ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-25646/2017

19 декабря 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  13 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 декабря 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Краецкой Е.Б.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-13790/2018, 08АП-13873/2018) муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Ульяновский» Омского муниципального района Омской области» и общества с ограниченной ответственностью «Точный выбор» на решение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2018 года по делу № А46-25646/2017 (судья Баландин В.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Точный выбор» (ИНН 5507145595, ОГРН 1165543062673) к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад «Ульяновский» Омского муниципального района Омской области» (ИНН 5528014561, ОГРН 1025501859316) о взыскании 1 337 747 руб. 43 коп., внесении изменений в контракт и обязании совершить действия, и по встречному иску муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Ульяновский» Омского муниципального района Омской области» к обществу с ограниченной ответственностью «Точный выбор» о взыскании 289 230 руб. 93 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Точный выбор»  - представитель  Рева Н.Ю., по доверенности  от  05.12.2018 сроком действия  1 год;

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад «Ульяновский» Омского муниципального района Омской области» - представитель ФИО2 , по доверенности  от 12.04.2018  сроком действия 1 год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Точный выбор» (далее - ООО «Точный выбор», Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад «Ульяновский» Омского муниципального района Омской области (далее - МБДОУ «Детский сад «Ульяновский», Учреждение) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по контракту № Ф.2017.265730 в сумме 1 278 510 руб. 04 коп. и дополнительно выполненных работ в сумме 59 237 руб. 39 коп., внесении изменений в контракт № Ф.2017.265730, дополнив его работами по установке лаг, а также об обязании МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» предоставить доступ истцу для устранения выявленных недостатков.

В ходе рассмотрения дела было принято к производству суда встречное исковое заявление МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» о взыскании с ООО «Точный выбор» 161 379 руб. 93 коп. пени и 127 851 руб. штрафа по контракту № Ф.2017.265730, а также 25 000 руб. стоимости экспертизы.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.10.2018 по делу № А46-25646/2017  первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» в пользу ООО «Точный выбор» взыскана задолженность в сумме 808 291 руб. 89 коп. и судебные расходы в сумме 34 065 руб., в остальной части иска отказано, встречные требования также удовлетворены частично, с ООО «Точный выбор» в пользу МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» взыскан штраф в сумме 127 851 руб., убытки в сумме 25 000 руб. и судебные расходы в сумме 4 517 руб., в остальной части встречного иска отказано. В результате произведенного зачета судом постановлено взыскать с МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» в пользу ООО «Точный выбор» задолженность в сумме 655 441 руб. 89 коп. и судебные расходы в сумме 29 548 руб., с МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» в пользу ООО «Бюро независимой оценки и экспертизы «Эталон» взысканы денежные средства в сумме 30 211 руб.

Возражая против принятого решения, МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по встречному иску в полном объеме, взыскав в пользу Учреждения также пени в размере 161 379,93 руб. В обоснование жалобы указано, что поэтапная сдача работ контрактом не предусмотрена, передаче подлежит законченный строительством объект, соответственно, датой выполнения обязательств по контракту со стороны подрядчика является сдача результата выполненных работ заказчику, что оформляется актом о приемке выполненных работ. Поскольку результат работ передан с нарушением срока, требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств подлежит удовлетворению.

ООО «Точный выбор», в свою очередь, не соглашаясь с принятым судом решением, обратилось в апелляционной суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить по первоначальному иску и удовлетворить в полном объеме требование о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ; по встречному иску решение отменить, поскольку вина  в нарушении срока выполнения обязательств со стороны подрядчика отсутствует, так как возникла необходимость проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором. В отношении экспертного заключения, представленного по результатам проведенной судебной экспертизы, поясняет, что экспертом были применены недопустимые нормы и методики исследования; заключение не является допустимым, достоверным и достаточным доказательством некачественно выполненных работ; выводы эксперта не обоснованы; в связи с чем заключение не может быть положено в основу решения. В отношении встречного иска указывает, что судебная экспертиза не ответила на ряд вопросов, касающихся соотношения цены и качества выполненных работ, в связи с чем требование о взыскании штрафа не является законным и обоснованным.

При рассмотрении апелляционных жалоб представитель ООО «Точный выбор» поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил апелляционную жалобу удовлетворить, против удовлетворения жалобы МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» возражал. Заявил ходатайства о назначении по делу повторной и дополнительной экспертиз.

Представитель МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» поддержал доводы, изложенные в собственной апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил апелляционную жалобу удовлетворить. Возражал против удовлетворения жалобы ООО «Точный выбор» и заявленных истцом ходатайств о назначении экспертиз.

Ходатайства истца о проведении экспертиз судом апелляционной инстанции рассмотрены в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и отклонены на основании следующего.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Статьей 87 АПК РФ установлены основания для проведения повторной и дополнительной экспертизы.

Так, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для сомнения в обоснованности или полноте заключения эксперта, не усматривает наличие противоречий. Представленное в материалы дела экспертное заключение ООО «Бюро независимой оценки и экспертизы «Эталон»  является полным и непротиворечивым. Экспертное заключение является относимым и допустимым доказательством, о чем будет изложено ниже. Оснований для проведения повторной или дополнительной экспертизы не имеется.

Изучив материалы дела, рассмотрев апелляционные жалобы, заслушав явившихся лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, между ООО «Точный выбор» (подрядчик) и МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» (заказчик) на основании протокола от 26.06.2017 № 035230С219517000033-3 заключен контракт № Ф.2017.265730 (далее - Контракт), в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика в установленный Контрактом срок выполнить работы по текущему ремонту помещений групповой ячейки в здании МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» и сдать их результат заказчику, а последний, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями Контракта.

Работы по контракту выполняются подрядчиком в соответствии с заказом на выполнение работ (приложение к контракту) из его товаров, используемых при выполнении работ (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 2.3. контракта выполненные подрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные настоящим контрактом, не принимаются заказчиком и оплате не подлежат.

Цена контракта в соответствии с пунктами 2.1., 2.2. является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта, составляет 1 278 510 руб. 04 коп.

Срок выполнения работ определен пунктом 1.4 контракта в 50 календарных дней с момента его заключения – 17.07.2017, т.е. по 05.09.2017.

В ходе выполнения работ 27.08.2017 подрядчик указал заказчику, что согласно смете планируется установка 100 выключателей, тогда как в качестве материала предусмотрено всего 10 штук, указал, что ремонт лаг и тумб не предусмотрен, в связи с чем просил не предъявлять претензий в случае прогиба полов или их разрушения.

Согласно письму от 28.08.2017 истец уведомил ответчика о том, что при снятии пола в раздевалке обнаружено, что лаги не пригодны для дальнейшего использования, тумбы под лаги требуют ремонта, монтаж новых досок невозможен.

Актом промежуточной приемки выполненных работ от 07.09.2017, подписанного директором ООО «Точный выбор», начальником отдела организационно-хозяйственного обеспечения центра ФЭХО, юрисконсультом МКУ «Центр ФЭХО в сфере образования», заведующей МБДОУ «Детский сад «Ульяновский», инженером МКУ «Управление капитального строительства», установлено, что отделка откосов выполнена с нарушениями, профиль на внутреннем откосе окна не прилегает к раме, планка оконного откоса при нажатии деформируется, водоотлив установлен с нарушением, на окрашенном помещении имеются серы пятна, отсутствует исполнительная документация. Директор ООО «Точный выбор» с предъявленными недостатками согласился частично, указал, что выполненный объем работ составляет 70 %.

Письмом от 21.09.2017 ООО «Точный выбор» уведомило МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» о завершении работ по ремонту группы. В связи с тем, что были заменены лаги и тумбы, стоимость дополнительных работ составила 59 237 руб. 39 коп., предложило заключить дополнительное соглашение.

Последнее, сославшись на недостатки работ, отказалось от подписания актов выполненных работ и их оплаты, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В обоснование встречных исковых требований МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» было представлено заключение специалиста ООО «СтройТехЭксперт» № 118/10-17.ИС от 19.10.2017, согласно которому стоимость фактически выполненных истцом работ составила 1 083 426,44 руб.; качество выполненных работ не соответствует установленным техническим нормам и правилам; стоимость качественно выполненных работ составляет 547 286,36 руб.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта ООО «БНОЭ «Эталон» № 200 от 02.07.2018, согласно которому фактически выполненные подрядной организацией объемы работ отличаются от объемов работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, представленных на экспертизу. Стоимость фактически выполненных работ в соответствии с локальным сметным расчетом № 1 составляет 1 140 613 руб. 47 коп., качество выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, представленных на экспертизу, не соответствует техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также условиям контракта № Ф.2017.265730; стоимость некачественно выполненных работ ООО «Точный выбор» по текущему ремонту в здании МБДОУ «Детский сад «Улановский» в соответствии с локальным сметным расчетом № 2 составляет 332 321 руб. 58 коп. с учетом НДС. Выявленные некачественно выполненные работы устранимы путем проведения ремонтных работ. Стоимость устранения некачественно выполненных ООО «Точный выбор» работ по текущему ремонту в здании МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» в соответствии с локальным сметным расчетом № 3 с учетом понижающего коэффициента 0,719999817 составляет 339 785 руб. 54 коп. с учетом НДС.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания стоимости выполненных работ в размере 808 291 руб. 89 коп. (1 140 613 руб. 47 коп. – 332 321 руб. 58 коп.) и частично удовлетворил исковые требования по первоначальному иску, с учетом наличия доказательств о некачественном выполнении работ подрядчиком суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания в пользу заказчика штрафа в размере 127 851 руб. по встречному иску.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанная норма права также предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить ответчик.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом, согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Рассматривая экспертное заключение ООО «БНОЭ «Эталон» № 200 в качестве допустимого доказательства, судебная коллегия отмечает следующее. Эксперт ФИО3 предупрежден об уголовной ответственности, о чем имеется соответствующая расписка на страница 2 экспертного заключения; в качестве подтверждения квалификации представлены документы эксперта, в том числе свидетельство по программе «Оценочная деятельность», диплом о профессиональной подготовке на ведение деятельности в сфере «Судебной строительно-технической и стоимостной экспертизы объектов недвижимости», удостоверение по программе «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки», ФИО3 включен в  Межрегиональную СРО «Общество профессиональных экспертов и оценщиков» с 2007 года, согласно представленным сертификатам  имеет право на самостоятельное производство на проведение экспертиз, в том числе в сфере исследования строительных объектов и их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования  и коммуникаций, с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ. 

Выводы экспертного заключения соответствуют описательной части экспертизы, последовательны и логичны, не оставляют места для противоречий или сомнений, как того требуют положения статьи 87 АПК РФ.

Представленные фотографии хода экспертного осмотра также подтверждают некачественное выполнение работ. В частности, со всей очевидностью усматривается неровность стен, рябь и сколы краски, наличие трещин.

В качестве измерительных приборов использовалось строительное правило, масштабная пластиковая линейка, электронный лазерный дальномер. Между тем, ходатайства о предоставлении сертификатов поверки приборов истец не заявляет, указывая данное основание в качестве мотива назначения повторной, дополнительной экспертизы. 

Материалы дела были предоставлены в распоряжение эксперта, что следует из определения Арбитражного суда Омской области от 21.06.2018, заключения эксперта № 200.

Какие-либо сведения о заинтересованности эксперта в отношении предмета спора отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23, считает представленное экспертное заключение относимым и допустимым доказательством, которое подлежит оценке наряду с иным материалами дела.

Между тем, заключение специалиста № 118/10-17.ИС от 19.10.2017,  представленное ответчиком в порядке статьи 89 АПК РФ, также указывает на некачественное выполнение истцом подрядных работ и необоснованное завышение их стоимости.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит верным вывод суда об установлении стоимости работ по локально сметным расчетам в размере 1 140 613 руб. 47 коп. и стоимости некачественно выполненных работ в размере 332 321 руб. 58 коп.

В отношении дополнительных работ судебная коллегия отмечает следующее.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 указанной статьи).

В материалах дела отсутствуют сведения о приостановлении ООО «Точный выбор» производства работ до разрешения ситуации о замене лаг и тумб. То, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства из материалов дела также не следует, в связи с чем отсутствует необходимость немедленных действий. Заказчик свое разрешение, согласие, на проведение дополнительных работ не давал, устранившись от обязанности по принятию решения, что следует из писем МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» от 27.08.2017, от 06.09.2017.

Положения пункта «б» части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и пункта 2.7 контракта оставляют увеличение или уменьшение стоимости работ на усмотрение обоих сторон и не позволяют изменять стоимость в одностороннем порядке.

При изложенных обстоятельствах подрядчик, осуществляя дополнительные, не предусмотренные контрактом работы, принял на себя риск отсутствия оплаты за их фактическое выполнение. 

С учетом изложенного, оснований для взыскания денежных средств за дополнительные работы у суда не имеется. По указанным же обстоятельствам исследования дополнительных работ в ходе судебной экспертизы не требовалось.

Таким образом, первоначальные исковые требования обосновано удовлетворены судом первой инстанции в размере 808 291,89 руб.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ, неустойка является денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 34 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт был включен пункт 9.4, согласно которому пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле.

Как верно отмечено судом первой инстанции, МБДОУ «Детский сад «Ульяновский», как истец по встреченному иску, должно оказать обоснованность предъявленной к взысканию суммы пени.

Неустойка за нарушение срока исполнения обязательства носит компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, который предусматривает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Взыскание неустойки не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны за счет другой и к нарушению принципа справедливости; неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер.

Между тем, материалами дела подтверждается факт просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств. Условиями контракта не предусмотрена поэтапная сдача работ заказчику, а пунктом 9.4 предусмотрено начисление неустойки на сумму не выполненных подрядчиком работ.

Однако, из материалов дела устанавливается, что на момент составления акта от 07.09.2017 большая часть работ была фактически выполнена (в соответствии с локальным сметным расчетом № 1 по экспертизе ООО «БНОЭ «Эталон»), а замечания относились к качеству работ. 

Объем несвоевременно выполненных работ и их стоимость, на которую в соответствии с условиями контракта возможно начисление неустойки, МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» не приведен, документальное подтверждение отсутствует.

При изложенных обстоятельствах в удовлетворении требования МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» о взыскании неустойки в размере 161 379 руб. 93 коп. надлежит отказать в связи с необоснованностью заявленного требований.

Согласно пункту 9.5 контракта за ненадлежащее исполнение или неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 127 851 руб.

Материалами дела установлено несоответствие предъявленной к оплате и фактически выполненной подрядчиком работы, отклонение качества работы от предъявленного условиями контракта, что является ненадлежащим исполнением ООО «Точный выбор» своих обязательств.

Штраф установлен в твердой сумме, о снижении суммы штрафа по правилам 333 ГК РФ истцом не заявлялось, а чрезмерность суммы судом не усмотрена, в связи с чем взыскание штрафа заявлено МБДОУ «Детский сад «Ульяновский» правомерно.

Согласно пункту 8.1 контракта для проверки соответствия выполненных подрядчиком работ условиям настоящего контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. В случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке выполненных работ приемочная комиссия (в случае создания приемочной комиссии) должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения (пункт 8.2).

Как следует из пункта 8.6 контракта при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков и (или) дефектов выполненных работ или их причин, по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком настоящего контракта или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками и (или) дефектами. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В настоящем случае ответчиком было обосновано проведено строительно-техническое исследование, заключение специалиста ООО «СтройТехЭксперт» представлено в материалы дела, в ходе рассмотрения спора установлено ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, в связи с чем понесенные Учреждением расходы по оплате исследования в размере 25 000 руб. также подлежат отнесению на истца.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ, оснований для иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеются.

Учитывая изложенное, оснований для иных выводов по делу у апелляционного суда не имеется. Удовлетворив встречные исковые требования в указанной части, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона, в том числе положения части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 октября 2018 года по делу № А46-25646/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е.Б. Краецкая

Судьи

Е.В. Аристова

 Л.И. Еникеева