АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-6535/2019

г. Тюмень

22 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Макарова С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании, дело по иску

ООО «Согласие – 2000»

к ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС»

Третье лицо: ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания», ООО «Тол», Департамент земельный отношений и градостроительства Администрации города Тюмени, Главное управление строительства Тюменской области, Управление Росреестра по Тюменской области, ООО «Сервисная компания «ГЕОПЛАСТ 2007»

при участии в судебном заседании: 

от Истца: ФИО1 – доверенность от 10.12.2014 года

от Ответчика: ФИО2 – доверенность от 09.01.2020 года

от ООО «Сервисная компания «ГЕОПЛАСТ 2007»: не явка

от ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания»: не явка

от ООО «Тол»: ФИО3 – доверенность от 19.10.2020 года

от Департамента земельных отношений и градостроительства Администрации города Тюмени: не явка

от Главного управления строительства Тюменской области:  ФИО4 – доверенность от 15.08.2020 года.

от Управления Росреестра по Тюменской области: не явка

протокол вел помощник судьи Мрачковская Е.А.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Согласие – 2000» (ООО «Согласие – 2000», Истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, т.4.л.д.87) к Закрытому акционерному обществу «Тюменский производственный научно – исследовательский институт по инженерным изысканиям в строительстве» (ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС», Ответчик) об обязании устранить нарушения прав ООО «Согласие – 2000» путем сноса самовольно возведенной постройки – одноэтажного пристроя к основному нежилому зданию, площадью основания 199,4 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...> обязании вывезти за пределы земельного участка, расположенного по адресу: город Тюмень, ул. Республики, д.207 строительный мусор, образовавшийся в результате сноса самовольно возведенной постройки.

Исковые требования, со ссылками на статьи 222,246,247,304 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что истец является собственником доли - 63/100 в праве общей собственности на нежилое здание – Административно – лабораторный корпус, кадастровый номер : 72:23:0220001:589, назначение нежилое здание, 9 – этажные ( подземных гаражей-1), общая площадь 6 546,4 кв.м., лит.А,А1, а, а1, расположенного по адресу: 

<

...>, и доли - 63/100 в праве общей долевой собственности на земельный участок (под указанным нежилым зданием) общей площадью 2 525 кв.м., кадастровый номер 72:23:0220001:30, расположенного по адресу: 

<

...>. Ответчику – ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» принадлежит доля 25/100 в праве общей собственности на нежилое здание – Административно – лабораторный корпус, кадастровый номер: 72:23:0220001:589, назначение нежилое здание, 9 – этажные (подземных гаражей-1), общая площадь 6 546,4 кв.м., лит.А,А1, а, а1, расположенного по адресу: 

<

...>, в праве собственности на земельный участок (под указанным нежилым зданием) общей площадью 2 525 кв.м., кадастровый номер 72:23:0220001:30, расположенного по адресу: 

<

...>.   

Третьему лицу - ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания» принадлежит доля 12/100 в праве общей собственности на нежилое здание – Административно – лабораторный корпус, кадастровый номер : 72:23:0220001:589, назначение нежилое здание, 9 – этажные ( подземных гаражей-1), общая площадь 6 546,4 кв.м., лит.А,А1, а, а1, расположенного по адресу: 

<

...>, в праве собственности на земельный участок (под указанным нежилым зданием) общей площадью 2 525 кв.м., кадастровый номер 72:23:0220001:30, расположенного по адресу: 

<

...>.     

Истец указывает, что ответчик нарушает права истца, поскольку без согласования с остальными сособственниками нежилого здания и земельного участка, без всяких разрешений уполномоченных государственных и муниципальных органов самовольно возвел пристой к основному нежилому зданию – одноэтажный пристрой, площадью основания 199,4 кв.м., расположенный по адресу: 

<

...>. Возведением пристрой, по утверждению истца, нарушаются его права, поскольку вследствие его строительства невозможен доступ к фасаду здания, к коммуникациям и сетям для осмотра, обслуживания и ремонта нежилого здания, т.к. пристрой вплотную примыкает к фасаду нежилого здания. Ответчик незаконно ограничил истца в пользовании зданием и частью земельного участка, в доступе к части здания и земельного участка, к обслуживанию и ремонту здания, что угрожает зданию и приводит к ухудшению состояния здания. Самовольный пристрой занимает часть земельного участка истца (на праве общей долевой собственности), отведенного под парковочные места для собственников и арендаторов нежилых помещений в здании, в связи с чем остальные собственники лишены права пользования им, собственникам, арендаторам и гостям здания некуда припарковать транспортные средства, доставка грузов невозможна для собственников и арендаторов, в связи с чем здание становиться труднодоступным и коммерчески непривлекательным для покупателей, самовольный пристрой возведен без получения разрешения на строительство или разрешения на реконструкцию, не введен в эксплуатацию, следовательно создает угрозу жизни и здоровью граждан, имуществу истца.

Ответчик против иска возражает по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнениях (т.2.л.д.80, т.14 л.д.20-25), заявляет о пропуске срока исковой давности (т.3, л.д.42). 

Ответчик указывает, что не осуществлял строительство данного объекта, год строительства – 1993 год, адрес объекта 

<

...>. На момент приобретения истцом права общей долевой собственности на нежилое здание и земельный участок, расположенные по адресу: 

<

...> строительство спорного объекта уже было осуществлено. Объект не может быть квалифицирован в качестве самовольной постройки, поскольку право собственности ответчика на спорный объект было зарегистрировано в установленном порядке. Возведенный объект не нарушает прав истца и не чинит препятствий в пользовании основного здания, не представляет опасности для окружающих, не препятствует истцу в пользовании основным зданием и земельным участком.

Третье лицо - ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания» иск поддерживает (т.2, л.д.90).

Третье лицо - ООО «ТОЛ» против иска возражает (т.3.л.д.4, т.14, л.д.3-6).

Третье лицо – ООО «Сервисная компания «ГЕОПЛАСТ 2007» иск поддерживает (т.6, л.д.65)

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.09.2019, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2019, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 4 июня 2020 года решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.09.2019 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2019 по делу  А70-6535/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Отменяя состоявшиеся судебные акты, суд кассационной инстанции указал что заслуживает внимание довод заявителя жалобы (истца) на необоснованный отказ в назначении повторной экспертизы.

Так же судом кассационной инстанции указано на необходимость прояснения следующих обстоятельств:

- акт приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта составлен не в отношении спорного пристроя к основному зданию, а в отношении реконструкции входной группы самого основного здания, расположенного в 

<

...>, 

- реконструкция какой входной группы имела место: в основное здание, или посредством реконструкции входной группы создан спорный пристрой, или реконструкция касалась входной группы уже существующего пристроя.

- в отношении доводов истца о том, что согласование им обращения ЗАО "ТюменьПНИИИС" от 01.03.2005 в администрацию города Тюмени дано не в отношении спорного объекта, а в отношении магазина, расположенного в самом здании по ул. Республики, 207 в г. Тюмени, а так же о наличие или отсутствие проекта соответствующих указанному согласованию работ, результата указанного согласования, предмета реконструкции, что могло бы снять разногласия сторон в указанной части.

- относительно момента возведения спорного объекта, учитывая наличие в материалах дела технических паспортов от различных дат, в которых как содержатся, так и не содержатся сведения о наличии пристроя к зданию административно-лабораторного корпуса.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Рассмотрев материалы дела, суд при новом рассмотрении установил, что представленные сторонами доказательства указывают на следующие обстоятельства:

ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» - ответчик, (до приватизации: Западно Сибирский зональный научно – производственный институт по инженерным изысканиям в строительстве – ЗапСибПНИИС, т.6 л.д.77-87), по итогам приватизации предприятия в 1993 году (т.6, л.д.77) являлось собственником здания по ул. Республики, 207 в городе Тюмени. 

Согласно плана 1 этажа проектной документации здания (т.3, л.д.98), какого либо пристроя к левому крылу основного здания, обозначенного литерой Б, изначально не планировалось. На плане планировки территории от 28.01.1993 года (т.6 л.д.96-97), пристрой к левому крылу здания № 207 по ул.Республики в г.Тюмени, так же не обозначен. 

Согласно данных технического паспорта (т.6, л.д.99-105), составленного на восьмиэтажное нежилое здание административно – лабораторного корпуса по ул. Республики 207, годом постройки - 1986, здание обозначено литерой «А». В техническом паспорте на здание с литерой «А», пристроенное помещение обозначенное литерой «Б», не указано, но к левому крылу основного здания литерой «а» обозначено крыльцо отдельного входа в левое крыло здания.

Согласно данных технического паспорта (т.3, л.д.25) составленного на нежилое строение площадью 155.8 кв.м, пристроенное к зданию № 207 по ул. Республики 207 сооружение построено в 1994 году и обозначено как литер «Б». При этом, отдельный вход, ранее обозначавшийся литерой «а», уже фактически встроен в строение литер «Б» и является его входом (т.3.л.д.32).

25 февраля 1995 года между Научно – методическим центром Западно – Сибирского Зонального Научно производственного института по инженерным изысканиям и АООТ «ТюменьПНИИС» заключен договор купли – продажи (т.4, л.д.128) здания магазина, расположенного по адресу: 

<

...>.  

Согласно отметки Бюро технической инвентаризации (оборотная сторона листа дела 130, т.4) домовладение (здание магазина) зарегистрировано на праве частной собственности за АООТ «ТюменьПНИИС).

АООТ «ТюменьПНИИС» (ответчик) с 01.04.1997 года магазин площадью 155,8 кв.м, расположенный по адресу: 

<

...> сдавался в аренду ИЧП «Тол», а в дальнейшем ООО «Тол» (т.3, л.д.5-7). На выкопировке инвентарного плана участка от 06.08.1998 года, магазин (пристрой к зданию) так же обозначен (т.2 л.д.167).

С 1 октября 2005 года, ООО «Тол» так же арендовало и у истца – ЗАО «Согласие - 2000» для торговой деятельности помещения - кабинеты 7,9,10,46 в основном здании № 207, непосредственно прилегающие к магазину ответчика, обозначенному на плане 1 – го этажа литерой Б (т.3, л.д.12,17). При этом, план этажа датирован 29.03.2002 года, а один из экземпляров плана этажа заверен исполнительный директором истца - ЗАО «Согласие – 2000» (т.3 л.д.17). На данном плане, строение магазина отражено под литерой «Б», а входная группа обозначена литерой «а», все левое крыло основного здания, как и основное здание, обозначены литерой «А».

13.07.2009 года нежилому строению, литер Б, один этаж, стены кирпичные, алюминиевые витражи, находящемуся в комплексе объектов недвижимости по ул. Республики, 207, согласно Приказа № 09-39786 присвоен адрес: 

<

...> (т.4.л.д.127).

10 августа 2000 года принято решение (т.4, л.д.88) о выделении из Закрытого акционерного общества «ТЮМЕНЬПНИИС», закрытого акционерного общества «Согласие 2000».

20 августа 2000 года между ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» и ЗАО «Согласие-2000» (в настоящее время ООО «Согласие – 2000», т.2,л.д.7) заключено соглашение об определении долей помещений в здании, расположенном по адресу: 

<

...> (т.1.л.д.60) по условиям которого площади в здании распределены следующим образом: ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» принадлежит 25% площадей, что составляет 1 268,3 кв.м., ЗАО «Согласие – 2000» принадлежит 63% площадей, что составляет 3 240, 6 кв.м. общей площади.

30 декабря 2000 года между ЗАО «Согласие-2000», ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» и ОАО «ЗапСибНМЦ Стройизыскания» подписан протокол (т.2,л.д.136) о разделе земельного участка по ул. Республики, 207 между собственниками по долям, согласно которого, ЗАО «Согласие-2000» распределяется 63/100, ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» 22/100, ОАО «ЗапСибНМЦ Стройизыскания» 15/100.

23 мая 2002 года между Департаментом имущественных отношений Тюменской области (продавец) и ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС», ЗАО «Согласие-2000» (покупатели),  заключен договор № 2-П-ЗУ купли - продажи (т.1.л.д.15-22) земельного участка с кадастровым номером 72:23:02 20 001:0030 площадью 2 525кв.м., по адресу, 

<

...> под приватизированным нежилым строением в соответствии с которым передается в общую долевую собственность доли в земельном участке: 63/100 – ЗАО «Согласие-2000», 22/100 – ОАО «ТЮМЕНЬПНИИС». 

Как следует из плана границ земельного участка (т.1.л.д.21-22) на указанном земельном участке расположено здание, имевшее входную группу (в точках 23-27).

14 мая 2003 года Администрацией города Тюмени издано Распоряжение № 1852 (т.1.л.д.61) которым утвержден акт приемки от ЗАО «Согласие – 2000» законченного реконструкцией 8-этажного нежилого здания с подвальными помещениями (реконструкция входной группы административно - лабораторного корпуса) общей площадью нежилых помещений 5 730,9 кв.м., по адресу: 

<

...>, застройщик ЗАО «Согласие-2000».

Согласно акта приемки законченного строительством (реконструкции) объекта от 14 мая 2003 года (т.1.л.д.63-66) ЗАО «Согласие-2000» предъявлено комиссии нежилое строение под размещение офисов после реконструкции входной группы.

15 мая 2003 года, т.е. непосредственно после реконструкции входной группы административно - лабораторного корпуса, между ООО «Согласие-2000», ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» и ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания» заключено соглашение (т.1.л.д.67) об определении долей помещения, по условиям которого определены доли сторон в неделимом нежилом здании площадью 5 730,9, расположенном по адресу: по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 207, следующим образом:

- Размер доли ЗАО «Согласие – 2000» - 63/100 в праве общей долевой собственности на нежилое здание, расположенное по адресу: по адресу: 

<

...>

- Размер доли ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» - 25/100 в праве общей долевой собственности на нежилое здание, расположенное по адресу: по адресу: 

<

...>.

- Размер доли ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания - 12/100 в праве общей долевой собственности на нежилое здание, расположенное по адресу: по адресу: 

<

...>.

В настоящее время, права на указанные доли в праве общей долевой собственности в административном здании по адресу: 

<

...>, зарегистрированы в ЕГРП за ООО «Согласие – 2000»,  ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС», ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания» в вышеуказанных размерах (т.1.л.д.28-29). 

Права на доли в земельном участке с кадастровым номером 72:23:0220001:30 по адресу: 

<

...> зарегистрированы в ЕГРП за ООО «Согласие – 2000»,  ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС», ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания», в следующих размерах: ЗАО «Согласие-2000» принадлежит 63/100, ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» 22/100, ОАО «ЗапСибНМЦ Стройизыскания» 15/100 (т.1.л.д.51).

1 марта 2005 года ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» обратилось в администрацию города Тюмени с заявлением о согласовании разрешения проектирования и строительства входной группы в магазин, расположенный в здании по адресу: 

<

...>. Указанное заявление согласовано с ЗАО «Согласие – 2000» и ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания» (т.2.л.д.138).

17.08.2006 года за ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» зарегистрировано право на долю 25/100 в праве собственности на нежилое здание площадью 5 730,9 кв.м, расположенном по адресу: по адресу: 

<

...> (т.2 л.д.111).

17.08.2006 года за ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» зарегистрировано право на долю 22/100 в праве собственности на земельный участок площадью 2 525 кв.м, с кадастровым номером 72:23:02:20:001:0030, расположенном по адресу: по адресу: 

<

...> ( т.2 л.д.113).

ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» так же принадлежит на праве собственности земельный участок площадью 191+/5 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:323 по адресу 

<

...> (т.2 л.д.115).

ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» принадлежит на праве собственности одноэтажное нежилое здание площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1. (т.2, л.д.122). 

Как следует из выписки из ЕГРП (т.2.л.д.123) право собственности на указанное строение зарегистрировано 01.12.2010 года.  Сведения об объекте «актуальные, ранее учтенные».

3 марта 2014 года собственниками здания по ул. Республики, 207, ЗАО «Согласие – 2000», ОАО «ЗАПСИБНМЦ «Стройизыскания», ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» принято решение (т.2.л.д.139) об изменении архитектурного облика здания и согласования паспорта фасада в департаменте земельных отношений  и градостроительства администрации города Тюмени.

Как следует из листа 4 Паспорта фасада здания – Развертка фасада по улице (т.2.л.д.157, 162) на нем отражено нахождение спорного одноэтажного пристроя (магазин Premaman). Так же, согласно плана эвакуации людей в случае пожара, утвержденного истцом 1 марта 2013 года (т.15, л.д.45) , в нем отражен спорный одноэтажный пристрой магазина.

В соответствии с техническим паспортом от 18 февраля 2014 года на нежилое строение по адресу 

<

...>. 207, строение 1, указанный объект имеет следующие характеристики (т.3, л.д.22-32): год постройки - 1994, число этажей – 1, застроенная площадь 221 кв.м., общая площадь 155,8 кв.м. включающая в себя торговый зал 117 кв.м., примерочная 4,3 кв.м., торговый зал 34.5 кв.м.

Как следует из представленных сторонами документов, включая обзорные снимки (т.3 л.д.36-40), заключения кадастровых инженеров (т.1.л.д.82-84),(т.2, л.д.146), нежилое строение по адресу 

<

...>. 207, строение 1 примыкает к нежилому зданию, расположенному по адресу: 

<

...>. 

12 апреля 2016 года ЗАО «Согласие – 2000» обратилось с претензией (т.1.л.д.69) к ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» в которой потребовало в течение 1 месяца с момента получения настоящего письма снести за свой счет самовольно выстроенный пристрой (помещение магазина Premaman) по адресу: 

<

...>.

Согласно заключения кадастрового инженера от 26 ноября 2018 года (т.1.л.д.82) на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0220001:30 с адресным описанием 

<

...> расположены два строения: 

- нежилое строение с кадастровым номером 72;23:0220001:589, административно – лабораторный корпус, назначение нежилое здание 9 этажей, общей площадью 6 546,4 кв.м.

-  одноэтажное нежилое строение (пристрой) с площадью основания 199,4 кв.м., указанное строение на кадастровый учет не поставлено, кадастровый номер отсутствует.

В заключении кадастрового инженера указано, что одноэтажный пристрой расположен сразу на двух земельных участках с кадастровым номерами:

- 72:23:0220001:30 с адресным описанием 

<

...>

- 72:23:0220001:323 с адресным описанием 

<

...>.

что отражено в схеме расположения объекта (т.1., л.д.89).

Из указанной схемы следует, что часть наложения пристроя на земельный участок с кадастровым номером 72:23:0220001:30 составляет 112,2 кв.м.

При этом, как следует из заявления о согласовании разрешения проектирования и строительства входной группы в магазин , т.е. уже в  существующий объект пристроенный к зданию по адресу: 

<

...> (т.2.л.д.138), решения от 3 марта 2014 года собственников здания по ул. Республики, 207 (т.2.л.д.139) об изменении архитектурного облика здания и согласования паспорта фасада, имеющиеся в настоящее время параметры и облик указанного объекта, возникли в том числе и в результате действий истца - ЗАО «Согласие - 2000» и с его согласия. 

Принадлежащее ответчику нежилое строение с кадастровым номером 72:23:0220001:590 расположенное по адресу: 

<

...>. 207, строение 1 на праве собственности, находится одновременно на двух земельных участках - 72:23:0220001:30 с адресным описанием 

<

...> и 72:23:0220001:323 с адресным описанием 

<

...>.

Участок с кадастровым номером 72:23:0220001:323 принадлежит на праве собственности ответчику (т.2 л.д.115), а в земельном участке с кадастровым номером 72:23:0220001:30 ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» принадлежит доля 22/100. Соответственно, Ответчик обладает правами в отношении обоих земельных участков.

В соответствии со ст. 247 ГК РФ 1. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. 2. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации.

Как следует из пункта 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" невозможность раздела имущества, находящегося в долевой собственности, в натуре либо выдела из него доли, в том числе и в случае, указанном в части второй пункта 4 статьи 252 ГК РФ, не исключает права участника общей долевой собственности заявить требование об определении порядка пользования этим имуществом, если этот порядок не установлен соглашением сторон. Разрешая такое требование, суд учитывает фактически сложившийся порядок пользования имуществом, который может точно не соответствовать долям в праве общей собственности, нуждаемость каждого из сособственников в этом имуществе и реальную возможность совместного пользования.

Таким образом, режим владения и пользования имуществом, находящимся в долевой собственности, носит договорной характер.

Оценив акт приемки законченного строительством (реконструкции) объекта от 14 мая 2003 года (т.1.л.д.63-66), заявление о согласовании разрешения проектирования и строительства входной группы в магазин, расположенный в здании по адресу: 

<

...> (т.2.л.д.138), решение от 3 марта 2014 года собственников здания по ул. Республики, 207 (т.2.л.д.139) об изменении архитектурного облика здания и согласования паспорта фасада, суд приходит к выводу о том, что переустройство приобретенного ответчиком в 1995 году магазина, с кадастровым номером 72:23:0220001:590, расположенного по адресу: 

<

...>. 207, строение 1 и включение его в единый облик с основным зданием, существующий в настоящее время, было осуществлено при наличии согласия всех сособственников основного здания (в том числе истца) по адресу 

<

...>. 207, и земельного участка с кадастровым номером 72:23:0220001:30, что свидетельствует о том, что сособственниками здания по ул. Республики, 207 и земельного участка фактически было достигнуто соглашение о порядке пользования земельным участком с кадастровым номером 72:23:0220001:30 включая частичное нахождение на нем строения № 1 - пристроя к зданию № 207 по ул. Республики. Т.е. самим фактом существования пристроя к левому крыло основного здания: 

<

...>. 207 магазина с кадастровым номером 72:23:0220001:590, расположенного по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, права истца на земельный участок под основным зданием и на владение и пользование основным зданием, не нарушаются. 

С учетом изложенного, исследуя вопрос о том, реконструкция какой входной группы имела место: в основное здание, или посредством реконструкции входной группы создан спорный пристрой, или реконструкция касалась входной группы уже существующего пристроя на что указано судом кассационной инстанции, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что акт приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта от 14.05.2003 (т.1, л.д.63) касался реконструкции входной группы в основное здание, а не строения ответчика. При этом, строение № 1 (ранее обозначенное как литер «Б») прибрело ныне существующий вид в результате изменении архитектурного облика здания и согласования паспорта фасада здания в 2014 году и с согласия истца ( т.2 л.д.138). 

Понятие "самовольная постройка", предусмотренное статьей 222 ГК РФ, применимо в отношении зданий, строений, сооружений, не являющихся индивидуальными жилыми домами, начиная с 01.01.1995, то есть после введения в действие части первой ГК РФ (Федеральный закон от 30.11.1994 N 52-ФЗ). Здания, строения и сооружения нежилого назначения, построенные до 01.01.1995, в силу закона не могут быть признаны самовольными постройками.

Указанный вывод суда согласуется с правовой позицией, изложенной, в в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2012 N 12048/11, от 25.09.2012 N 5698/12, от 01.07.2014 N 4240/14.

Судом кассационной инстанции в Постановлении от 4 июня 2020 указано на необходимость выяснения обстоятельств, относительно момента возведения спорного объекта, учитывая наличие в материалах дела технических паспортов от различных дат, в которых как содержатся, так и не содержатся сведения о наличии пристроя к зданию административно-лабораторного корпуса.

Оценивая имеющиеся доказательства по делу: договор купли – продажи (т.4, л.д.128) здания магазина, расположенного по адресу: 

<

...>.  Регистрацию Бюро технической инвентаризации (оборотная сторона листа дела 130, т.4) домовладения (здания магазина) за АООТ «ТюменьПНИИС), данные технического паспорта (т.3, л.д.25) составленного на нежилое строение площадью 155.8 кв.м, пристроенное к зданию № 207 по ул. Республики 207 согласно которого сооружение  построено в 1994 году и обозначено как литер «Б», то обстоятельство что с 01.04.1997 года здание магазина площадью 155,8 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...> сдавало в аренду ИЧП «Тол», суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт возведения строения 1 (ранее литер Б) пристроенного к зданию № 207 по ул. Республики до 01.01.1995 года.

При этом, оценивая наличие в материалах дела технических паспортов от различных дат, в которых как содержатся, так и не содержатся сведения о наличии пристроя к зданию административно-лабораторного корпуса, суд исходит из того, что данные технические паспорта составлены в отношении разных объектов: 

- в отношении основного здания № 207 по ул. Республики в г.Тюмени (т.6, л.д.99-105) 

- в отношении спорного пристроя, ранее обозначавшегося литер «Б», т.е. строения № 1 , дом 207 по ул. Республики в г.Тюмени (т.3, л.д.25) .

Соответственно,  наличие в материалах дела технических паспортов от различных дат, в которых как содержатся, так и не содержатся сведения о наличии пристроя к зданию административно - лабораторного корпуса данном противоречий не порождает, т.к. данные технические документы описывают разные объекты.

Таким образом, данное строение не может быть квалифицировано в качестве самовольной постройки и его снос по основаниям статьи 222 ГК РФ не является возможным.

Тем не менее, вне зависимости от того, что спорное строение не может быть квалифицировано в качестве самовольной постройки, суд считает что иск не подлежит удовлетворению и в рамках положений статьи 222 ГК РФ, даже в том случае, если бы строение подлежало квалификации в качестве самовольной постройки, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Пунктом 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что применяя статью 304 ГК РФ, в силу которой собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, судам необходимо учитывать следующее. В силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение. Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

В соответствии со ст. 222 ГК РФ 1. Самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные или созданные без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил, если разрешенное использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений и (или) указанные градостроительные и строительные нормы и правила установлены на дату начала возведения или создания самовольной постройки и являются действующими на дату выявления самовольной постройки. Не является самовольной постройкой здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные с нарушением установленных в соответствии с законом ограничений использования земельного участка, если собственник данного объекта не знал и не мог знать о действии указанных ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка. 2. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Использование самовольной постройки не допускается. Самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее - установленные требования), осуществившим ее лицом либо за его счет, а при отсутствии сведений о нем лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, или лицом, которому такой земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставлен во временное владение и пользование, либо за счет соответствующего лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, и случаев, если снос самовольной постройки или ее приведение в соответствие с установленными требованиями осуществляется в соответствии с законом органом местного самоуправления. 3. Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором создана постройка, при одновременном соблюдении следующих условий: если в отношении земельного участка лицо, осуществившее постройку, имеет права, допускающие строительство на нем данного объекта; если на день обращения в суд постройка соответствует установленным требованиям; если сохранение постройки не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом. 3.1. Решение о сносе самовольной постройки либо решение о сносе самовольной постройки или ее приведении в соответствие с установленными требованиями принимается судом либо в случаях, предусмотренных пунктом 4 настоящей статьи, органом местного самоуправления поселения, городского округа (муниципального района при условии нахождения самовольной постройки на межселенной территории). 3.2. Лицо, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, и которое выполнило требование о приведении самовольной постройки в соответствие с установленными требованиями, приобретает право собственности на такие здание, сооружение или другое строение в соответствии с настоящим Кодексом. Лицо, во временное владение и пользование которому в целях строительства предоставлен земельный участок, который находится в государственной или муниципальной собственности и на котором возведена или создана самовольная постройка, приобретает право собственности на такие здание, сооружение или другое строение в случае выполнения им требования о приведении самовольной постройки в соответствие с установленными требованиями, если это не противоречит закону или договору. Лицо, которое приобрело право собственности на здание, сооружение или другое строение, возмещает лицу, осуществившему их строительство, расходы на постройку за вычетом расходов на приведение самовольной постройки в соответствие с установленными требованиями. 4. Органы местного самоуправления принимают в порядке, установленном законом: 1) решение о сносе самовольной постройки в случае, если самовольная постройка возведена или создана на земельном участке, в отношении которого отсутствуют правоустанавливающие документы и необходимость их наличия установлена в соответствии с законодательством на дату начала строительства такого объекта, либо самовольная постройка возведена или создана на земельном участке, вид разрешенного использования которого не допускает строительства на нем такого объекта и который расположен в границах территории общего пользования; 2) решение о сносе самовольной постройки или ее приведении в соответствие с установленными требованиями в случае, если самовольная постройка возведена или создана на земельном участке, вид разрешенного использования которого не допускает строительства на нем такого объекта, и данная постройка расположена в границах зоны с особыми условиями использования территории при условии, что режим указанной зоны не допускает строительства такого объекта, либо в случае, если в отношении самовольной постройки отсутствует разрешение на строительство, при условии, что границы указанной зоны, необходимость наличия этого разрешения установлены в соответствии с законодательством на дату начала строительства такого объекта. Срок для сноса самовольной постройки устанавливается с учетом характера самовольной постройки, но не может составлять менее чем три месяца и более чем двенадцать месяцев, срок для приведения самовольной постройки в соответствие с установленными требованиями устанавливается с учетом характера самовольной постройки, но не может составлять менее чем шесть месяцев и более чем три года. Предусмотренные настоящим пунктом решения не могут быть приняты органами местного самоуправления в отношении самовольных построек, возведенных или созданных на земельных участках, не находящихся в государственной или муниципальной собственности, кроме случаев, если сохранение таких построек создает угрозу жизни и здоровью граждан. Органы местного самоуправления в любом случае не вправе принимать решение о сносе самовольной постройки либо решение о сносе самовольной постройки или ее приведении в соответствие с установленными требованиями в отношении объекта недвижимого имущества, право собственности на который зарегистрировано в Едином государственном реестре недвижимости или признано судом в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи либо в отношении которого ранее судом принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований о сносе самовольной постройки, или в отношении многоквартирного дома, жилого дома или садового дома.

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в определении от 28.06.2016 по делу N 305-ЭС15-6246, по правилам ст. 222 ГК РФ недвижимый объект, созданный без согласия собственника земли, может быть квалифицирован в качестве самовольной постройки.

Как было указано выше, участок с кадастровым номером 72:23:0220001:323 принадлежит на праве собственности ответчику (т.2 л.д.115), а в земельном участке с кадастровым номером 72:23:0220001:30 ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» (Ответчику)  принадлежит доля 22/100. Соответственно, Ответчик обладает правами в отношении обоих земельных участков, а учитывая вывод суда о том, что использование нежилого строения с кадастровым номером 72:23:0220001:590 расположенное по адресу: 

<

...>. 207, строение 1 было осуществлено при наличии согласия всех сособственников земельного участка с кадастровым номером 72:23:0220001:30, указанное строение не обладает признаком самовольной постройки по данному основанию.

При этом, целевое назначение земельных участков с кадастровыми номерами 72:23:0220001:323 и 72:23:0220001:30 – «для объектов общественно – делового значения и под нежилое здание» допускает строительно на нем нежилого строения. 

Из положений части 2 статьи 222 ГК РФ следует, что иск о сносе самовольной постройки не может быть удовлетворен, если ответчик обладает правом собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании земельным участком, на котором создана постройка, при одновременном соблюдении следующих условий: 

- если в отношении земельного участка лицо, осуществившее постройку, имеет права, допускающие строительство на нем данного объекта; 

- если на день обращения в суд постройка соответствует установленным требованиям; 

- если сохранение постройки не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Оценивая доводы истца о том, что спорный объект возведен без надлежащего разрешения, суд его отклоняет исходя из того, что согласно вышеизложенных выводов суда, указанный объект изначально был возведен до 1 января 1995 года, т.е. разрешения на его строительств не требовалось.

Оценивая представленные в дело документы Главного управления строительства Тюменской области, в частности акт проверки от 31 июля 2020 года и предписание № 841л от 31 июля 2020 года (т.14, л.д.140), суд исходит из того, что в них не исследовался вопрос о времени появления спорной постройки. 

Присутствующий в судебном заседании представитель ГУС ТО, пояснял, что при проведении проверки в их распоряжении не имелось всех документов, имеющихся в материалах настоящего дела относительно времени возведения постройки.

При изложенных обстоятельствах, акт проверки от 31 июля 2020 года ГУС ТО и предписание № 841л от 31 июля 2020 года (т.14, л.д.140) не изменяют вывода о суда о том, что спорный объект изначально был возведен до 1 января 1995 года

При этом, возникновение единого облика здания, включая и ныне существующий вид здания № 207 по ул. Республики, в том числе и строение № 1 были осуществлены с согласия всех сособственников основного здания и земельного участка под ним.

Оценивая доводы истца о том, что спорный объект создает неблагоприятные риски, создает угрозу жизни и здоровью граждан, суд руководствуется следующим: 

Ответчиком в материалы дела представлено техническое заключение  № 09-ЭК/2019 от 4 июля 2019 года (т.3, л.д.73 – 97) выполненное ООО «Тюменский архитектурно – реставрационный союз».

В указанном заключении, по результатам обследования нежилого здания площадью по адресу: 

<

...>, изложен вывод (т.3, оборотная сторона листа дела 85) о том, что нежилое здание, расположенное по адресу: 

<

...> имеет категорию технического состояния исправное. Нарушений требований градостроительных, технических, санитарных, противопожарных, земельных регламентов, а так же положений специальных нормативных документов в области строительства и нормативно-правовых актов отсутствуют. Нежилое здание соответствует требованиям безопасности, эксплуатация нежилого здания не создает угрозу жизни и здоровью граждан, не наносит ущерба имуществу третьих лиц и не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц. 

В заключении установлено что объект, расположенный по адресу; 

<

...> имеет площадь 155,8 кв.м., год возведения 1994, категория конструкций и объекта в целом оценивается как «исправное», характеризующееся отсутствием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности. 

В заключении установлено, что объект расположен на двух земельных участках с кадастровыми номерами - 72:23:0220001:30 и 72:23:0220001:323, объект соответствует требованиям к доступности для маломобильных групп населения. Дефекты (недостатки) конструкций и элементов, влияющие на прочность, устойчивость и долговечность объекта не выявлены. Объект подключен к внешним инженерным сетям, инженерное оборудование и внутренние инженерные сети эксплуатируются, объект оборудован системой пожарной безопасности и дымоудаления. Признаков не соответствия объекта санитарным правилам и нормам (СанПиН) не установлено. Оценка состояния фундамента и основания проведено по косвенным признакам: при обследовании наружных стен и углов объекта искривлений, трещин, разрушений линии цоколя не обнаружены, просадок грунта на прилегающей к объекту территории не установлено. Наличие дефектов у несущих стен, перегородок, лестниц, перекрытий, конструкции кровли и иных конструкций и элементов не установлено. Конструктивными особенностями объекта является то, что объект имеет с зданием, расположенным по адресу: 

<

...> (объект -2) примыкающую поверхность внутренней стены. Во внутреннюю стену выходят окна, выполненные из пластконструкций. Производится совместная эксплуатация внутренних инженерных сетей: водоснабжения, водоотведения, электроснабжения и теплоснабжения. Объекты имеют общую систему дымоудаления и пожарной сигнализации с единым пультом. Объекты имеют одну точку подключения к внешним инженерным сетям. При проведении обследования создания препятствий для ремонта или обслуживания конструкций и элементов здания, инженерных сетей и коммуникаций объекта 2 конструкциями объекта установлено не было. Так же не выявлено и  препятствий для ремонта или обслуживания конструкций и элементов здания, инженерных сетей и коммуникаций объекта конструкциями объекта 2. Диагностических признаков, свидетельствующих что конструкции объекта создают дополнительные нагрузки на конструкции объекта 2 при обследовании, установлено не было. Негативного влияния на состояние и конструкции объекта 2 обследуемый объект не оказывает. Совокупность признаков, установленных в ходе обследования, позволяет сделать вывод о том, что объект является самостоятельным конструктивным целым. Объект обеспечивает требования к безопасности, предусмотренные главой 1 ФЗ от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и требованиям ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» № 123-ФЗ от 22.07.2008 года. Эксплуатационная пригодность объекта обуславливается отсутствием существенных отношений от градостроительных и строительных норм и правил (технических и градостроительных регламентов).

При первом рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении экспертизы (т.3.л.д.104).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15 июля 2019 года, с учетом определения от 17 июля 2019 года об исправлении опечатки, по делу назначена экспертиза, её проведение поручено ООО «Арбитраж - эксперт», эксперты: ФИО5, ФИО6

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:  

- соответствует ли состояние конструкций объекта: одноэтажное нежилое здание площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, действующим техническим нормам и правилам.

- создает ли угрозу жизни и здоровью граждан сохранение нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1.

- возможен ли снос нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, без причинения ущерба нежилому зданию  с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>. 207.

Выводы экспертного заключения (т.6, л.д.41-89).

Ответ на 1 вопрос:

«На дату исследования, состояние конструкций объекта: одноэтажное нежилое здание площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, соответствует действующим техническим нормам и правилам».

Ответ на 2 вопрос:  

«С учетом выводов, изложенных в п.6.9.1 заключения эксперта, на дату исследования, сохранение нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, не создает угрозу жизни и здоровью граждан».

Ответ на 3 вопрос: 

«На дату исследования, снос нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, без причинения ущерба нежилому зданию  с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>. 207, не возможен».

Отменяя состоявшиеся судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что заслуживает внимание довод заявителя жалобы (истца) на необоснованный отказ в назначении повторной экспертизы. Суд кассационной инстанции счел обоснованными доводы истца о том, что заключение судебной экспертизы и представленное ответчиком техническое заключение ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 04.07.2019 N 09-ЭК/2019 о том, что постройка соответствует установленным требованиям, ее сохранение не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан, не могли быть приняты во внимание арбитражным судом, поскольку специалистами не было проведено необходимого в этих целях инструментального исследования спорного объекта в целом с учетом характеристик и фундамента, материалов, из которых выполнены стены, крыша и т.п.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, с  учетом выводов суда кассационной инстанции и позиции истца о необходимости повторной экспертизы, судом был поставлен на обсуждение вопрос о назначении повторной экспертизы. При этом истец ни в предварительном судебном заседании (т.11, л.д.147), ни в судебном заседании (т.12, л.д.99) не заявил и не поддержал раннее занятую позицию о необходимости повторной экспертизы.

В указанной ситуации, о повторной экспертизе заявил ответчик. 

Истец категорически возражал против назначения повторной экспертизы (т.12, л.д.53) считая, что в материалах дела имеется достаточно доказательств того, что спорный пристрой является самовольной постройкой. Указывал, что для надлежащего рассмотрения дела не требуется специальных познаний (т.12.л.д.54).

Исполняя обязательные для исполнения суда первой инстанции указания суда кассационной инстанции (ч.2.1 ст.289 АПК РФ), определением Арбитражного суда Тюменской области от 5 августа 2020 года (т.12.л.д.99-101) по делу назначена повторная экспертиза. Её проведение поручено ООО «ЗапСибЭкспертиза», эксперт: ФИО7. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:  

- соответствует ли состояние конструкций объекта: одноэтажное нежилое здание площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, действующим техническим нормам и правилам.

- создает ли угрозу жизни и здоровью граждан сохранение нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1.

- возможен ли снос нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>. 207, строение 1, без причинения ущерба нежилому зданию  с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>. 207.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2020 года оставлена без удовлетворения апелляционная жалоба истца, определение Арбитражного суда Тюменской области от 5 августа 2020 года о назначении экспертизы оставлено без изменения.

В материалы дела поступило заключение эксперта по результатам повторной экспертизы (т.13.л.д.61-121).

Выводы эксперта следующие:

Оценка результатов исследования, вывод по вопросу № 1.

Экспертом при проведении экспертизы было выполнено обследование всех несущих и ограждающих конструкций здания по адресу: 

<

...> с кадастровым номером 72:23:0220001:590 (см. 7.4 Исследовательская часть по вопросам, поставленным перед экспертом), 

установлено:

Несущие и ограждающие конструкции нежилого здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> - функционально пригодно, дефектов и повреждений, приводящих к снижению несущей способности и опасности разрушения нежилого здания не выявлено, эксплуатация здания по условиям прочности и устойчивости безопасна.

Конструкции здания и материалы, использованные при его возведении, соответствуют требованиям нормативной и иной документации (в том числе и экологическим, санитарно-эпидемиологическим нормам и правилам), действующей на территории Российской Федерации на момент обследования.

Вывод по вопросу № 1.

Эксплуатация здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> по условиям прочности и устойчивости безопасна.

Состояние конструкций здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> и материалы, использованные при его возведении, соответствуют техническим нормам и правилам, требованиям государственных стандартов и иной документации (в том числе и экологическим, санитарно-эпидемиологическим нормам и правилам), действующим на территории Российской Федерации на момент производства экспертизы.

Оценка результатов исследования, вывод по вопросу № 2.

Экспертом при проведении экспертизы было выполнено обследование всех несущих и ограждающих конструкций нежилого здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> (см. 7.4 Исследовательская часть по вопросам, поставленным перед экспертом).

Было установлено, что несущие конструкции обследуемого здания соответствуют требованиям нормативной и иной документации, действующей на территории Российской Федерации на момент обследования.

Несущие и ограждающие конструкции нежилого здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> - функционально пригодно, дефектов и повреждений, приводящих к снижению несущей способности и опасности разрушения нежилого здания не выявлено, эксплуатация здания по условиям прочности и устойчивости безопасна.

Состояние конструкций здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> и материалы, использованные при его возведении, соответствуют техническим нормам и правилам, требованиям государственных стандартов и иной документации (в том    числе    и    экологическим,    санитарно-эпидемиологическим    нормам    и правилам), действующим на территории Российской  Федерации на момент производства экспертизы.

Результат проведенного технического обследования (экспертизы) несущих и ограждающих конструкций объекта, отражает, что несущие и ограждающие конструкции объекта, находятся в исправном состоянии (категория технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, характеризующаяся отсутствием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности) и не свидетельствует о потере несущей способности объекта.

Вывод по вопросу № 2.

Результат проведенного технического обследования (экспертизы) несущих и ограждающих конструкций объекта, отражает, что несущие и ограждающие конструкции объекта, находятся в исправном состоянии (категория технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, характеризующаяся отсутствием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности) и не свидетельствует о потере несущей способности объекта.

Сохранение нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Оценка результатов исследования, вывод по вопросу № 3.

Экспертом при проведении экспертизы было выполнено обследование всех несущих и ограждающих конструкций объекта: нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>.

При производстве экспертизы установлено: несущие и ограждающие конструкции объекта нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> являются отдельными, от нежилого здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>. Между зданиями имеются общие инженерные коммуникации.

По результатам обследования эксперт установил, что нежилое здание капитального исполнения с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>, вплотную пристроено к зданию с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>.

Места примыкания конструкций нежилого здания капитального исполнения с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>, с конструкциями здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...> в результате работ по сносу (демонтажу) могут иметь риски, связанные с повреждением конструкций и возможным ущербом, причиненным имуществу лиц (организаций) являющихся собственником зданий; охране прилегающей территории.

В связи с тем, что между зданиями имеются общие инженерные коммуникации, начало демонтажных работ приведет к отключению всех имеющихся инженерных коммуникаций (теплоснабжение, водоснабжение, канализация) в зоне демонтажа, что приведет к приостановлению эксплуатации здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...> (п. 1 ст.55_26. Градостроительного кодекса Российской Федерации).

После сноса, в обязательном порядке, потребуется провести комплекс мероприятий по зданию с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>:

- провести демонтаж части всех общих инженерных систем зданий (электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, канализации и т.д.), что повлечет конструктивные изменения и изменение параметров инженерных систем здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>;

-  провести работы по устройству ограждающих конструкций, обеспечивающих тепловой контур в местах лестничной клетки (спуск в подвал) и входа в здание с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>, что повлечет конструктивные изменения и изменение его параметров;

-  провести демонтаж части систем пожарной безопасности зданий, что повлечет конструктивные изменения и изменение параметров системы пожарной безопасности здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>;

- провести работы по устройству наружных лестниц и пандусов в местах входов в здание с кадастровым номером 72:23:0220001.'589 по адресу: 

<

...>, что повлечет конструктивные изменения и изменение его параметров;

-  провести работы по благоустройству прилегающей территории и территории под снесенным зданием, что повлечет конструктивные изменения и изменение параметров здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>.

Учитывая необходимость проведения указанных выше работ по перестройке, проведение   сноса   повлечет  существенное   изменение   параметров   здания   с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>. что будет являться реконструкцией в соответствии с нормами п. 14 ст.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации:

«14) реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов;».

Таким образом, снос здания с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...> повлечет существенные изменения технических параметров здания с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...>, и, соответственно, невозможность его эксплуатации до момента ввода в эксплуатацию после проведения реконструкции (п.2 ст. 55_24 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Вывод по вопросу № 3.

Снос (демонтаж) нежилого здания площадью 155,8 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0220001:590 по адресу: 

<

...>, без причинения ущерба нежилому зданию с кадастровым номером 72:23:0220001:589 по адресу: 

<

...> не возможен.

По результатам ознакомления с выводами эксперта в повторной экспертизе, истец не согласился с её содержанием и выводами и изменил свою позицию относительно необходимости проведения повторной экспертизы и заявил ходатайство о назначении второй повторной экспертизы (т.13, л.д.138).

В подтверждение доводов о несогласии с выводами повторной экспертизы, истец представил в материалы дела заключение ООО «ЭКО-Н сервис» (т.14, л.д.50-101), составленное по заказу истца на основании договора от 20.10.2020 года, согласно которого выводы являются противоположными относительно выводов повторной судебной экспертизы.

Так же истцом представлена рецензия от 29.10.2020 года оставленная ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз» (т.14, л.д.1-18) на заключение повторной экспертизы, с выводом о том (т.14, л.д.18), что заключение по результатам проведения судебной строительной экспертизы оформлено ненадлежащим образом, нарушены требования суда в части применения методов обследования строительных конструкций (экспертами произведено инструментальное обследование не всех строительных конструкций, а только плит перекрытия), не обоснованы выводы, не подкрепленные доказательствами (отсутствие анализа градостроительного плана, актов на скрытые работы, проектной документации), проведение исследования в не полном объеме (отсутствие поверочных расчетов и измерений уровня инсоляции, а так же показателей естественного освещения).

Учитывая данные обстоятельства, а так же ходатайство истца, в судебное заседание был вызван эксперт ФИО7, который в заседании 9 декабря 2020 года ответил на вопросы истца, ответчика, Главного управления строительства Тюменской области и суда, подтвердив выводы, изложенные в экспертном заключении. 

В соответствии с частью 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В силу пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.03.2011  13765/10 по делу А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Из буквального толкования приведенных выше норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны складываться при анализе данного заключения и его сопоставления с иной доказательственной базой.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертом изложены ясные выводы по вопросам, требующим специальных познаний, поставленным судом на разрешение. При этом, экспертом при повторной экспертизе было проведено инструментальное исследование (т.13, л.д.77, 83). 

Таким образом, были учтены замечания, изложенные в Постановлении Постановлением Арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 4 июня 2020 года.

Судом отклонено ходатайство истца о проведении второй повторной экспертизы.

Более того, экспертное заключение повторной экспертизы является не единственным доказательством в отношении спорного объекта. 

В частности, в материалах дела имеется техническое заключение  № 09-ЭК/2019 от 4 июля 2019 года (т.3, л.д.73 – 97) выполненное ООО «Тюменский архитектурно – реставрационный союз». В указанном заключении, по результатам обследования нежилого здания площадью по адресу: 

<

...>, изложен вывод (т.3, оборотная сторона листа дела 85) о том, что нежилое здание, расположенное по адресу: 

<

...>, имеет категорию технического состояния исправное. Нарушений требований градостроительных, технических, санитарных, противопожарных, земельных регламентов, а так же положений специальных нормативных документов в области строительства и нормативно-правовых актов отсутствуют. Нежилое здание соответствует требованиям безопасности, эксплуатация нежилого здания не создает угрозу жизни и здоровью граждан, не наносит ущерба имуществу третьих лиц и не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц.  

В Постановлении Арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 4 июня 2020 года в отношении указанного технического заключения изложено что являются обоснованными доводы заявителя жалобы о том, что заключение судебной экспертизы и представленное ответчиком техническое заключение ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 04.07.2019 N 09-ЭК/2019 о том, что постройка соответствует установленным требованиям, ее сохранение не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан, не могли быть приняты во внимание арбитражным судом, поскольку специалистами не было проведено необходимого в этих целях инструментального исследования спорного объекта в целом с учетом характеристик и фундамента, материалов, из которых выполнены стены, крыша и т.п.

При новом рассмотрении, суд первой инстанции исходит из того что действительно, само по себе техническое заключение ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 04.07.2019 N 09-ЭК/2019 , а равным образом и заключение судебного эксперта составленное при первом рассмотрении дела, в отрыве от иных доказательств по делу не могут быть достаточным доказательством того, что сохранение спорного объекта не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан. Вместе с тем, в совокупности с заключением повторной экспертизы, проведенной  с инструментальным исследованием спорного объекта, суд считает что их выводы так же должны быть приняты судом во внимание. 

Оценивая представленные истцом заключение ООО «ЭКО-Н Сервис» (т.14.л.д.50) с выводами (т.14, л.д.80) противоположными выводу судебного эксперта, суд исходит из того, что данное заключение составлено без инструментального исследования конструкций строения, визуальным способом (т.14, л.д.69). Таким образом, данное заключение не отвечает признакам достаточной достоверности, и представляет по существу частное мнение лица не привлеченного к участию в деле в качестве эксперта. Равным образом суд не принимает во внимание и представленную истцом рецензию ООО «АРБИТР» Центр независимых экспертиз (т.14, л.д.1-18) на заключение судебного эксперта.

При изложенных обстоятельствах, а так же учитывая, что в экспертном заключении по результатам повторной экспертизы отсутствует недостаточная ясность или полнота в отношении итоговых выводов, суд считает, что отсутствуют основания для назначения второй повторной экспертизы.

Оценив в совокупности экспертное заключение по результатам повторной экспертизы и техническое заключение  № 09-ЭК/2019 от 4 июля 2019 года, суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается соответствие спорного объекта установленным требованиям, а так же, что сохранение постройки не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан, что в силу статьи 222 ГК РФ, препятствует удовлетворения исковых требований о её сносе.

При новом рассмотрении дела истцом повторно представлено суду заявление о фальсификации доказательство по делу - договора купли – продажи от 25.02.1995 года и акта приема передачи здания магазина – Приложение № 1 к договору купли – продажи от 25.02.1995 года.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ 1. Если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. 2. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 г. N560-О-О изложено, что закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу; сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности".

Вместе с тем, указанные документы (в виде заверенных копий) представлены в материалы дела не ответчиком, а Управлением Росреестра по Тюменской области (т.4, л.д.118) во исполнение определения Арбитражного суда от 15 июля 2019 года (т.4.л.д.109)

Кроме того, установление времени составления указанных документов, с учетом предмета заявленного иска, не влечет иных выводов относительно соответствия спорного объекта установленным требованиям.

Судом заявление о фальсификации доказательств по делу - договора купли – продажи от 25.02.1995 года и акта приема передачи здания магазина – Приложение № 1 к договору купли – продажи от 25.02.1995 года отклонено.

Рассмотрев заявление Ответчика о пропуске Истцом срока исковой давности, суд руководствуется следующим: в соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Исходя из указанной нормы под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица.

Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Общий срок исковой давности составляет 3 года, согласно ст. 196 ГК РФ.

Согласно абзацу 5 статьи 208 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность не распространяется на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (статья 304), в том числе требования о признании права (обременения) отсутствующим.

В абзаце 2 пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что исковая давность не распространяется на требования, прямо предусмотренные статьей 208 ГК РФ. К их числу относятся требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, если эти нарушения не были соединены с лишением владения, в том числе требования о признании права (обременения) отсутствующим.

Положения, предусмотренные абзацем пятым статьи 208 ГК РФ, не применяются к искам, не являющимся негаторными (например, к искам об истребовании имущества из чужого незаконного владения).

По своей правовой природе, иск является негаторным, поскольку с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ, (т.4.л.д.87), заявлено об обязании устранить нарушения прав ООО «Согласие – 2000» путем сноса самовольно возведенной постройки – одноэтажного пристроя к основному нежилому зданию, площадью основания 199,4 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...> обязании вывезти за пределы земельного участка, расположенного по адресу: город Тюмень, ул. Республики, д.207 строительный мусор, образовавшийся в результате сноса самовольно возведенной постройки. Т.е. требование  связано не с лишением владения истца имуществом и земельным участком, а с устранением предполагаемых истцом препятствий в пользовании имуществом.

При изложенных обстоятельствах, судом отклоняется заявление ответчика о пропуске срока исковой давности.

Согласно статье 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению. 

В результате оценки обстоятельств дела и представленных доказательств,  определения законов и иных нормативных актов, подлежащих применению в данном деле и установления прав и обязанностей лиц участвующих в деле, суд пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению.

Оплата за проведение экспертизы при первом рассмотрении дела осуществлялась истцом и в связи с отказом в удовлетворении иска, расходы по её проведению возлагаются судом на истца.

Оплата за проведение повторной экспертизы при новом рассмотрении дела осуществлялась ответчиком и в связи с отказом в удовлетворении иска, расходы по её проведению возлагаются судом на истца путем взыскания её стоимости в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167, 170-176 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации, суд                

                                                    Р Е Ш И Л :

В иске отказать.

Взыскать с ООО «Согласие – 2000» в пользу ЗАО «ТЮМЕНЬПНИИС» 30 000 рублей – судебных расходов на проведение повторной судебной экспертизы.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления решения в полном объеме.

 Судья

Макаров С.Л.