с выводом инспекции в оспариваемом решении о неправомерном применении обществом льгот по НДС, установленных подпунктами 29 и  30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, в отношении операций по реализации обществом жилищно-коммунальных услуг по стоимости, превышающей стоимость приобретения данных услуг у поставщиков.

Общество полагает, что исходя из буквального толкования подпункта 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, для применения налогоплательщиком соответствующей льготы в виде освобождения от уплаты НДС в отношении операций по выполнению работ (оказанию услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме должны быть соблюдены лишь следующие обязательные условия:

-работа (услуга) приобретается у лица непосредственно выполняющего (оказывающего) данные работы (услуги);

-покупатель работы (услуги) - налогоплательщик - относится к прямо поименованным в норме хозяйствующим субъектам, применительно к настоящему случаю, представляет собой управляющую организацию, созданную в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающую за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги.

Никаких иных дополнительных требований для реализации права на указанные льготы, по мнению общества, законодательством не предусмотрено.

ООО «Наш дом» поясняет, что основным видом его деятельности является управление эксплуатацией жилого фонда.

При этом общество указывает, что собственными силами работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ООО «Наш дом» не осуществляет, а приобретает эти работы и услуги у третьих лиц, непосредственно их выполняющих (оказывающих). То есть, общество не имеет возможности предъявить населению указанные работы (услуги) в объеме большем, чем приобретенном у лиц, непосредственно выполнивших (оказавших) данные работы (услуги).

ООО «Наш дом» в жалобе отмечает, что реализацию населению работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества осуществляет на основании предъявления населению счетов - квитанций на оплату ЖКУ в соответствии с тарифами, установленными актами органа местного самоуправления (постановление Администрации МО г. Ефремов Ефремовского района от 23.11.2010 № 218, от 21.11.2011 № 232, Администрации муниципального образования Ефремовский район - от 30.05.2012 № 628, от 29.05.2013               № 795), то есть, в строгом соответствии со статьями 156 и 158 Жилищного кодекса Российской Федерации.

По мнению общества, инспекция не привела в оспариваемом решении доказательств, свидетельствующих о наличии установленных законом оснований для включения в облагаемую НДС базу разницы между стоимостью приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов и стоимостью этих услуг, предъявленной к оплате непосредственным потребителям.

Общество считает, что налоговым органом доказательств неправильного исчисления размера платы на содержание и ремонт общего имущества, приходящегося на каждого потребителя, равно как и завышения установленной на 1 кв. м площади жилого помещения стоимости услуг по содержанию и ремонту общего имущества не представлено, а также не доказан факт реализации потребителям услуг по содержанию жилья и ремонту общего имущества в большем объеме, чем приобретено у третьих лиц. На основании изложенного,  по мнению общества, отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком при реализации населению указанных услуг (работ) выручки, которая подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, и, как следствие, о неправомерном освобождении осуществляемых налогоплательщиком операций по реализации от налогообложения НДС.

ООО «Наш дом» указывает, что в оспариваемом решении инспекцией не отражено, какие первичные документы налогоплательщика позволили налоговому органу прийти к выводу о реализации ООО «Наш дом» большего размера закупленных им работ (услуг) по содержанию и текущему ремонту.

Общество настаивает, что возникшая разница между стоимостью реализованных населению и стоимостью приобретенных работ (услуг) напрямую связана с соблюдением им законодательно установленного порядка формирования стоимости спорных услуг и никоим образом не свидетельствует о продаже обществом какого-то дополнительного объема услуг, превышающего количество приобретенного объема.

При таких обстоятельствах общество считает, что законных оснований для отказа в применении льгот по НДС, предусмотренных подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, по операциям, связанным с предоставлением обществом как управляющей компанией населению работ (услуг) по содержанию и обслуживанию общедомового имущества, приобретенных у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих эти работы (услуги), у инспекции не имелось.

По мнению общества, в результате недоказанности инспекцией факта реализации                              ООО «Наш дом» потребителям услуг по содержанию жилья и ремонту общего имущества в большем объеме, чем приобретено у третьих лиц, решение № 09-25 от 20.07.2015 в оспариваемой части является незаконным.

Общество не согласно с выводом инспекции, изложенном на странице 4 оспариваемого решения, что позиция инспекции об условиях применения налоговых льгот, предусмотренных подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, соответствует правоприменительной практике, в частности, постановлению ФАС Центрального округа от 24.04.2013 по делу № А36-21223/2010, поскольку указанный судебный акт, по мнению общества, был принят по иным фактическим обстоятельствам.

При этом общество указывает, что его позиция относительно правомерности применения льгот, предусмотренных подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, подтверждается судебной практикой по аналогичным спорам, в частности, Постановлениями ФАС Северо - Западного округа от 19.03.2015 № Ф07-172/2015 по делу № А56-28523/2014, ФАС Северо - Западного округа от 06.06.2014 № Ф07-2820/2014 по делу № А56-45114/2013, ФАС Восточно - Сибирского округа от 20.05.2014 по делу № А19-9647/2013, от 13.01.2014 по делу № А19-831/2013.

Кроме того, общество указывает, что в силу пункта 7 статьи 31 Кодекса все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

При этом общество отмечает, что из формулировки льготы, содержащейся в подпункте 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, не следует, что данная льгота предоставляется в какой-то части от реализации работ (услуг), в том числе, только в части стоимости, не превышающей стоимость приобретенных работ (услуг).

Общество считает, что, совершая действие, не предусмотренное Кодексом - начисляя НДС на разницу между стоимостью реализованных работ (услуг) населению и стоимостью, приобретенных ООО «Наш дом» работ (услуг) у третьих лиц, инспекция, по сути, произвольно определяет налоговую базу по НДС, чем нарушает одно из основных начал законодательства о налогах и сборах, устанавливающее, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Общество сообщает, что не согласно с выводом инспекции, изложенным на странице 7 оспариваемого решения, об отсутствии у общества раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению НДС, поскольку, по мнению общества, пункт 4 статьи 149 Кодекса не обязывает налогоплательщика вести раздельный учет внутри одной операции, так как в этом случае отсутствует объект налогообложения.

Кроме того, ООО «Наш дом» сообщает, что из оспариваемого решения следует, что инспекцией по операциям, связанным с реализацией населению коммунальных услуг (отопления), НДС не начислен, однако, при расчете пени в качестве недоимки по отдельным периодам 2011 года (2 и 3 кварталы) учтена сумма НДС, начисленная на стоимость услуг по отоплению.

При этом общество отмечает, что не согласно с выводом инспекции в оспариваемом решении, что управляющая организация должна отражать реализацию услуги по отоплению только в отопительном периоде и в объеме, равном объему тепловой энергии, определенному общедомовым прибором учета (в случае отсутствия общедомовых приборов учета согласно ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из нормативов потребления коммунальных услуг). В связи с тем, что оказание услуг по отоплению осуществляется налогоплательщиком в течение отопительного сезона, объект налогообложения возникает только в тех налоговых периодах, в которых данные услуги фактически оказаны населению.

По мнению ООО «Наш дом», указанная позиция налогового органа не основана на нормах действующего законодательства и является надуманной.

Общество указывает, что в соответствии с подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

Исходя из буквального толкования подпункта 29 пункта третьего статьи 149 Кодекса, для применения налогоплательщиком соответствующей льготы в виде освобождения от уплаты НДС в отношении операций по реализации коммунальных услуг, по мнению общества, должны быть соблюдены лишь следующие обязательные условия:

-услуга приобретается у лица, обладающего специальным статусом, в частности: у организации коммунального комплекса, поставщика электрической энергии или газоснабжающей организации;

-покупатель услуги - налогоплательщик - относится к прямо поименованным в норме хозяйствующим субъектам, в данном случае представляет собой управляющую организацию, созданную в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающую за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги.

ООО «Наш дом» считает, что никаких иных дополнительных требований для реализации права на указанные льготы законодательством не предусмотрено.

Общество считает, что налоговое законодательство не связывает право применения освобождения от налогообложения НДС с тем, каким образом в учете управляющей компании, в каком объеме и в какие периоды отражена реализация коммунальных услуг собственникам помещений.

При этом в соответствии с требованиями законодательства расчет платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется населению равномерно в размере 1/12 за все расчетные месяцы календарного года независимо от периодов, в которых данные услуги фактически оказаны населению (пункт 19  Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307).

Ресурсоснабжающая организация же предъявляет ООО «Наш дом» услуги по отоплению по мере их осуществления в течение отопительного сезона, в тех периодах, в которых данные услуги фактически оказаны населению. Фактическое же получение                   ООО «Наш дом» услуг по отоплению и его отпуск (перепродажа) производится в одинаковых объемах, по одинаковой стоимости и в одних и тех же периодах.

По мнению общества, возникающая в связи с вышеизложенным разница между предъявленными населению услугами по отоплению и приобретенными у ресурсоснабжающей организации по отдельным периодам (кварталам), обусловлена законодательно установленной особенностью выставления населению счетов на оплату за услуги по отоплению.

В связи с вышеизложенным, общество настаивает, что начисление пени из расчета доначисления (недоимки) НДС по отдельным налоговым периодам (кварталам) по услугам отопления является неправомерным и противоречит законодательству.

Кроме того, по мнению общества, в нарушении требований ст.89, п.3 ст.100, пп.4,8 ст.101 НК РФ налоговым органом не определен размер реальных налоговых обязательств ООО «Наш дом», в связи с чем законность принятия  оспариваемого решения, обоснованность доначисления спорных сумм НДС, соответствующих пеней и штрафов налоговым органом не доказаны.

При таких обстоятельствах заявитель просит требования удовлетворить.

Налоговый орган считает требования заявителя необоснованными по следующим основаниям.

Общество осуществляло реализацию коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту имущества в многоквартирных домах по стоимости, превышающей стоимость их приобретения обществом у поставщиков указанных услуг (в том числе: ООО «Региональные тепловые сети», МУП «ВКХ», МУП «Благоустройство», ОАО «Тулаоблгаз»,                                            ИП ФИО6, ИП ФИО7, ИП ФИО8, ООО «Строй-Монтаж+»,                   ООО «Сити-Строй», ООО «Ремстрой», ООО «Элист», ООО «ПромАльп»,                                  ООО «Специальные работы», ООО «Подряд» и др.).

Стоимость коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту общего имущества  в многоквартирном доме, предъявленную  населению, ООО «Наш дом» признавало как  стоимость услуг, не облагаемую НДС  в соответствии с подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, вследствие чего, налог на добавленную стоимость по приобретенным услугам (работам) включало в стоимость услуг, предъявленных населению.  

При этом инспекцией в ходе проверки установлено, что в спорном периоде обществом  предъявлена потребителям стоимость коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества выше стоимости приобретенных обществом у подрядных организаций работ (услуг) по ремонту и содержанию многоквартирных домов, а также выше стоимости приобретенных коммунальных услуг. 

На основании изложенного инспекция считает неправомерным применение обществом льгот, установленных подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, в отношении операций по реализации жилищно – коммунальных услуг в размере, превышающем стоимость их приобретения.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 14.07.2010 № 5-Г10-95 и пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов».

В определении от 14.07.2010 № 5-Г10-95 Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что коммунальные услуги, предоставляемые управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, если данные коммунальные услуги приобретаются ими у юридических лиц, указанных в пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ, а также поставщиков электрической энергии, газоснабжающих организаций. От налогообложения НДС освобождается предоставление коммунальных услуг управляющими организациями и ТСЖ по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих коммунальных услуг, в том числе с учетом НДС, у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций. В соответствии с нормами статьи 149 Кодекса при предоставлении коммунальных услуг населению действующее налоговое законодательство содержит положения как обязывающие организации включать налог на добавленную стоимость в стоимость реализации, так и предоставляющие соответствующие налоговые льготы.

При этом из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57 следует, что обязательства организации, осуществляющей управление домом, перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами, в связи с чем, при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например услуг по энергоснабжению, указанная организация оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

Таким образом, в спорный период общество неправомерно использовало освобождение от налогообложения НДС в отношении операций по реализации коммунальных услуг, а также услуг по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах по стоимости, превышающей стоимость их приобретения у поставщиков соответствующих услуг.

При таких обстоятельствах налоговый орган просит в удовлетворении требований отказать.

Проанализировав материалы дела и доводы представителей сторон, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

При этом суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (без-действия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании статьи 143 НК РФ, предприятие является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Согласно статье 163 Кодекса налоговый период для данного налогоплательщика устанавливается как квартал.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализации залога и передача товаров, результатов выполненных работ, оказание услуг по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Кодекса от налогообложения НДС освобождается реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций.

При этом в соответствии с вышеуказанной нормой освобождение от налогообложения НДС коммунальных услуг, реализуемых управляющим компаниям, товариществам собственников жилья и другим вышеназванным налогоплательщикам, организациями коммунального комплекса, а также поставщиками электрической энергии и газоснабжающими организациями, НК РФ не предусмотрено.

При применении указанной нормы следует руководствоваться пунктом 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса".

На основании пункта 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" организацией коммунального комплекса является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

Таким образом, коммунальные услуги, указанные в пункте 4 статьи 154 Жилищного кодекса, предоставляемые управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги (далее - управляющие организации и ТСЖ), освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, если данные коммунальные услуги приобретаются ими у юридических лиц, указанных в пункте 1 статьи 2 Федерального закона N 210-ФЗ, а также поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций.

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, суммы НДС по коммунальным услугам, предъявленные управляющим организациям и ТСЖ организациями коммунального комплекса, поставщиками электрической энергии и газоснабжающими организациями, включаются управляющими организациями и ТСЖ в стоимость коммунальных услуг и вычету не подлежат.

Таким образом, от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается предоставление коммунальных услуг управляющими организациями и ТСЖ по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих коммунальных услуг, в том числе с учетом налога на добавленную стоимость, у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций.

Аналогичный порядок применения освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость установлен подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ по работам (услугам) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Так, с 01.01.2010 от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями и ТСЖ, - при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме управляющими организациями и ТСЖ у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Согласно пункту 11 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491, содержание общего имущества включает в себя: осмотр общего имущества, осуществляемый собственниками помещений и указанными в пункте 13 данных Правил ответственными лицами; освещение помещений общего пользования; обеспечение температуры и влажности в помещениях общего пользования; уборку и санитарно-гигиеническую очистку помещений общего пользования, а также земельного участка, входящего в состав общего имущества; сбор и вывоз твердых и жидких бытовых отходов; меры пожарной безопасности; содержание и уход за элементами озеленения и благоустройства, а также иными предназначенными для обслуживания, эксплуатации и благоустройства этого многоквартирного дома объектами, расположенными на земельном участке, входящем в состав общего имущества; текущий и капитальный ремонт, подготовку к сезонной эксплуатации и содержание общего имущества, а также элементов благоустройства и иных предназначенных для обслуживания, эксплуатации и благоустройства этого многоквартирного дома объектов, расположенных на земельном участке, входящем в состав общего имущества.

Таким образом, от налогообложения НДС освобождаются операции по реализации вышеуказанных работ (услуг) по содержанию, а также ремонту общего имущества в многоквартирном доме, осуществляемые управляющими организациями и ТСЖ по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих работ (услуг) у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги). При этом работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, реализуемые управляющим организациям и ТСЖ, организациями и индивидуальными предпринимателями, непосредственно выполняющими (оказывающими) данные работы (услуги), от налогообложения налогом на добавленную стоимость не освобождены.

Таким образом, Налоговым кодексом РФ не предусмотрено освобождение от налогообложения коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, работ (услуг) по управлению многоквартирными домами и других работ (услуг), выполняемых (оказываемых) собственными силами управляющих организаций и ТСЖ.

В силу пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, в случае, если исполнителем является управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной и горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством РФ и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Таким образом, управляющая организация предъявляет собственникам помещений плату за коммунальные услуги, исчисленную из того же тарифа, которым руководствовалось ресурсоснабжающее предприятие.

Для применения льготы, предусмотренной пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ, коммунальные услуги должны предоставляться потребителям по тем ценам, по которым они приобретены у ресурсоснабжающих предприятий и в тех же объемах, которые были предъявлены к оплате ресурсодержащими организациями, в силу прямого указания закона (п. 15 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Правительством РФ Постановлением от 23.05.2006 г. N 307 «О Порядке предоставления коммунальных услуг гражданам»).

Учитывая изложенное, суд считает, что в случае, если стоимость коммунальных услуг (работ (услуг) по ремонту и содержанию многоквартирных домов) превышает стоимость данных услуг, приобретенных у поставщиков данных услуг, то основания для применения льгот, установленных подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса, отсутствуют.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, общество осуществляло реализацию коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту имущества в многоквартирных домах по стоимости, превышающей стоимость их приобретения обществом у поставщиков указанных услуг (в том числе: ООО «Региональные тепловые сети», МУП «ВКХ», МУП «Благоустройство», ОАО «Тулаоблгаз», ИП ФИО6, ИП ФИО7, ИП ФИО8, ООО «Строй-Монтаж+», ООО «Сити-Строй», ООО «Ремстрой», ООО «Элист», ООО «ПромАльп», ООО «Специальные работы», ООО «Подряд» и др.).

При этом стоимость коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предъявленную населению, ООО «Наш дом» признавало как стоимость услуг, не облагаемую НДС  в соответствии с подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, вследствие чего, налог на добавленную стоимость по приобретенным услугам (работам) включало в стоимость услуг, предъявленных населению.

В ходе проверки установлено, что в спорном периоде ООО «Наш дом» предъявлена потребителям стоимость коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества выше стоимости приобретенных обществом у подрядных организаций работ (услуг) по ремонту и содержанию многоквартирных домов, а также выше стоимости приобретенных коммунальных услуг.

В связи с тем, что управляющая организация предъявляла потребителям указанные выше услуги по стоимости, превышающей стоимость их приобретения у предприятий коммунального комплекса и подрядчиков (что является подтверждением оказания данных услуг управляющей организацией), налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении обществом льгот, установленных статьей 149 Кодекса, в отношении операций по реализации жилищно – коммунальных услуг в размере, превышающем стоимость их приобретения.

Поскольку НК РФ не предусмотрено освобождение от налогообложения НДС коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, работ (услуг) по управлению многоквартирными домами и других работ (услуг), выполняемых (оказываемых) собственными силами управляющих организаций, то, в случае, если управляющая организация предъявляет потребителям указанные работы (услуги) по стоимости, превышающей стоимость их приобретения у предприятий коммунального комплекса и подрядчиков, основания для освобождения от налогообложения НДС отсутствуют, в связи с чем суд признает обоснованным вывод инспекции о неправомерном освобождении от налогообложения НДС операций по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме и коммунальных услуг в размере, превышающем стоимость их приобретения.

Поскольку налогоплательщик не вел фактически раздельного учета операций (подлежащих налогообложению и не подлежащих налогообложению НДС), налоговым органом с целью определения правомерности применения льготы налогоплательщиком по статье 149 НК РФ в ходе налоговой проверки произведены расчеты с разделением сумм реализации.

Считая, что налоговый орган произвольно произвел расчет операций облагаемых НДС и необлагаемых, ООО «Наш дом» подано ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: соответствует ли сумма налоговых обязательств по НДС, определенная налоговым органом на основании материалов налоговой проверки, имеющихся в материалах дела, сумме реальных налоговых обязательств ООО «Наш дом» за 2011, 2012, 2013 годы?

Согласно экспертному заключению сумма налоговых обязательств по НДС, определенная налоговым органом на основании материалов налоговой проверки, имеющихся в материалах дела №А68-10748/2015, не соответствует сумме реальных налоговых обязательств ООО «Наш дом» за 2011, 2012, 2013 годы.

Из экспертного заключения следует, что указанные в таблице на листах 6-7 решения от 20.07.2015г. № 09-25 данные не соответствуют имеющимся в материалах дела данным Главных книг за 2011, 2012, 2013 годы, данным книг продаж за 2011, 2012, 2013 годы, данным книг покупок за 2011, 2012, 2013 годы, данным регистра «Анализ счета 20.1» за 2011, 2012, 2013 годы, данным регистра «Анализ счета 60» за 2011, 2012, 2013 годы, данным счетов-фактур, в которых в качестве покупателя указано население.

При этом из экспертного заключения также следует, что определить реальные налоговые обязательства ООО «Наш дом» по НДС не представилось возможным в связи с невозможностью определения налоговой базы по НДС по хозяйственным операциям, связанным с исполнением управляющей компанией обязанностей по договорам управления многоквартирными домами (необходимые первичные документы в материалах дела и, соответственно, в материалах налоговой проверки отсутствуют; отсутствуют доказательства оказания услуг только населению, имеющиеся счета-фактуры не соответствуют действующему законодательству, счета-фактуры не соответствуют книгам продаж).

Таким образом, учитывая содержащиеся в экспертном заключении выводы, наличие недоимки по НДС за 2011, 2012, 2013 годы в размере 2 952 232 руб. не подтверждено первичными учетными документами, счетами-фактурами, договорами, актами выполненных работ, актами оказания услуг, анализ которых необходим для определения реальных налоговых обязательств.

Согласно подпункту 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте выездной налоговой проверки в обязательном порядке должны быть указаны обстоятельства и конкретные документы, подтверждающие выводы инспекции.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении излагаются обстоятельства совершенного налогового правонарушения со ссылкой на нормы налогового законодательства, документы и иные сведения, подтверждающие выводы инспекции так, как они установлены проверкой, с указанием доводов налогоплательщика в свою защиту и результатов проверки этих доводов.

Налоговое законодательство не предусматривает возможности произвольного определения обязанностей налогоплательщика вне взаимосвязи с экономической основой возникновения таких обязанностей, так как иное противоречило бы общеправовым принципам налогообложения, закрепленным в Конституции Российской Федерации (статья 57) и в Налоговом Кодексе Российской Федерации (статья 3) - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени, экономической обоснованности и непроизвольности налогообложения.

При отсутствии первичных документов или их недостоверности предусмотрен специальный порядок исчисления налогов - путем использования расчетного метода.

При этом применение расчетного метода исчисления налога является не правом, а обязанностью налогового органа в случае невозможности по итогам проверки сделать обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей налогоплательщика исходя из представленных первичных документов.

Так, подпунктом 7 п. 1 ст. 31 НК РФ прямо закреплена обязанность налоговых органов, в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, определить размер или проверить достоверность заявленных налоговых обязательств расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Поскольку в рассматриваемом случае налоговым органом в ходе проверки не были предприняты меры, предусмотренные Налоговым кодексом, по установлению реальных налоговых обязательств плательщика, что привело к неправильному определению размера недоимки по налогу на добавленную стоимость по рассматриваемому эпизоду, выводы налогового органа о действительной налоговой обязанности проверяемого налогоплательщика не могут быть признаны правомерными.

Поскольку задачей налогового контроля является объективное установление реального размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика, действия инспекции по начислению соответствующего налога, пени и штрафа не соответствуют требованиям НК РФ и фактическим налоговым обязательствам налогоплательщика.

При изложенных обстоятельствах, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области от 20.07.2015 № 09-25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 952 232 руб., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 517 505 руб. 35 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 996 руб. 80 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Наш дом».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Наш дом» удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области от 20.07.2015г. № 09-25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 952 232 руб., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 517 505 руб. 35 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 996 руб. 80 коп.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Тульской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Наш дом» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 6 000 руб.

На решение арбитражного суда может быть подана апелляционная жалоба в течение  месяца после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья                                                                                           С.В. Косоухова