№ 09АП-17699/2020

Дело № А40-144066/18

г. Москва

25 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» и ООО "Аствижен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2020 по делу № А40-144066/18 

по заявлениям 1) ООО «Астелия», 2) ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», 3) ООО «Гарант-Информ», 4) ООО "Аствижен", 5) ООО "Лазурит", 6) ООО «Климовский складской комплекс»

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО «Прага», 2) ООО «Чистая Линия», 3) ООО «Рабатка»,

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителей:

1. не явился, извещен; 2. ФИО3 по дов. от 14.02.2020; 3. не явился, извещен; 4. не явился, извещен; 5. не явился, извещен; 6. не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 05.12.2019;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Астелия», ФГКУ «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации», ООО «Гарант-Информ», ООО "Аствижен", ООО "Лазурит", ООО «Климовский складской комплекс» (заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.06.2018 г. по делу № 1-11- 123/00-22-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2019 принятые по делу № А40-144066/2018 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, Арбитражный суд Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела, суду необходимо установить все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, оценив все имеющиеся по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе косвенные доказательства. Кассационный суд указал, что суду необходимо разрешить спор в полном соответствии с нормами материального и процессуального права. Кроме того, кассационный суд указал на наличие законных оснований для проведения антимонопольным органом внеплановой выездной проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что также отражено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 № 305-ЭС19-20146 об отказе в передаче кассационных жалоб ООО «Астелия» и ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Решением от 22.01.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» и ООО "Аствижен" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» доводы апелляционных жалоб поддержал по мотивам, изложенным в них.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, Решением ФАС России от 13.06.2018 по делу № 1-11-123/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Астелия» ООО «Лазурит», ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ООО «Гарант-Информ», ООО «Рабатка» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения (картеля) и участия в нем, что привело к поддержанию цен на торгах; ООО «Климовский складской комплекс», ФГКУ «ЦБК по МТО Росгвардии», ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участниками этих торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. 

В соответствии с ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. 

При этом, нормы статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат. 

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения. 

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. 

При этом для определения факта наличия антиконкурентных соглашений суд должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Антимонопольным органом установлено, в качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение IP-адресов при участии в открытых аукционах в электронной форме (ОАЭФ), что свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

Предоставление одного IP-адреса - уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету - по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов.

Кроме того, антимонопольным органом выявлено совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок участников антиконкурентного соглашения, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Так, в составе первых частей заявок совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок, общее время правки файлов.

Совпадение свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Доводы жалоб об использовании иной заявки в качестве образца, несостоятельны, поскольку это бы повлекло изменение автора документа, либо появление сведений о лице, внесшем соответствующие изменения.

Таким образом, использование хозяйствующими субъектами-конкурентами в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов, а также совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России ОАЭФ и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Из материалов дела следует, что предметом рассмотрения в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства являлись 16 ОАЭФ, проводимых в период с 12.03.2015 по 11.04.2017.

Доводы ООО «Аствижен» о том, что указанный хозяйствующий субъект не мог быть признан участником антиконкурентных соглашений, запрещенных статьями 11 и 17 Закона о защите конкуренции, в силу того, что согласно сведениям, представленным в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Аствижен» было зарегистрировано в качестве юридического лица 14.10.2015, а также принимало участие лишь в трех из 16 ОАЭФ, проанализированных ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняется апелляционным судом, поскольку по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, а также выбора заранее той или иной стратегии поведения при проведении торгов, в связи с чем, возможность признания хозяйствующего субъекта нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не ставится в зависимость от его участия во всех ОАЭФ, оцениваемых антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы жалобы о том, что оказание заявителям услуг производилось одним и тем же специалистом, который при подаче заявок представлял интересы одной организации в одном аукционе, а интересы другой организации в другом аукционе, необоснованны, учитывая, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ни одним из заявителей не была представлена информация о том, что составление первых частей заявок для участия в торгах, равно как и подача ценовых предложений, осуществлялись не самостоятельно, а через специалиста, оказывающего им соответствующие услуги. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При этом если допустить, что заявителями действительно были заключены договоры с одним и тем же специалистом на осуществление подготовки и подачи заявок на участие в аукционах, то данное обстоятельство также не опровергает наличие антиконкурентного соглашения, поскольку применительно к фактическим обстоятельствам дела подразумевает отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий при проведении торгов.

В ходе проведенной внеплановой выездной проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» антимонопольным органом установлено, что адрес электронной почты arhivok@yandex.ru, использовался генеральным директором ООО «Астелия» , однако этот же адрес электронной почты был указан ООО «Чистая Линия» как контактный на электронной торговой площадке АО «ЕЭТП».

Принадлежность данного электронного адреса ФИО5 подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела (письменными объяснениями ФИО6, представленными им в рамках проведения внеплановой выездной проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии»; электронной перепиской, скопированной в рамках проведения внеплановой выездной проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии»).

Кроме того, адрес электронной почты tkacheval53@mail.ru, был указан ООО «Астелия» как контактный на электронной торговой площадке АО «ЕЭТП», однако этот же адрес электронной почты tkacheval53@mail.ru, как контактный был указан и ООО «Инстайл» на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Отказ заявителей от конкурентной борьбы в процессе торгов привел к минимальному проценту снижения начальной максимальной цены контракта (НМЦК). 

ФАС России установлено минимальное снижение НМЦК по рассмотренным конкурентным процедурам, что также является одним из косвенных доказательств заключенного между заявителями антиконкурентного соглашения. 

Отказ от конкурентной борьбы в процессе торгов Заявители связывают с экономической нецелесообразностью дальнейшего снижения НМЦК. 

Вместе с тем, анализ поведения участников антиконкурентного соглашения с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел. 

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. 

Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Таким образом, в материалах дела имеется достаточная совокупность доказательств, позволяющая сделать вывод о заключении и реализации между хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Астелия» ООО «Лазурит», ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ООО «Гарант-Информ», ООО «Рабатка» соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о совместной подготовке хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок для участия в электронном аукционе, что невозможно в отсутствие заключенного антиконкурентного соглашения.

Соглашением 2 ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» были признаны ФАС России нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между заказчиком торгов с их участниками, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и Гили) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Согласно статье 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Антимонопольным органом установлено представление генеральным директором ООО «Астелия» ФИО5 интересов хозяйствующих субъектов-конкурентов — ООО «Лазурит». ООО «Аствижен». ООО «Климовский складской комплекс», при заключении государственных контрактов с заказчиком - ФГКУ «ЦБК по МТО Росгвардии».

В рамках проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» ФАС России были получены объяснения начальника группы учета потребления коммунальных услуг и топливно-энергетических ресурсов отделения эксплуатации ФИО7 и начальника группы обслуживания лифтового хозяйства ФИО6.

ФИО6 пояснил, что в число его должностных обязанностей входит формирование потребности, учета, списания, приемки и контроля за хранением мебели. На основании устных указаний ФИО8 (начальник отдела эксплуатации ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») ФИО6 является исполнителем технических заданий на закупку мебели в рамках государственных контрактов, то есть в его обязанности входит подготовка технических заданий на закупку мебели. При осуществлении своих должностных обязанностей он использует электронную почту zvo-oleg83406@mail.ru. Подготовка и проведение аукционов на поставку мебели осуществлялись совместно с генеральным директором ООО «Астелия» ФИО5, которая, помимо ООО «Астелия» представляла интересы ООО «Лазурит» и ООО «Климовский складской комплекс». За время работы О.А, ФИО6 кроме ФИО5 поставщиков мебели никто не представлял. ФИО6 неоднократно заказывал пропуск на ФИО5 и вместе с ней до проведения торгов осуществлял замеры кабинетов и согласовывал, какую именно мебель поставить в кабинеты. После замеров и подбора определенной мебели ФИО5 производила расчет стоимости мебели. Впоследствии ФИО5 направляла на электронную почту ФИО6 коммерческие предложения для формирования НМЦК, а также технические задания. Электронные адреса nadin_t80@mail.ru и arhivok@yandex.ru принадлежат ФИО5.

ФИО7 пояснил, что в его должностные обязанности входит формирование аукционной документации и ему известно о причастности ФИО5 к созданию условий для победы на торгах таких юридических лиц, как: ООО «Чистая Линия», ООО «Инстайл», ООО «Лазурит», ООО «Астелия», ООО «Аствижен» и ООО «Климовский складской комплекс». При осуществлении своих должностных обязанностей он использует электронную почту 3618414@rambler.ru.

Содержание письменных объяснений ФИО6 и ФИО7, а также фактическое поведение ФИО6, выраженное в совместной с ФИО5 подготовке технических заданий на закупку мебели в рамках рассмотренных ФАС России аукционов, в том числе, подтверждается электронной перепиской, полученной антимонопольным органом в рамках проведенной проверки, что свидетельствует о заключении и реализации антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы жалоб о допущенных ФАС России процедурных нарушениях при проведении внеплановой выездной проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, были предметом рассмотрения суда первой инстанции который обоснованно отклонил их, учитывая указания кассационного суда, согласно которым у антимонопольного органа имелись законные основания для проведения внеплановой выездной проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверка проведена ФАС России на основании заявления Федеральной службы безопасности Российской Федерации (вх. № 61469/17 от 24 апреля 2017 г.).

В указанном письме ФСБ России № 4607 от 20 апреля 2017 г. содержалась информация в отношении заявителей о наличии картельного сговора.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет.

Таким образом, информация, полученная от ФСБ России, правомерна расценена антимонопольным органом в качестве основания для проведения внеплановой проверки, что соответствует правовой позиции кассационного суда по настоящему делу.

Так, на основании приказа ФАС России от 20.06.2017 № 804/17 антимонопольным органом проведена внеплановая выездная проверка в отношении ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» на предмет соблюдения указанным хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства (статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции не допускается.

Кроме тгого, кассационный суд указал, что при проведении проверки антимонопольный орган не лишен возможности установить в действиях заявителя состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки.

Согласно части 1 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции, пункту 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российский Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (Административный регламент № 340), должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В соответствии с частью 3 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции, пунктом 3.44 Административного регламента № 340 в необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации.

Как следует из акта проверки, в ходе осмотра ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» должностными лицами ФАС России получены копии документов, а также скопирована информация со служебных компьютеров ФИО9 - заместителя начальника отделения эксплуатации в/ч 5380, ФИО7 - начальника группы отделения эксплуатации в/ч 5380, ФИО6 - начальника группы лифтового хозяйства в/ч 5380, со служебного компьютера интернета-класса №27 на жесткие диски Western Digital 320 GB S/N WMAV23975028 (копия 1) и Western Digital 320 GB S/N WMAV23635756 (копия 2). Документы и жесткие диски приобщены к протоколу осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица.

Протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, а также акт проверки подписан представителем проверяемого лица, возражения на указанные процессуальные документы в адрес ФАС России не поступали. Помимо этого действия должностных лиц, осуществленные ими при проведении проверки, также не были предметом обжалования со стороны проверяемого лица.

По результатам осмотра документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации (жесткий диск Western Digital 320 GB S/N WMAV23975028), составлен отчет от 20.07.2017 № 62-17.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, действия должностных лиц ФАС России при осуществлении проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» не могут быть квалифицированы как оперативно-розыскные мероприятия, поскольку такие действия были проведены в рамках предоставленных Законом о защите конкуренции и Административным регламентом № 340 полномочий, при этом копии электронных носителей информации были получены должностными лицами ФАС России со служебных компьютеров ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», что опровергает как доводы подателей апелляционных жалоб, так и содержание свидетельских показаний ФИО10 об изъятии информации с личных электронных почтовых ящиков сотрудников проверяемого лица.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.11.2013 № 18002/12, получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (при установлении соблюдения порядка проведения проверки и изъятия доказательств).

В рамках проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» ФАС России были получены объяснения начальника группы учета потребления коммунальных услуг и топливно-энергетических ресурсов отделения эксплуатации ФИО7 и начальника группы обслуживания лифтового хозяйства ФИО6, которые указали на использование при осуществлении своих должностных обязанностей электронных адресов zvo-oleg83406@mail.ru и 3618414@rambler.ru.

Таким образом, сотрудники ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» при проведении проверки самостоятельно подтвердили использование указанных адресов при осуществлении своих должностных обязанностей, электронная переписка с которых послужила одним из доказательств реализации установленного Решением ФАС России антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом, вопреки доводам ООО «Аствижен» и ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», ФАС России были надлежащим образом рассмотрены заявления ФИО7 и ФИО6 об отказе от ранее данных в ходе проведения проверки пояснений (вх. от 11.04.2018 № 54430-ДСП/18; вх. от 11.04 2018 № 54427-ДСП/18).

Так, на 51 странице Решения ФАС России отмечено, что согласно указанным заявлениям ФИО6 и ФИО7 при получении объяснений в рамках внеплановой выездной проверки ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» не была разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации. ФИО6 и ФИО7 указывают, что были введены в заблуждение, а фактические обстоятельства, содержащиеся в объяснениях, искажены и неправильно истолкованы.

Между тем, согласно материалам дела, при получении объяснений ФИО6 и ФИО7 разъяснялась статья 51 Конституции Российской Федерации, что удостоверено подписями указанных лиц. Фактические обстоятельства, содержащиеся в объяснениях, записаны со слов указанных лиц, что также удостоверено подписями указанных лиц.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем, отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу № А40-144066/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

  Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева

 

  Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин

 

                     ФИО1