ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4268/2020

04 марта 2021 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судейХоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО3, действующей на основании доверенности от 20.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стимул» 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2020 по делу №А28-4268/2020, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стимул» (далее – ООО «Стимул», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кировской области  (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 14.11.2019 № 726 в части начисления налога на добавленную стоимость с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области в сумме 2 962 329 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2020 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Стимул» с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2020 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что не является плательщиком НДС, поскольку применяет упрощенную систему налогообложения. Также Общество указывает, что является ресурсоснабжающей организацией и осуществляет свою деятельность по государственным регулируемым ценам (тарифам). По мнению ООО «Стимул», судом не учтено, что расчет тарифа для Общества был произведен Региональной службой по тарифам Кировской области без включения в него суммы НДС.

В судебном заседании и в представленном отзыве на апелляционную жалобу представитель Инспекции указала на законность принятого судебного акта, в удовлетворении жалобы просит отказать.

ООО «Стимул» о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Стимул» по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС за период с 01.01.2016 по 31.12.2017. В ходе проверки Инспекцией было установлено занижение налоговой базы по НДС при оказании услуг по теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению в рамках заключенных концессионных соглашений.

Результаты проверки отражены в акте от 05.09.2019 № 240 (т. 4 л.д. 7-30).

14.11.2019 Инспекцией принято решение № 726 о привлечении ООО «Стимул» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 68 150 рублей (штраф снижен в 8 раз). Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить указанную сумму налоговых санкций, а также доначисленный НДС в сумме 3 802 467 рублей и пени в сумме 1 073 711 рублей 40 копеек (т. 1 л.д. 20-39).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 21.02.2020 № 06-15/02845 решение Инспекции от 14.11.2019 №726 частично отменено (НДС исчислен по расчетной ставке 18/118), в связи с чем, к уплате подлежит НДС в сумме 2 962 329 рублей, соответствующие суммы пени и штрафа (т. 1 л.д. 46-53).

Налогоплательщик с решением Инспекции (в редакции решения Управления) не согласился и обратился с настоящим заявлением в суд.

Арбитражный суд Кировской области, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что концессионер, применяющий упрощенную систему налогообложения, при совершении в рамках концессионных соглашений операций по реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), подлежащих налогообложению НДС, должен исчислять НДС. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В проверяемом периоде ООО «Стимул» применяло упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ.

Особенности исчисления и уплаты НДС при осуществлении операций в рамках концессионных соглашений установлены статьей 174.1 НК РФ.

Так, согласно пункту 1 статьи 174.1 НК РФ при совершении в рамках концессионного соглашения операций по реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) обязанности налогоплательщика НДС возлагаются на концессионера.

Согласно пункту 2 статьи 174.1 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав в соответствии с концессионным соглашением концессионер обязан выставить соответствующие счета-фактуры в порядке, установленном НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу пункта 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Как следует из материалов дела, ООО «Стимул» заключило с Администрацией муниципального образования Богородское городское поселение Богородского района Кировской области концессионное соглашение от 25.12.2015 № 130, согласно которому ООО «Стимул» является концессионером и обязуется представлять потребителям качественно и в полном объеме коммунальные услуги в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, используя передаваемые концедентом объекты соглашения. Также концессионер обязуется провести мероприятия по модернизации (реконструкции) объектов соглашения, замене устаревшего оборудования новым более производительным. Указанное концессионное соглашение заключено сроком на 5 лет (т. 3 л.д. 2-20).

Во исполнение вышеназванного концессионного соглашения ООО «Стимул» были заключены договоры, согласно которым в 2016-2017 годах Общество предоставляло услуги по водоснабжению, водоотведению и теплоснабжению организациям, индивидуальным предпринимателям (например, детский сад «Солнышко», КОГАУ МФЦ, Администрация Богородского района, КОГУП «Межрайонная аптека № 7», УПФР в Нолинском районе Кировской области, ООО «Богородский хлеб», КОГКУ Центр занятости населения Богородского района, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «Богородская ЛПК», ООО «КировПассажирАвтотранс» и др.) и населению c использованием имущественного комплекса, полученного в рамках концессионного соглашения от 25.12.2015 № 130.

В подтверждение данного факта вышеуказанными лицами представлены следующие документы: договоры холодного водоснабжения, договоры на оказание услуг по водоотведению и теплоснабжению, счета-фактуры, акты об оказании услуг, акты сверки взаимных расчетов (т. 5 л.д. 29-156).

Решением правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 30.10.2015 № 41/36-кс-2016 установлены тарифы на питьевую воду (питьевое водоснабжение) и водоотведение для ООО «Стимул» на территории муниципального образования Богородское городское поселение Богородского района Кировской области на 2016-2018 годы; тарифы на тепловую энергию установлены решением правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 23.10.2015 №40/15-тэ-2016. Приложениями к вышеуказанным решениям установлено, что НДС не взимается в соответствии со статьей 346.11 НК РФ (т. 1 л.д. 54-60).

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской федерации от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы» предусмотрено, что если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Из представленных в материалы налоговой проверки документов следует, что ООО «Стимул» реализовало услуг в рамках концессионного соглашения в 2016 году на сумму 15 724 917 рублей 99 копеек, в 2017 году - 16 046 315 рублей 45 копеек. Указанная выручка от реализации услуг в рамках концессионного соглашения заявителем не оспаривается.

Оплата за оказанные услуги Общества производилась без учета сумм НДС.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о занижении ООО «Стимул» налогооблагаемой базы по НДС 2016 и 2017 годы при совершении операций в рамках заключенных концессионных соглашений, в результате чего Инспекций исчислен НДС в сумме 2 962 329 рублей (по расчетной ставке 18/118 с учетом решения Управления) за указанный период, а также соответствующие ему суммы пени и штрафа.

Также налоговым органом учтено право Общества на применение вычета по НДС.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на Общество как на концессионера возлагается обязанность плательщика НДС.

Доводы Общества о неправомерном доначислении НДС, поскольку ООО «Стимул» не является плательщиком НДС, так как применяет упрощенную систему налогообложения, а также об установлении тарифа без включения в него суммы НДС, отклоняется апелляционным, поскольку ООО «Стимул» в силу прямого указания закона (абзац 2 пункт 1 статьи 174.1 НК РФ) должно исполнять обязанности плательщика НДС, установленные главой 21 НК РФ и уплачивать в бюджет НДС, исчисленный с доходов, полученных от деятельности, определенной концессионным соглашением, вне зависимости от применяемого налогового режима.

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство об обращении Арбитражного суда Кировской области в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о соответствии положений статьи 174.1 НК РФ Конституции Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

В соответствии со статьей 101 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности данного закона.

В силу приведенных норм обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона является правом арбитражного суда в случае, когда спорная норма подлежит применению в рассматриваемом деле и суд приходит к выводу о несоответствии примененного или подлежащего применению закона Конституции Российской Федерации.

Из протокола судебного заседания от 13.11.2020 следует, что рассмотрев вышеуказанное ходатайство в порядке, установленном в статье 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не установил предусмотренных названными нормами оснований для обращения с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации, в связи с чем счел ходатайство не подлежащим удовлетворению (т. 6 л.д. 31).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о том, что подлежащие применению в настоящем деле нормы статьи 174.1 НК РФ не соответствуют Конституции Российской Федерации. Надлежащих аргументов о неконституционности и правовой неопределенности правовых норм, подлежащих применению в рамках рассматриваемого дела, участвующими в деле лицами не приведено.

Учитывая изложенное апелляционный суд также не усматривает оснований для обращения с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации.

Учитывая изложенное, Арбитражный суд Кировской области правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 17.11.2020 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела документам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционным жалобам относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по платежному поручению от 29.12.2020 № 444. Из положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы по делам о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа составляет 1 500 рублей. Таким образом, на основании статьи  333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату Обществу, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Кировской области от 17.11.2020  по делу №А28-4268/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стимул» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стимул» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 29.12.2020 № 444 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

М.В. Немчанинова

Судьи             

ФИО7

ФИО1