ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8131/2023

06 марта 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  05 марта 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 марта 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9733/2023) общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2023 по делу № А70-8131/2023 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625017, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального учреждения «Единый расчетный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 627141, 

<

...>), о признании недействительным решения от 23.01.2023 по делу   № 072/06/44/10/2023,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Алмаз» (далее – заявитель, ООО «Алмаз», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.01.2023 по делу № 072/06/44/10/2023. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Единый расчетный центр» (далее – заказчик, учреждение, МУ «Единый расчетный центр»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Алмаз» обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование жалобы ООО «Алмаз» указало, что согласно Федеральному закону от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании, Федеральный закон № 99-ФЗ), постановлению Правительства Российской Федерации от 12.10.2020 № 1661 «О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности» (далее – Постановление № 1661), Приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 08.04.2019 № 140 лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности должен оформлять собственник опасного производственного объекта. Участник закупки ООО «Алмаз» не является собственником (правообладателем) газопровода, указанного в закупке. Условиями проекта муниципального контракта, описанием объекта закупки, не предусмотрена передача данного газопровода и его сооружений на баланс победителю аукциона.

Антимонопольный орган, МУ «Единый расчетный центр» в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Распоряжением от 20.10.2023 сформирован для рассмотрения дела состав суда: председательствующий судья Шиндлер Н.А. судьи Е.А. Горбунова А.Н. Лотов.

Определением от 27.10.2023 Восьмой арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 158 АПК РФ отложил судебное заседание на 15.11.2023 ввиду необходимости предоставления сторонами дополнительных пояснений.

09.11.2023 от Управления поступили пояснения.

14.11.2023 от МУ «ЕРЦ» поступило дополнение к отзыву.

Определением от 14.11.2023 произведена замена судьи Лотова А.Н. в составе суда на судью Зорину О.В.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.12.2023 на 13 час. 45 мин.

27.11.2023 от ООО «Алмаз» поступили дополнительные материалы к делу. 

Определением от 11.12.2023 произведена замена судьи Зориной О.В. на судью Лотова А.Н. 

Определением суда апелляционной инстанции от 19.12.2023 производство по апелляционной жалобе было приостановлено до окончания в Арбитражном суде Западно-Сибирского округа кассационного производства по делу № А70-8534/2023.

Определением от 02.02.2024 назначено судебное заседание на 05.03.2024 для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе ООО «Алмаз» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2023 по делу № А70-8131/2023.

Пунктом 2 указанного определения суд известил лиц, участвующих в деле, что в случае положительного решения вопроса о возобновлении производства по настоящему делу рассмотрение апелляционной жалобы по делу № А70-8131/2023 по существу состоится в том же судебном заседании.

19.02.2024 от Управления поступило дополнение к отзыву.

22.02.2024 от ООО «Алмаз» поступило дополнение к жалобе. 

Определением от 01.03.2024 произведена замена судьи Горбуновой Е.А. на судью Иванову Н.Е. Рассмотрение дела начато заново.

Надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений), отзывов (с учетом дополнений), дополнительных пояснений, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Тюменское УФАС России поступила жалоба ООО «Алмаз» на действия заказчика – МУ «Единый расчетный центр», при проведении электронного аукциона на оказание услуг по технической эксплуатации газопроводов и газораспределительных систем, в том числе технического обслуживания газопроводов (реестровый номер закупки 0367300023523000001), в которой указано, что заказчиком неправомерно установлено требование (пункт 1.1 раздела 1 требований к содержанию, составу заявки на участие в закупке) к наличию у участников закупки лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, III классов опасности, поскольку техническое обслуживание сетей газораспределения (которое включает проверку технического состояния газопровода и сооружений, реставрацию, текущий ремонт газопровода и его комплектующих, и т.п.) не является лицензируемым видом деятельности, согласно статье 12 Закон о лицензировании. Кроме того, в описании объекта закупки, а также проекте контракта не указан класс опасности объекта закупки, а, следовательно, нет оснований предполагать, что объекты заказчика относятся к опасным производственным объектам.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 23.01.2023 по делу № 072/06/44/10/2023, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной. 

Полагая, что решение Управления является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

27.07.2023 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое заявителем в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ)

В силу пункта 3 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Законом, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии подпунктом «н» пункта 2 части 1 статьи 43 Федерального закона № 44-ФЗ для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Федеральным законом № 44-ФЗ, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным в пункте 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям (при наличии таких требований), установленным в соответствии с частями 2 и 2.1  статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Федерального закона.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО «Алмаз» выявил, что согласно пункту 1.1 раздела 1 требований к содержанию, составу заявки на участие в закупке № 0367300023523000001 от участников требуется наличие действующей лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности (с указанием в лицензии перечня выполняемых работ на взрывоопасных и химически опасных производственных объектах I, II и III классов опасности, отвечающих требованиям предмета аукциона) и (или) выписки из реестра лицензий на вышеуказанный вид услуг, по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 29.12.2020 № 2343 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра лицензий и типовой формы выписки из реестра лицензий» и (или) сведения о записи в реестре лицензий, подтверждающей наличие права на осуществление разрешенных видов деятельности (видов услуг), составляющих лицензируемый вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 3 Федерального закона № 99-ФЗ предусмотрено, что лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Пунктом 8 статьи 3 Закона о лицензировании предусмотрено, что место осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию, - производственный объект (здание, помещение, сооружение, линейный объект, территория, в том числе водные, земельные и лесные участки, транспортное средство и другой объект), который предназначен для осуществления лицензируемого вида деятельности и (или) используется при его осуществлении, соответствует лицензионным требованиям, принадлежит соискателю лицензии или лицензиату на праве собственности либо ином законном основании, а также территория, которая предназначена для осуществления лицензируемого вида деятельности и (или) используется при его осуществлении. Место осуществления лицензируемого вида деятельности имеет почтовый адрес и (или) другие данные, позволяющие его идентифицировать. Место осуществления лицензируемого вида деятельности может совпадать с местом нахождения соискателя лицензии или лицензиата. Положением о лицензировании конкретного вида деятельности может быть предусмотрено, что местом осуществления лицензируемого вида деятельности не могут являться помещения, здания, сооружения жилого назначения. 

Пунктом 12 части 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Пунктом 7 приложения к Постановлению № 1661 утвержден перечень лицензируемых видов работ, для выполнения которых требуется наличие лицензии, в том числе: использование (эксплуатация) на объектах оборудования, работающего под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля: 

- пара, газа (в газообразном, сжиженном состоянии); 

- воды при температуре нагрева более 115 градусов Цельсия; 

- иных жидкостей при температуре, превышающей температуру их кипения при избыточном давлении 0,07 мегапаскаля.

Пунктом 2 приложения № 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее – Федеральный закон № 116-ФЗ) предусмотрено, что к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля: 

а) пара, газа (в газообразном, сжиженном состоянии); 

б) воды при температуре нагрева более 115 градусов Цельсия; 

в) иных жидкостей при температуре, превышающей температуру их кипения при избыточном давлении 0,07 мегапаскаля.

Указанное подтверждает, что газопроводы и инженерные системы газораспределения, работы по техническому обслуживанию которых являются предметом закупки № 0367300023523000001, относятся к опасным производственным объектам.

Из материалов дела усматривается, что МУ «Единый расчетный центр», являясь заказчиком, выступило организатором проведения электронного аукциона на техническое обслуживание сетей газораспределения, с начальной (максимальной) ценой контракта 4 083 666 руб. 67 коп.

Согласно описанию объекта закупки видом услуг является техническая эксплуатация газопроводов и газораспределительных систем, в том числе техническое обслуживание газопроводов.

В соответствии с проектом муниципального контракта предметом контракта является оказание эксплуатационной организацией услуг по технической эксплуатации газопроводов и газораспределительных систем, в том числе по техническому обслуживанию. 

Эксплуатация опасного производственного объекта согласно части 1 статьи 6 Федерального закона № 116-ФЗ относится к видам деятельности в области промышленной безопасности. 

Исходя из характера работ, предусмотренных техническим заданием, в соответствии с пунктом 7 перечня выполняемых работ на взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектах I, II и III классов опасности, утвержденному Постановлением № 1661, организации, эксплуатирующие опасные производственные объекты «Сеть газораспределения» и «Сеть газопотребления», должны иметь лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Однако, на основании порядка получения лицензии, установленного пунктом 4 Постановления № 1661, лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов может быть выдана на эксплуатацию конкретного объекта, с указанием места нахождения объекта, на котором осуществляется лицензируемый вид деятельности.

Одним из лицензионных требований, предъявляемых к соискателю лицензии на осуществление лицензируемого вида деятельности в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Постановления № 1661 является наличие на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, зданий, строений и сооружений, на которых (в которых) размещаются объекты, а также технических устройств, планируемых для применения на объектах.

ООО «Алмаз» не является правообладателем перечисленных объектов, иного из материалов дела не усматривается, ввиду чего Общество не соответствует лицензионным требованиям, что препятствует получению лицензии.

По смыслу статьи 9 Федерального закона № 116-ФЗ обязанность выполнять требования промышленной безопасности, в том числе иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации возложена на организацию, эксплуатирующую опасный производственный объект на праве собственности или ином законном основании.

Из вышеуказанного следует, что заявителем на предоставление лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, III классов опасности является организация, эксплуатирующая опасный производственный объект и имеющая на праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельный участок, здание, сооружение, на которых (в которых) размещаются объекты, а также технические устройства, планируемые для применения на объектах.  

Между тем ООО «Алмаз» может стать эксплуатирующей опасный производственный объект организацией только после подписания муниципального контракта на оказание услуг по технической эксплуатации газопроводов и газораспределительных систем, в том числе технического обслуживания газопроводов. 

Следовательно, требование к участнику закупки на этапе отбора кандидатов о наличии лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов неправомерно, поскольку является заведомо неисполнимым и не предусмотрено действующим законодательством.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности позиции Управления, не усмотревшего в действиях заказчика нарушений требований пункта 3 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившихся в установлении неправомерного требования о наличии действующей лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности (с указанием в лицензии перечня выполняемых работ на взрывоопасных и химически опасных производственных объектах I, II и III классов опасности, отвечающих требованиям предмета аукциона) и (или) выписки из реестра лицензий на вышеуказанный вид услуг, по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 29.12.2020 № 2343 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра лицензий и типовой формы выписки из реестра лицензий» и (или) сведения о записи в реестре лицензий, подтверждающей наличие права на осуществление разрешенных видов деятельности (видов услуг), составляющих лицензируемый вид деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы подателя жалобы и расценивает как несоответствующее закону решение антимонопольного органа.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2023 по делу № А70-8131/2023 подлежит отмене, апелляционная жалоба ООО «Алмаз» - удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на Управление.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2023 по делу № А70-8131/2023  отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» удовлетворить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 23.01.2023 по делу № 072/06/44/10/2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 руб. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Алмаз» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 24.07.2023 № 540. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

 А.Н. Лотов